自甘风险在文体类活动伤害事件中的适用

何坦，张玲

（长沙学院法学院，湖南 长沙 410022）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百七十六条对体育侵权抗辩事由进行了规定①2021 年《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”。早在《民法典》出台前，自甘风险规则就已经在我国民事诉讼的体育侵权纠纷、人身伤害赔偿纠纷、买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、股权转让纠纷、机动车交通事故责任纠纷等方面被运用。

随着生活水平的提高，人们在追求物质生活的同时，对文体类活动需求渐盛。随着新兴的具有刺激性和挑战性的文体类活动（如极限冲浪、越野车比赛、攀岩、极限滑雪、翼装飞行和极限跳伞等）蓬勃发展，文体类活动的安全隐患和风险也与日俱增。

2019 年大学生打篮球撞倒老人被索赔5 万元的案件（以下简称“篮球案”）引发热议。案发时，老人横穿整个篮球场，被当时正在进行篮球比赛的大学生撞倒在地，后经司法鉴定老人未构成伤残。老人索赔未果，进行起诉，法院一审判决老人、学生及学校两方各承担一半责任，二审改判学生及学校免责，认为学生尽到了合理的注意义务，学校对篮球场设施的建设符合规范，而作为完全民事行为能力人的老人明知球场上正在进行激烈对抗，仍然选择横穿球场，符合自甘风险规则的适用条件。案件一二审截然不同的判决结果令人深思，文体类活动侵权事故频发背后，是自甘风险受害人和活动参与人责任认定和分配的种种纠纷。对文体类活动侵权事故发生后，自甘风险规则适用中的责任认定和分配问题需进行进一步探究。

一 自甘风险规则的概念梳理

（一）自甘风险的概念

1.自甘风险的学理分析

自甘风险（assumption of risk）源自罗马格言“同意不生损害”（Volenti non fit injuria）。我国学术界对这一规则有不同定义：有的学者认为受害人明知或应知自己置身于某种危险状态，危险状态并非受害人自己造成，而是受害人自愿进入他人创造的危险状态，受害人之所以进入危险状态并非基于法律、职业、道德或其他类似义务；有的学者认为受害人作出了自愿承受危险的意思表示，通常是以自己的行为而将自己暴露于危险状态，危险不为法律禁止，亦不违反公序良俗，危险通常是社会认可应当存在或者难以避免的；有的学者认为受害人知悉或者鉴识危险，不违反成文法的规定，受害人有自愿承担之必要［1］。

综上所得，自甘风险规则通常指的是受害人对将要实施的行为所产生结果的危险性具有一定认知，对行为的损害后果也有一定预见性，在自愿实施该行为的情况下承担行为可能带来的损害后果。

《民法典》颁布前，我国法律中并没有对自甘风险规则的相关规定，对自甘风险规则的定义只存在于学理的讨论中；《民法典》颁布后，自甘风险规则在法律上得以确定。从立法而言，自甘风险规则是指受害人事先对某项即将实施的行为所伴随的潜在风险有认知，同意承担参与后可能发生的损害后果，如在体育竞赛中，运动员之间并不负有一般注意义务。

2.自甘风险的适用

根据《民法典》自甘风险条款规定，其适用条件可被归纳为4 个方面。

（1）行为本身具有风险性

自甘风险行为人即将实施的行为具备风险性，且该风险自始客观存在，行为的危险性在实施中有转化为损害后果的可能，但并不必然发生。

（2）主体上的适格性

自甘风险行为人必须具有完全民事行为能力，对行为导致的损害后果能像一般人一样预见并认知到危险的存在，并能够就行为产生的损害后果作出理性判断和合理选择。

（3）主观上的明知性和自愿性

自甘风险行为人应当是在明确知晓行为可能产生的危害结果之前提下，仍然自愿选择参加。行为人表达自愿的形式有明示的口头同意、书面同意，以及自愿参加的行为上的默示同意。

（4）行为具有合法性和利益性

自甘风险行为人所作出的行为应当是符合法律规定和公序良俗的，不能是违反常理而进行的具有风险性的活动，所实施行为应当是合法合理的，出于行为人自身需求的利益而自愿选择的。

（二）相关概念的学理辨析

在《民法典》颁布前，我国自甘风险规则适用没有立法依据，在司法实务中不乏法院和法官直接采用学理上的相关学说处理自甘风险类的案件。但处理过程中因对自甘风险规则了解并不深入，其容易将自甘风险和与之类似的概念混淆，实际上《民法典》第一千一百七十六条并未将自甘风险的规定与受害人同意、过失相抵的规定等同。因为适用中存在误区，我们将自甘风险与受害人同意、过失相抵两个较为相近的概念进行了对比辨析。

1.自甘风险与受害人同意

所谓受害人同意（consent of victim），是指受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿［2］。受害人在表示同意前，应当明确知晓他人实施行为的危险性，且这一危险性可能会转变为对受害人的特定损害，因为受害人对损害结果可以预见且能够认知，那么损害结果的发生并不出乎受害人的意料，不违背其意志。

在司法实务中，自甘风险和受害人同意的混淆误用在于这二者之间有一部分概念上的交叉重合。自甘风险当中也存在“同意”的概念，尤其体现在明示的自甘风险当中：受害人对行为的危险状况已知，并同意承担可能发生的危害结果①明示的自甘风险是指受害人通过合同或者其他形式明确表明同意免除侵害人本应对自己履行的注意义务，同意承担已知的或可能的风险导致的损害后果。默示的自甘风险又被区分为基本型默示的自甘风险以及派生型的自甘风险。前者通过当时的事实、情势可以推断出侵害人对受害人并不负有一般注意的义务（或者没有违反注意义务），从而也就可以说侵害人没有过失。后者侵害人违反对受害人的注意义务是确定的， 受害人自愿承受的既可能是合理的风险，也可能是不合理的风险。详情可参见廖焕国、黄芬在《华中科技大学学报（社会科学版）》2010 年第24 卷第5 期第45-52 页发表的《质疑自甘冒险的独立性》。。为减少二者在适用中的混淆，文章对自甘风险和受害人同意进行了区分［3］。首先，从适用内容来看，受害人同意规则的当事人明确认识到了即将实施行为可能造成损害后果的必然性；而自甘风险规则的受害人对即将实施行为造成的损害后果认知相对模糊。其次，从适用的接受程度来看，受害人同意规则的受害人对行为产生的结果是能够接受的，并对相应积极结果抱有期待；而自甘风险规则的受害人对行为产生的结果只有一种模糊的认识，对损害结果没有预见，更是不能接受的。再次，从适用情形来看，受害人同意规则适用的场景较为清晰确定；而自甘风险适用的场景则模糊抽象。最后，受害人同意规则因为片面被弱化而导致其作用远小于自甘风险规则［4］。

实际上，受害人同意规则也是文体类活动中重要的责任抗辩事由之一，在英美法系中，受害人同意规则就是使用广泛的违法阻却事由。但目前我国法定免责事由仅有过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫及紧急避险，受害人同意规则尚未被纳入其中。

2.自甘风险与过失相抵

过失相抵（mitverschulden）是指当受害人对损害的发生或者扩大存在过失时，可以减轻甚至免除行为人赔偿责任的制度［5］。过失相抵的理念来自于诚信和公平原则，其目的是防止受害人作出自我矛盾的行为。过失相抵和自甘风险二者在适用中通常都会被用作行为人抗辩减责免责的事由，《民法典》第一千一百七十三条和第一千一百七十六条对二者分别进行了规定。

从自甘风险和过失相抵二者之间的相似性来说：第一，这两个概念都出自受害人一方，都是依据受害人所实施行为对损害赔偿结果进行的调整；第二，受害人对实施行为产生的损害结果都有一定的认知，知晓损害后果与自己的行为相关而应当承担一定的错误和责任［6］73；第三，该损害结果的产生与受害人的行为有因果关联［7］75。

而二者的区别主要有以下三点：第一，从对损害结果的认识程度来看，自甘风险受害人对实施行为的损害后果有明确认知，而过失相抵受害人在冲动的情形下实施了冲动的行为，对行为可能产生的损害后果没有预见性；第二，从对损害后果的承担来看，自甘风险受害人对实施行为的损害后果有预见性，在知晓损害后果的情况下对结果的发生有心理预期，过失相抵受害人在冲动情形下作出非理性选择的时候并未考虑太多的后果，对损害结果没有接受的预期；第三，从行为选择来看，自甘风险受害人自己自愿选择实施具有风险性的行为，而过失相抵受害人的行为是在非理性的状态下作出的，且损害结果具有一定违法性。

二 自甘风险规则的发展沿革

（一）域外自甘风险的理论发展

1.完全独立阶段

英美法系的自甘风险规则起源于雇主责任制。为顺应工业时代雇主对经济效益的追求，在工伤事故诉讼中，自甘风险规则常被用作雇主一方的抗辩事由。在工业革命完成前的一段时间里，英美法系的自甘风险是一项具有完全独立地位的责任抗辩事由。当时的法学家认为，在雇佣纠纷中雇主承担主要责任的这一原则不利于经济发展，为追求经济效益而提出让雇主利用雇员的自甘风险进行抗辩以避免承担赔偿责任，认为雇员是在明知所从事工作危险性的情况下，自愿承担工作中可能出现的风险，应当由雇员自行承担损害后果，从而减轻甚至免除雇主的责任［8］74。可以说这是对雇员权益显而易见的侵害，其有一定时代局限性，但在当时工业化时代的背景下，免除雇主后顾之忧，推动了经济发展。这一类倾向雇主的行为在当时美国法院的多起工伤案件中得到了认可，且逐渐出现在其他类型的侵权案件中，使自甘风险规则逐渐被功利性地扩张运用。

2.坚持分立阶段

随着经济的进一步发展，社会对人的重视超越了单纯对经济的追求，人们反对自甘风险规则的呼声日益高涨。自甘风险规则经历了功利主义扩张性运用后，其作为独立抗辩事由的地位日渐受到质疑，尤其是在侵权领域的产品责任中［9］51。英美法系的理论和实务界认识到自甘风险规则适用中效用与公平此消彼长的状况，提出了二元自甘风险理论：绝对自甘风险规则和相对自甘风险规则［10］。前者偏向于效用而适用于大型娱乐活动和体育赛事，行为人因受害人自甘风险而完全免除责任；后者偏向于公平而适用于商业活动之外的领域，受害人的损害虽然出于其自甘风险，但是不完全免除行为人的赔偿责任，即行为人和受害人双方都有过错，再依据具体案件权衡二者之间的过错大小，进行相对的责任承担，相对自甘风险规则基本形成了损害赔偿责任分担模式。但是在司法实务中，自甘风险与促成过失（contributory negligence）［11］7某些适用情形重叠，在抗辩过程中二取一会产生完全不同的抗辩结果。学理上探讨产生的分歧被应用到了具体的司法实践中，推动了立法的革新，在立法上体现为《美国侵权法重述（第三次）》［12］中不再将自甘风险作为独立的抗辩事由，一般仅将其作为有限或部分抗辩事由，等同受害人同意或比较过失，把派生型默示自甘风险划分为“受害人的过失”的设计就是这一具体体现。

3.回归独立阶段

在自甘风险的学说演变方面，部分学者仍然坚持认为自甘风险是一项具有独立意义的抗辩事由，但也有部分学者提出了质疑，认为受害人对自己利益保护的这一不真正义务不能转嫁给侵害人承担［12］。侵害人注意义务与受害人的自甘风险此消彼长，难以有明确的界限，这意味着自甘风险只是侵权责任判定时一个杂糅过失相抵和注意义务的混合体，其独立的抗辩事由地位不复往昔。

（二）我国自甘风险的理论发展

我国对自甘风险规则的探讨和实践晚于英美法系。在《民法典》第一千一百七十六条出台前，我国在司法实务中对自甘风险规则已经进行了较为广泛的应用。在目前的裁判文书网中可看到，自甘风险规则不仅被应用于文体类侵权纠纷，还被应用于人身伤害赔偿、买卖合同、房屋租赁合同、股权转让、机动车交通事故责任等纠纷中。文章整理了近年来我国学术界对自甘风险理论的探讨综述。

1.《民法典》第一千一百七十六条颁布前

这一时期我国法律中并没有对自甘风险规则的相关规定，当时在学术界存在自甘风险等同于受害人同意的学说，全国人大常委会法制工作委员会委托中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法篇》专家建议稿中，将受害人自愿承担损害作为侵权行为的免责事由之一［13］。有学者对此提出了质疑，认为自甘风险不等同于受害人同意［14］，主张考察英美法系对自甘风险在体育侵权领域适用上的发展史，我国的自甘风险适用可借鉴其有效经验。学术界对自甘风险没有统一的定论，而这一现象也影响到我国司法实践中的自甘风险适用。

2.《民法典》第一千一百七十六条颁布后

自甘风险规则被立法确认后，其适用范围被限制在文体类活动中。自甘风险能否充当一项独立的抗辩事由成为学术界探讨的新话题。有学者认为，这一条法律的颁布使侵权责任编增加了新的抗辩事由［15］；但有学者认为自甘风险规则不能如此，其应当属于减责事由，而非绝对免责事由［1］；而另一些学者则关注到《民法典》颁布前遗留下来的问题——将自甘风险与过失相抵竞合［16］。目前，在自甘风险的案件判决中，仍然存在着将自甘风险与受害人同意、过失相抵概念交叉部分混淆的问题。

三 适用中出现的问题

综合分析“篮球案”可知，其显然是要素齐全的自甘风险适用，而案件一审将自甘风险与过失相抵概念混同。这一案件的争议焦点在于对“一定风险”的程度界定模糊，“参与”主体的认定特殊，以及其适用的法条选择。

（一）法律适用困境

“自愿参加具有一定风险的文体活动”这一行文中，“一定风险”的程度界定模糊。这对辨析行为人的注意义务十分不利。文体类活动本身具有危险性，而不同文体类活动的风险程度不一，如足球等一般性竞技活动带来的风险是“一定风险”，那么像滑雪、冲浪等极限运动的风险属不属于“一定风险”？而这些问题在法条中没有体现，会给法官的审理带来难度，可能导致同案不同判的窘境。

（二）主体责任认定模糊

一般“参与”主体界定模糊。对自甘风险规则中“自愿参与”的“参与”主体，立法者原意为文体类活动的参与者，如打球的参与者。但在“篮球案”中，那位老人就是中途出现的介入因素，并非传统意义上的参与者；而一般来说，自甘风险主体为完全民事行为能力人，但是当限制民事行为能力人成为主体时，责任认定应当按照主体特殊性全部划分为高风险活动，还是和一般民事主体按照一样的标准判断，并未有明确规定。

（三）易与其他规则混淆

司法实践中常见的就是将自愿参与文体类活动的主体按照受害人同意规则直接免除责任，或者按照过失相抵规则分摊责任，没有深入区分辨析自甘风险规则与其他规则，导致了其互相混淆。

四 自甘风险条款的教义分析

学理上认定的自甘风险规则范围与我国立法确立的范围有别，且学理上自甘风险规则适用的案由类型较为宽泛。自甘风险规则被《民法典》确立之前，在我国司法实务中早就有适用，而且适用中因为不同法官采信的学说不同，审判结果有所区别①《（2012）莲民二初字第00100 号》一案采用自甘风险规则，处理学校足球运动中产生的纠纷，认为运动中的摩擦属于正常现象，原告在参加该运动时就已经知道会出现的伤害而自愿参加，故对自己的伤害后果由自己承担责任，驳回了原告的诉讼请求。《（2014）深中法民终字第488 号》一案根据自甘风险规则，认定被上诉人在健身房中练习踢沙袋时不慎被沙袋反撞，导致受伤，被上诉人作为完全民事行为能力人，没有合理预见运动风险，没有合理、谨慎地安排运动的强度，因此导致的伤害，其应自己承担。但考虑到其在上诉人开办的健身房中踢沙袋系有偿运动，上诉人也没有在沙袋旁安排人员指导，也没有提醒运动风险，上诉人存在一定过错，此过错与被上诉人的损害结果间存在因果关系，原审法院据此判定上诉人分担30%的责任。《（2014）科民初字第16 号》一案同样采信自甘风险规则，认为原、被告自发组队进行体育比赛，属群众性的体育活动。激烈的篮球赛具有对抗性和一定的人身危险性，参与者均处于潜在的危险之中。事发时原告年近16 岁，身为高中学生，对此是明知的。原、被告自发组队进行比赛没有居中裁判，原告也没有证据证明被告故意违反运动规则，不能认定被告故意伤害原告，应认定原、被告对损害的后果都没有主观上的过错，被告不应承担侵权责任。从公平合理角度考虑，扣除被告已支付的医疗费1000 元，被告还应当给予原告适当的经济补偿。。而《民法典》对自甘风险适用范围作出限缩性规定，使其范围仅限定在一定风险的文体类活动中。结合英美法系自甘风险规则发展中出现的问题，我们应当探究自甘风险的适用范围和条件，避免规则被误用。

（一）法条的结构分析

为保证正确的法条适用，我们立足于法条内容对其进行解释，不突破法条，如扩张解释、系统解释。

《民法典》第一千一百七十六条规定第一款前项为“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任”，后项为“但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。法条第一款的前后项分别针对的是不同情形，可对其有不同理解。前项可被视为受害人同意的情形：自甘风险受害人对即将实施的行为产生的后果有清晰的认知，并自愿决定参加，行为后果自负。后项可被视为过失相抵的情形：自甘风险受害人的损害后果与其他行为人有因果关系，且其他行为人有故意或重大过失，那么受害人与行为人之间依据案情进行过错责任的分配。

《民法典》第一千一百七十六条规定第二款为“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”，其可以与《民法典》第一千一百七十三条进行适用上的对接。因受害人自身过错导致损害后果发生，且参与者也存在过错的情形下，我们认为其可等同适用过失相抵规则。例如“篮球案”中，二审对“参与”主体的解释没有超出法条的文义解释：老人是中途介入，有默示同意情形，涉事大学生也尽到了一般注意义务，但老人完全将自身注意义务寄托于他人身上而自甘风险，属于重大过失。这一案件的适用法条与古罗马法有相似渊源，古罗马竞技运动盛行，对体育竞技场就有一个特别规定，在场内被标枪扎伤扎死的，行为人免责。

（二）“一定风险”的认定

我国目前对“一定风险”的文体活动的风险程度认定不明确。我们认为应当对其风险程度进行划分，可分为低风险文体活动、中风险文体活动、高风险文体活动。低风险文体活动应当是一般人日常生活中常见且风险程度较低的，比如慢跑、跳绳等；中风险文体活动应当是常见但具有一定对抗性的竞技运动，如篮球、足球等；高风险文体活动应当是日常生活中并不常见的、风险程度高的运动，如极限跳伞、翼装飞行等。文体活动的风险程度划分目前还没有可供参考的权威依据，我们仅对此进行粗略划分，后续还可进一步研究评估。

（三）主体的认定

自甘风险行为人必须具备相应民事行为能力，可预见即将实施的行为可能发生的损害后果，对损害后果能自愿承担。但是针对限制民事行为能力人为主体的特殊情形，我们认为其应当由监护人承担损害后果。

但是在“篮球案”中，二审法院对法条关键词“参与”主体进行了适当的扩张解释，在自甘风险“参加者”的认定上有所突破，这意味着自甘风险司法实践体现新趋势，即在法条范围内扩张。

另外，限制民事行为能力人本身主观上思想不成熟或考虑不周全而无法预见损害后果，或者限制民事行为能力人作出的行为不一定是理性选择后的结果，综合这些情形看，限制民事行为能力人并不满足自甘风险规则的适用条件，其造成的损害后果就应当由监护人承担。

监护人本身也应当对限制民事行为能力人的行为结果有所预见，并对损害后果的发生有一定的预防，当损害后果与监护人未尽到监护职责有因果关系时，监护人应当承担相应责任。但考虑到自甘风险规则本身是一项免责的抗辩事由，出于立法目的的考量，也不能完全苛责于监护人，否则不利于群体活动的开展，对尽到了安全保障责任的学校活动组织者之类的监护人可以予以减责或免责。

五 结论

《民法典》第一千一百七十六条的出台是自甘风险规则在立法上的革新。首先，其平衡了自甘风险受害人和活动参与人的责任分配。在以往的司法实务中，法院或法官通常会因为“谁伤亡谁有理”而倾向于对受害人的维护，文体类活动场所因为出现一两起伤亡事故而被关停整顿的案例不在少数。而随着《民法典》的出台，对文体类活动伤害事件的司法审判也逐渐开始适用自甘风险规则，对活动参与人（包含文体活动组织者、参与者等）没有过错，而伤害事件又是自甘风险受害人本人主观原因造成的情形，予以了参与人减责、甚至免责的判决。其次，其保障了自甘风险受害人和活动参与人的权益。以法律条文的形式明确责任分配，填补了自甘风险适用的空白，让案件审判有了更加具体的依据，也为文体类活动伤害事件的受害人和行为人的私权救济提供了一定保障。

我们应当直面自甘风险规则在适用上存在的困境，把握自甘风险中受害人同意的限度，给予活动参与人必要保障，准确把握自甘风险和其他规则之间的关系，维护司法的公平和正义。