人格权独占许可使用的保护模式与本土抉择

冷传莉，曾清河

一、问题的提出

在学说与实务的共同推动下，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第993 条在民法通则第100条肖像权商业化利用规则基础上，进一步承认和扩大人格权的商业化利用。①最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020 年版，第22、254-256 页。由于人格权权利人通常不亲自经营商品，因此人格权许可使用是权利人实现其人格权所蕴含财产利益最重要的法律途径。许可人通过合同允许被许可人在特定时间、范围内使用其姓名、名称、肖像、声音等人格标识，以此为对价，被许可人一般会向许可人支付一笔许可使用费。与知识产权类似，人格权许可使用存在独占许可与非独占许可之分，前者中被许可人独占使用特定人格标识，许可人与他人均不得再使用该人格标识，后者中许可人能够自己使用或许可他人使用该人格标识。②最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，第22、254-256 页。在人格权独占许可场合，由于人格标识具有无形性，因此被许可人不能像对有体物的物理占有那样获得天然排他性效力。若第三人侵害被许可人独占使用的人格标识，许可人怠于向侵权人提起停止侵害、损害赔偿，出于合同相对性原理，被许可人仅可向许可人主张违约责任。这会使得被许可人的履行利益无法实现，造成巨大的纯粹经济损失，因为其为了生产与人格标识有关的商品和服务投入了大量生产资源，如兴建厂房、租赁仓库、策划广告、聘请设计师等。若许可人已陷于无资力的债务困境，被许可人对其享有的违约损害赔偿也将可能落空。尽管被许可人尚可寻求反不正当竞争法第6 条进行保护，但在侵权行为不满足“同业竞争”或“虚假陈述”的情况下，被许可人仍难以获得救济。《民法典》没有为人格权独占许可配置特殊保护规则，在既有规则下，人格权独占许可被许可人权益保护问题构成了法诠释学上的开放性漏洞。为此，理论界纷纷主张赋予人格权独占许可使用具有对抗第三人效力。然而，在对于独占许可使用权具有排他性效力的理论说明和规范基础方面，诸论者之间分歧较大。与此同时，寻求独占许可使用权得以对抗第三人的司法技术已经成为司法机关努力的方向。①参见广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03 民终16419 号民事判决书、北京知识产权法院（2020）京73 民终488 号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03 民终16428 号民事判决书等。可见，人格权独占许可被许可人保护的关键问题在于如何在《民法典》框架下使得独占许可使用权具有对抗第三人效力。面对理论界与实务界日益高涨的呼声，该问题之解决自然成为解释论上的重要任务。本文依托于人格权独占许可使用的本土实践，在逐一检讨独占许可使用不同保护模式的基础上，确立对其保护的本土实现路径，建立独占许可被许可人与非独占许可被许可人、先独占许可被许可人与后独占许可被许可人之关系的实践规则。

二、我国人格权独占许可使用之实践

（一）合同相对性的教义学突破及其正当化难题

为寻求对人格权独占许可使用之保护，司法机关通常赋予独占许可被许可人诉讼主体资格，允许其以自己名义主张侵权责任。典型案例为“袁隆平姓名权纠纷案”。②参见湖北省高级人民法院（2017）鄂民终3252 号民事判决书。原告袁隆平农业公司与自然人袁隆平签订了姓名权、肖像权独占许可使用合同，约定前者在农种业领域独占使用后者的姓名权、肖像权，2016 年，原告发现被告农华农业公司在其种子商品包装上使用袁隆平姓名，遂以自己名义向法院提起侵权之诉。法院认为，原告根据许可使用协议获得“袁隆平”姓名的独占商业使用权益，被告的行为削弱了袁隆平农业公司独享“袁隆平”姓名的经营优势，侵犯了原告对“袁隆平”姓名的独占使用权益，应承担停止侵害、赔偿损失责任。

有疑问的是，根据合同相对性原理，许可使用协议仅能约束许可人与被许可人，司法机关允许被许可人以自己名义向合同当事人以外第三人主张侵权责任的请求权基础何在？与此同时，民事诉讼法上适格当事人是指对作为诉讼标的之法律关系有管理权或处分权的当事人，③谭兵：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，1997 年版，第149-150 页。独占许可被许可人不是人格权侵权关系中的法律主体，其对法律关系没有管理权，本不属于适格当事人，缘何能以自己名义提起侵权之诉？

债权物权化理论不能为上述裁判立场提供说服力。我国对债权物权化命题持肯定论者仅在少数，④李庆海：《论债权物权化趋势》，《当代法学》2005 年第4 期。较具共识的核心理由是债权与物权的本质区分标准并非义务人是否为不特定第三人，而是权利客体是否具有支配属性。⑤温世扬、武亦文：《物权债权区分理论的再证成》，《法学家》2010 年第6 期。事实上，在债权物权化之典型例证租赁合同中，租赁物的所有权受让人根据债权债务的概括继受承继了原先所有人在租赁合同中的当事人地位，并非租赁债权具有对世排他性效力。最高人民法院《关于城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20 条、《城市房屋租赁管理办法》第11 条第1 款等均坚持概括继受的规范立场。

第三人侵害债权理论也不能对前述裁判立场予以正当化。在我国，该理论主要在学说上获得讨论，⑥魏盛礼：《第三人侵害债权理论:理论创新还是法学歧途？》，《河北法学》2005 年第9 期。司法实践对此则多持保守意见。

（二）商标法和著作权法的异途保护及不足

在商标法中，人格权权利人自主决定将其人格标识注册为商标，当其对作为人格标识之商标进行权利转让时，受让人获得的商标权就相当于其对该人格标识享有的独占许可使用权，当第三人擅自使用该人格标识时，受让人便可通过商标权的对世排他性效力间接实现人格标识独占许可使用之保护。此种保护方法也常见于尚未承认公开权制度的英国法律实践。①Ian S.Blackshaw,Robert C.R.Siekmann，Sport Image Rights In Europe，Hague：T.M.C.Asser press，2005，pp.6-10.商标法不失为一种人格权独占许可使用的保护手段，但保护力度有限。首先，能够被注册为商标的人格标识一般限于姓名、肖像、声音，而个人信息等其他人格标识难以被注册成商标，其独占许可使用不能获得商标法保护。其次，使权利人商品、服务区别于他人商品、服务是商标权的基本功能，若第三人以明显区别于人格标识商标方式擅自使用该人格标识，不足以使消费者发生混淆认识时，商标权不能为该人格标识之独占许可使用提供保护。最后，人格标识的商业利用方式不限于商品或服务之来源识别功能，诸如形象代言、角色产品、影视制作等人格标识的商业使用无法得到商标法保护。

在著作权法上，人格权权利人自主决定或允许他人将其人格标识创作为作品并约定著作权归属，该人格标识上便设立了一项相当于人格标识独占许可使用的著作权，当第三人擅自使用该人格标识时，受让人可提起著作权侵权之诉实现人格权独占许可使用的迂回保护。在“大象摄影会所著作权纠纷案”中，原告大象摄影会所与案外人王文婧、梁泽庆签订《模特摄影及肖像权许可使用合同》，由后者作为模特拍摄婚纱样片并约定该肖像摄影作品著作权归原告所有。被告波西米亚摄影馆未经原告同意在其微博中使用涉案作品，原告将被告起诉至法院并获得了相应侵权赔偿。②参见湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01 民初141 号民事判决书。类似案例参见陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01 知民初751 号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03 民终16419 号民事判决书、上海知识产权法院（2020）沪73 民终102 号民事判决书等。著作权法保护的优势在于所有类型人格标识均可以被版权化进而广泛运用于形象代言、角色产品、影视制作等人格权商业化活动中，但其缺陷之处也甚为明显：其一，若第三人通过足以与人格标识作品相区别的方式使用该人格标识，则著作权人不能据此向第三人主张侵权责任。其二，当人格权权利人同意他人将其人格标识创作为作品时，该人格标识上会同时存在人格权、著作权，若该两个权利分属于不同权利主体，则人格权与著作权之间便发生了权利冲突，但我国民事实体法对此类权利冲突的化解规则却属不足。在“吴京人格权纠纷案”中，③参见北京市第四中级人民法院（2020）京04 民终389 号民事判决书。宝之林公司与案外人（版权人）签订合同，约定其可在商品宣传中使用电影《杀破狼》相关剧照及宣传片。宝之林公司遂在其产品介绍页面使用艺人吴京在电影《杀破狼》中的剧照，并标注“电影《杀破狼》（主演：吴京）助力‘宏米’品牌”字样。吴京据此提起诉讼，法官最终判定宝之林公司承担对吴京姓名权、肖像权的侵权责任。尽管该案获得了较公允的裁判结果，但其事实认定却存在错误，因为案件的基本事实并非侵权行为，而是著作权与肖像权之间的权利冲突。类似案例见“蓝天野肖像权纠纷案”“陈乔恩肖像权纠纷案”。④参见北京市东城区人民法院（2002）东民初字第6226 号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03 民终22016 号民事判决书。

三、人格权独占许可使用保护模式之检讨

（一）新型财产权路径的基本立场及批驳

美国法律将人格标识上的人格利益、财产利益分别设立为隐私权（the right to be let alone）、公开权（right of publicity）进行保护。①美国公开权在Haelan 案中正式确立，Frank 法官在该案中承认名人人格标识的商业使用能够产生经济利益，认为这是一项独立于隐私权的权利，并称之为公开权，学者Nimmer 等促成了公开权的理论发展。迄今，美国已有22 个州为公开权提供了成文法保护。See 202 F.2d 866（2nd Cir.1953）；Melville B.Nimmer,“The Right of Publicity”，Law ＆ Contemp.Probs，vol.19，1954，pp.203-204；Lisa P.Lukose and Shilpika Pandey，“Protection of Celebrity Rights—A Comparative Analysis of Relevant IPR laws in US,UK and India”，The Journal of Intellectual Property，vol.14，2019，p.87.人格权权利人对其人格标识的商业利用权（即公开权）是一种绝对权性质的新型财产权，其可以任意流转。此种模式下人格标识独占许可使用系通过与人格权权利人相分离的公开权得到保护的，符合美国娱乐业高度发达的经济发展需求。受此影响，我国有学者认为，应将人格标识上的财产利益从人格权中剥离出来，新设立一项绝对权性质的形象权、商品化权、商事人格权等新型财产权利，核心理据是人格权仅保护人格利益而财产权仅保护财产利益，二者保护范围泾渭分明，将人格标识上的财产利益置于人格权中保护混淆了人格权与财产权的界限。②持此类观点的学者不在少数，其主要论证也较一致。参见吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，《法学》2004年第10 期；张丹丹、张帆：《商品化权性质的理论之争及反思》，《当代法学》2007 年第5 期；程合红：《商事人格权──人格权的商业利用与保护》，《政法论坛》2000 年第5 期；于晓：《自然人人格标识商业利用民事权利独立设为新型财产权研究》，《山东大学学报》（哲学社会科学版），2017 年第3 期。

采用何种保护模式仅关乎法技术选择问题而不涉及实质价值判断，然法律毕竟是一种“地方性知识”，法技术的好坏还取决于一国的法制传统。在我国，学者主张新型财产权路径的核心理据不能成立。《中华人民共和国民法通则》第100 条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，这实际上是在人格权中解决人格标识上财产利益保护问题的法技术。《中华人民共和国侵权责任法》第20 条第1 款、第2 款为人格权所蕴含的财产利益提供统一的损害赔偿救济。《民法典》第993条、第1012—1013 条、第1018 条、第1182 条等延续了上述规范的立场。前民法典时代的司法实践普遍在人格权的权利框架下为姓名权、肖像权等所蕴含的财产利益提供侵权救济。③参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第8144 号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303 号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2019）京01 民终1629 号民事判决书等。自1987 年以来，我国民事立法、民事司法历来主张将人格标识上的人格利益、财产利益一起置于人格权中保护，是故人格权仅保护人格利益而财产权仅保护财产利益的论断本身就经受不住实践检验。不仅如此，在《民法典》的体系框架下，若继续坚持新型财产权路径，则同一人格标识上会并存人格权和新型财产权两种权利，继而引发权利竞合现象，若人格权权利人继续将该人格标识创作为商标、作品，则该权利竞合现象会愈加严重。于此，人格标识上将同时存在人格权、新型财产权、商标权、著作权，当这些权利分属于不同民事主体时，有可能会发生权利冲突。

（二）用益物权路径的理论构造及缺憾

德国法律将人格标识上的人格利益、财产利益一起置于人格权中保护，人格权权利人不得将人格权中的财产利益单独转让，其仅可以通过许可使用协议允许他人以独占或非独占方式使用其人格标识。该权利仅具有债权效果，不能对抗当事人以外第三人，此系德国民法“物债二分”的必然结果。出于独占许可被许可人保护之现实动机，在“Nena 肖像权案”中，④该案的进一步案情和细节参见BGH vom 14.10.1986，GRUR 1987，128.著名歌手Nena 根据合同将姓名权、肖像权之独占商业使用转让于原告，被告擅自将Nena 肖像印于其生产、销售的服饰上，原告要求被告负担损害赔偿。德国联邦法院认为，被告的行为损害了Nena 让渡于原告的肖像独占商业使用，须向原告承担返还不当得利之义务。该案动摇了人格权不得转让的限制，随即引起德国理论界的广泛讨论。学者Forkel 主张，除了被害人允诺的使用方式以外，还应允许权利人将人格权的商业使用权能分离出来新设为一项用益物权性质的独占许可使用权，当存在他种情事（如宗教信仰发生改变）足以影响权利人人格利益实现时，权利人可以撤回该独占许可进而恢复至人格权的完全权能状态。①Forkel，“Lizenzen an Persönlichkeitsrechten durch gebundene Rechtsübertragung”，GRUR，vol.7，1988，S.491-496.该观点借鉴了“完全物权—限制物权”的物权法原理，将人格权独占许可使用设计为一项与人格权（完全物权）相分离的用益物权（限制物权），得到了诸如Götting 等众多德国学者的认可。②Götting，Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte，Tübingen：J.C.B.Mohr，1995，S.64-65.尽管如此，德国法律中至今未出现该种设计的相关立法。

以立法论观之，用益物权模式能够胜任独占许可被许可人之保护，也不会在人格标识上引发权利竞合、权利冲突问题，若立法机关考虑到财产流转需求，则可将人格权独占许可设计为类似土地承包经营权那样的用益物权，若立法机关侧重于人格利益保护进而禁止其任意流转，则可将其设计为类似居住权那样的人役权。用益物权路径能够因应人格权商业使用中相关参与主体的利益需求，堪为人格权独占许可保护的理想模式，但其在我国面临最大的缺陷是《民法典》没有为其预留规范空间。《民法典》第992 条规定，“人格权不得放弃、转让或者继承”，表明人格标识的支配权能不得转让于他人。受该条限制，《民法典》第993 条、第1021—1022 条、第1023 条中人格权之许可使用仅可解释为债权合同而非物权合同。立法机关、③黄薇：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，北京：法律出版社，2020 年版，第142 页。最高人民法院的人格权许可使用释义均在强化该立场。④最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020 年版，第22、254-256 页。也有学者肯定被许可人根据《民法典》第993 条设立的人格标识许可使用权仅具有债权性质。⑤王利明等：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，北京：中国法制出版社，2020 年版，第57-59、268-269 页。在《民法典》的体系效应下，我国人格标识独占许可使用权只能定性为用益债权。也有观点主张，人格权独占许可使用可参照适用知识产权独占许可使用规范，这样用益物权路径便有了规范基础。⑥温世扬：《中国民法上的“公开权”——《民法典》人格标识许可使用规定之解析》，《当代法学》2021 年第2 期。问题在于，受最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4 条第2 款赋予商标独占许可被许可人诉权的重要影响，学界存在将知识产权独占许可使用界定为准物权、用益物权、租赁权等之观点分歧。⑦张鹏：《知识产权许可使用权对第三人效力研究》，《北方法学》2020 年第6 期。用益物权观点也非通说，商标法、专利法、著作权法对独占许可没有采纳用益物权的规范构造。事实上，赋予权利人以外第三人诉权并非知识产权领域之特例，⑧例如，在《著作权集体管理条例》第2 条中，若经著作权权利人授权，著作权集体管理组织能够以自己名义进行涉及著作权及其有关权利的诉讼、仲裁。该论据不能必然推出独占许可使用权系用益物权之结论。

四、债权人代位权保护路径之证立

在面对新的问题和需要时，法的首要任务是将眼光投向法传统内部，而非另行创立新制度。从法律史角度看，“一项原创性制度的诞生，这是一个比模仿借鉴更为不常见的现象”。⑨［意］罗道尔夫·萨科：《比较法导论》，费安玲等译，北京：商务印书馆，2014 年版，第178 页。只有穷尽既有规则也无法解决当下问题时，新的制度设计才显必要。现有研究、实践固囿于将独占许可使用设计为财产性支配权对其保护，均未考虑在债权架构下寻找对其保护的规范资源。然而，在债权架构下，尚有债权人代位权制度可使合同产生对抗第三人效力。

（一）“特定债权保全型”代位权的本土品格

借助债权人代位权制度保护人格权独占许可使用的关键问题是，独占许可使用合同能否成为可得保全的债权类型。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第73 条第2 款将可保全之债权规定为“债权人的债权”，金钱债权、非金钱债权皆落入可得保全之债权的文义射程之内。然为避免代位权制度严重干涉债务人与第三人的行为自由，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第13 条第1 款将合同法第73 条中的“到期债权”限缩为“债务人以金钱给付为内容的到期债权”，可得保全之债权类型也随之限于金钱债权，确立了以维护责任财产为内容之“责任财产保全型”代位权的司法立场。

该司法解释一出台便遭受理论界广泛批驳。将代位权制度限于以维护债务人责任财产为内容，使得其与强制执行制度在功能上难以区分，因为当债务人发生“无资力”事实而又怠于行使对次债务人金钱债权时，债权人可寻求强制执行保护，毋须诉诸代位权。为使代位权制度之目的不至于落空，应当扩容可得保全之债权，增加不以“无资力”为必要条件的“特定债权保全型”代位权。“责任财产保全型”与“特定债权保全型”代位权有其适用的专有领域，我国应当采取二者并存的债权人代位权模式。①崔建远：《债权：借鉴与发展》，北京：中国人民大学出版社，2012 年版，第346-350 页。

《民法典》第535 条并未延续《合同法司法解释（一）》的观点，而是恢复了《合同法》第73 条的规范构造，将可得保全之债权规定为“到期债权”，为“特定债权保全型”代位权预留了规范空间。主流学者在解释第535 条时均主张，“民法典现有的规定可以容纳部分‘特定债权保全型’债权人代位权”，②韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021 年第1 期，第34-36 页。“某些场合下基于特殊的立法政策，债权人可以就特定物债权请求相对人履行，构成‘无资力说’的例外”。③杨巍：《〈民法典〉债权人的代位权解释论研究》，《江西社会科学》2020 年第12 期。

（二）“特定债权保全型”代位权的比较法趋势

《法国民法典》第1166 条、《意大利民法典》第2900 条、《日本民法典》第423 条均未将代位权限定为“责任财产保全型”，“特定债权保全型”代位权均在上述法条的文义射程之内。在日本早期，我妻荣等学者认为债权人代位权制度目的在于保全债务人一般责任财产。④[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第151 页。受判例法影响，日本逐渐接受“特定债权保全型”代位权，如租赁合同中承租人代位行使出租人对租赁物的排除妨害请求权、不动产连环买卖合同中买受人代位行使出卖人对前手出卖人的过户登记请求权等。⑤转引自韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021 年第1 期。2017 年《日本民法典》大修改，买受人代位行使出卖人对前手出卖人的过户登记请求权之“特定债权保全型”代位权得以成文化。⑥转引自韩世远：《债权人代位权的解释论问题》。

我国台湾地区承继日本法体例，相关文件规定：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利。”该句没有将可得保全的债权类型局限于“责任财产保全型”代位权,“特定债权保全型”代位权之保护同样在该条的规范内涵之内。现今不以债务人陷于“无资力”为必要条件的特定物之债的保全，已经成为台湾地区法教义学的重要组成部分。⑦李淑明：《债法总论》，台北：元照出版有限公司，2020 年版，第400 页。台湾地区判例中“特定债权保全型”代位权主要有承租人代位行使出租人对租赁物的排除妨害请求权、不动产连环买卖合同中买受人代位行使出卖人对前手出卖人的过户登记请求权。⑧参见台湾地区“最高法院”1957 年台上字第422 号民事判例、台湾地区“最高法院”1958 年台上字第1815 号民事判例。转引自郑冠宇：《民法债编总论》，台北：新学林出版股份有限公司，2019 年版，第226 页。

（三）“特定债权保全型”代位权保护路径之确立

“特定债权保全类型”已属比较民法之共见，鉴于此类代位权之滥用会不当干涉债务人与第三人自由，模糊物权与债权的界限，因此对其适用一般须成文化，抑或有判例法可循。现今“特定债权保全型”代位权存在于租赁合同、不动产连环买卖合同等，适用范围仍过于狭窄，有进一步扩张的空间。在人格权独占许可使用中，当第三人擅自使用人格标识时，若许可人怠于行使停止侵害、赔偿损失之权利，必然损害被许可人独占使用该人格标识的履行利益。此时许可人本应履行为被许可人创造人格标识独占使用之条件的合同义务而不履行或怠于履行，显已陷于违约，第三人负有不得侵害他人权利之义务却擅自使用许可人的人格标识，已构成民事侵权，二者行为均已陷于不法状态。

于此情形，法律不应罔顾真实生活中已发生严重倾斜的不平等利益关系，继续固守合同相对性原则，任由被许可人的债权进一步受到威胁和损害，而应允许被许可人以自己名义代位行使债务人对侵权人之停止侵害、损害赔偿权利以保全其独占许可，这才符合现代商业伦理。赋予独占许可被许可人代位权也不会对许可人、侵权人造成不合理干涉，因为许可人为被许可人创造人格标识独占使用之条件、侵权人不得继续侵害并赔偿损失本是二者应当履行的合同义务和侵权法义务，如此能够及时制止许可人、侵权人的不法行为，恢复私法历来贯彻的“诚实为人，不得损害他人”之基本法律秩序。即使在有相同现实背景和保护需求的知识产权独占许可使用中，也有观点认为，独占许可被许可人之所以能够突破合同相对性以自己名义向侵权人主张权利，是因为法律承认了其代位行使许可人对侵权人的权利。①张书青：《知识产权授权许可若干问题浅析》，《电子知识产权》2015 年第11 期。日本民法亦有此主张，若专利独占许可许可人不积极行使针对侵权人的排除妨害请求权，日本法官可类推适用债权人代位权允许被许可人代位行使该权利。②转引自张鹏：《知识产权许可使用权对第三人效力研究》，《北方法学》2020 年第6 期。

五、债权人代位权保护路径之解释论展开

（一）代位权保护路径的规范适用

凡法律皆存在漏洞，司法机关据此获得解释续造的权力。《民法典》第535 条将可得保全的债权界定为“到期债权”，从文义解释看，“到期债权”可以包括已届履行期间的各种类型之债权，但这会使得可得保全的债权类型极为宽泛，给债务人和第三人自由造成不合理干涉，使物权与债权趋于同一。事实上，“到期债权”属于需要借由评价得以补充的开放性不确定法律概念，由其引起的应当规整的事件却没有被纳入当时立法计划之内的不圆满状态便属于法秩序上的漏洞。然鉴于立法者所立足的社会生活事实已成为过去，新的事实与需求又在不断产生，其不可能对所有社会情事及其需求都具有亲历性，也不一定提前知道哪些债权应当由代位权制度予以规制，由此可能会遗漏本当规制而没有规制的社会事实，唯借助于“到期债权”这一开放性概念，以期能弹性地、演变地对当下的生活事实加以规范。③黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007 年版，第384 页。

在法律适用时，《民法典》第535 条债权人之“到期债权”的确切涵义不仅要尽可能地接近为绝大多数人认可的具有公认力之正义观念，此系民主合法性观念的根本要求，④[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009 年版，第35-36 页。而且应当“体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求”。⑤[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，2011 年版，第73 页。人格权独占许可使用被许可人权益保护问题系当下民法实践的迫切需求，其也一直是本土理论与实务共同努力的方向，在填补漏洞时，可通过目的性扩张方法将人格权独占许可使用合同评价为《民法典》第535 条的“到期债权”。与此相应，第535 条将代位权客体扩张至债务人对第三人享有的“债权或者与该债权有关的从权利”仍过于狭隘，故还需借助类推解释对其适当扩张，使其得及于物权及物上请求权（包括其他具有财产权性质的绝对权请求权）、债务人已全额支付价金待卖家交付特定物品的到期合同债权等。⑥韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，《法律适用》2021 年第1 期。

照此，在人格权独占许可中，当第三人未经同意擅自商业使用许可人人格标识时，若许可人积极向第三人主张停止侵害、赔偿损失之权利，由于许可人通过合同债权使被许可人获得独占使用其人格标识之合法权益，许可人从第三人处获得的损害赔偿金没有法律根据，因此受到损失的被许可人可根据《民法典》第122 条不当得利条款要求许可人返还该损害赔偿金。若许可人怠于向第三人主张停止侵害、赔偿损失的，被许可人可根据《民法典》第535 条、第537 条代位行使许可人对第三人的停止侵害、赔偿损失权利，由第三人直接向被许可人履行损害赔偿义务，第三人与许可人、许可人与被许可人之间的相应权利义务关系因债之履行和抵销适状而自行终止。

（二）独占许可被许可人与其他被许可人的关系

在债权人代位权保护路径下，独占许可被许可人行使代位权的基本条件是许可人对第三人享有主张停止侵害、赔偿损失之权利。但是，在人格权的多重许可下，许可人与两人以上签订了独占许可或非独占许可使用合同，许可人对所有被许可人均负有允许其使用人格标识之合同义务，其对被许可人不享有主张停止侵害、赔偿损失之权利，被许可人遂不能通过债权人代位权向其他被许可人主张权利。鉴于多重许可中独占许可的实现必然会排斥其他独占许可或非独占许可的实现，根据权利冲突的定义，①通说认为，权利冲突是指两个同样具有法律根据的权利，任何一方权利的行使必然会造成另一方权利受到损害的矛盾状态。参见王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，《法制与社会发展》2004 年第2 期。该法律现象的本质其实是人格标识上并存的多个合同债权发生了权利冲突。民法历来贯彻私权平等保护理念，然当发生权利冲突的矛盾状态时，为打破权利僵局，不得不限制一方权利而允许另一方权利的实现。②冷传莉：《“人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道》，《法商研究》2021 年第3 期。为此，需要在权利冲突的规制逻辑下妥善建立独占许可被许可人与非独占许可被许可人、先独占许可被许可人与后独占许可被许可人之关系的实践规则，以供司法裁判参考。

在处理金钱债权之间的权利冲突时，法律一般会根据债权平等原则按照债权比例进行清偿（《中华人民共和国企业破产法》第113 条），而对于非金钱债权之间的冲突，法律则会依据所有权是否已转移、价款是否已支付、债权成立的先后性等因素确定债权顺位（最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9 条）。但是，此类考量因素显然不均对人格权许可使用合同之间的权利冲突起指导作用，应立足于现实利益状况，综合考量权利冲突是否由被许可人故意引起、权利冲突风险的控制可能性、权利共存原理等价值因素确定其债权顺位。

首先，若他人知道或应当知道许可人已与被许可人签订了独占许可使用协议，仍继续与许可人签订独占或非独占许可使用协议的，由于此时许可使用合同之间的权利冲突系由在后的被许可人故意引起，因此在后设立的独占或非独占许可使用权均不得对抗在先成立的独占许可使用权。该法律原理也可见于正当防卫。不法侵害人实施了侵害行为并不意味着其人身财产权益不受法律保护，只不过正当防卫中其人身财产权益与防卫人的人身财产权益之间的权利冲突是由其故意引起，因此法律承认了防卫人人身财产权益的优先位阶而允许行使防卫行为。

其次，独占许可被许可人应当将其独占许可使用权及时公示，对此可参照适用著作权专有许可的公示方法，以维护交易安全，避免不知情的第三者再次与许可人签订人格权许可使用合同进而引发权利冲突风险。根据风险分配原理，在具有利害关系的被许可人之间，在先的独占许可被许可人最容易、最有需求、最有履行能力通过登记控制该法律风险的发生，故将登记义务分配于他符合风险分配原理，③叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009 年第2 期。这也是其本着善良家父身份应当履行的谨慎维护他人利益之诚实信用义务。然而，即使在先的独占许可被许可人未履行登记义务进而引发权利冲突，其独占许可使用权也不宜被全盘否定，因为其为了生产与人格标识有关的商品和服务已经投入了大量物料、资金、人力，一概否决其商业使用人格标识之权利将造成资源耗损和资本浪费，明显有悖于绿色原则和经济效率要求。与此同时，由于在先的独占许可被许可人未进行登记，故在后的独占许可或非独占许可被许可人在签订许可使用协议时不知道也不应当知道人格标识上存在独占许可使用权，其对权利冲突的发生不具有法律上的可非难性。鉴于对该两项冲突债权的保护都具有现实性、正当性，而姓名、肖像、名称、声音等人格标识因其无形性特征可使得不同民事主体在相同时间和范围内对其商业使用，因此不妨诉诸权利共存原则，①冷传莉：《“人格物”权利冲突的构成机理与裁判之道》。允许该两个债权并存实现，即若在先的独占许可被许可人未履行登记义务的，则其必须容忍在后成立的独占或非独占许可使用权，作为其不履行登记义务的责任惩戒。

最后，由于权利的公示效果原则上仅能向将来发生效力，故独占许可使用权尽管已进行了登记，但其对抗效力仅得及于登记以后才成立的独占许可或非独占许可使用权，若先成立非独占许可使用权而后才成立独占许可使用权，可参照“买卖不破租赁”之法理，在后成立的独占许可使用权须容忍在先成立的非独占许可使用权。

六、结语

作为《民法典》的未竟事业，人格权独占许可使用被许可人权益保护有赖于理论界与实务界的不断努力。在人格权独占许可使用仅可定性为用益债权的本土规范语境下，寻求用益债权具有对抗第三人效力的制度资源成为我国人格权独占许可被许可人保护的应然路径。我国宜借助债权人代位权制度，参酌“特定债权保全类型”代位权，通过目的扩张方法将人格权独占许可使用合同类型化为一项可得保全的特殊债权，从而使人格权独占许可使用权具有对抗第三人效力，借此实现独占许可被许可人的周延保护。立足于现实利益状况，综合考量权利冲突是否由被许可人故意引起、权利冲突的风险控制原理、权利共存原则等评价因素，合理推导出独占许可被许可人与其他被许可人之关系的实践规则以供裁判参考。