论民事诉讼中电子证据的认定

赵丹阳

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

近年来随着我国经济社会生活电子化的发展,电子证据在我国民事诉讼案件中所出现的次数也越来越多, 使得电子证据逐渐呈现“专业化”“技术化”的特点，而电子证据认定规则的缺乏和不统一势必会严重阻碍民事诉讼争议纠纷的解决。近年来,学者们关于电子证据的相关理论和实践研究日益丰硕,但电子数据保全公证效力、真实性认定和证明力认定问题仍有待完善,这必将成为未来一段时间内电子证据认定体系的重中之重。电子数据证据是具有高度技术性的新型证据，完善民事诉讼电子证据的认定规则是我国民事主体高效、便捷参与现代经济活动的重要保障。

一、民事诉讼电子证据之概述

近年来，我国愈发重视诉讼活动中电子数据证据的应用。《民事诉讼法》《民诉法解释》、《电子签名法》《合同法》以及最高法出台的相关司法解释，都对电子数据证据的认定进行了更为细致的规定和解释。传统观点，证据具备证据能力应当对真实性、关联性和合法性进行认定，其中，真实性是认定电子证据证明能力的关键，对电子数据的真实性的认定可通过自认、证人具结、推定和鉴定四种方式来认定。电子数据证据虽然在民事诉讼中成为主要的证据表现形式，但其想要达到证明标准需与其他间接证据组合进而形成具有证明案件事实的证据链。国内学者普遍认为电子数据证据能力的认定标准是其真实性的认定，但是电子证据真实性的认定一般需要依赖技术鉴定，鉴定机构作为第三方介入案件之中需以统一的标准进行规制。

电子数据证据在民事诉讼活动中的占比不断上升，而电子数据证据在公证、载体以及认定标准上却不能与司法实践需求相匹配，使得电子数据证据的价值很难被完全认可。电子数据证据是新型证据，已经成为我国民事主体参与诉讼活动的基本要素，诉讼活动的有序进行必须依靠系统的电子证据认定规则。

二、民事诉讼电子数据证据之现状

（一）保全公证的效力分析

由于电子数据几乎都储存在虚拟空间中，需要借助一定形式的转换才能被人所感知，再加上电子数据的科技性和脆弱性特点，电子证据易陷入真伪难辨的境地，因此对于电子数据的收集方式的选择和真实性的认定要求很严格，给当事人的举证过程增加了极大的难度。电子存证证据真实性认定问题是电子存证证据司法运用的关键问题。在司法实践中，大多数当事人都会在民事诉讼开始之前申请公证机构对案件相关的电子数据进行公证，以期确保电子数据的可靠性和真实性，使之能成为符合法律规定的、法官认可的证据。

然而在实践中电子公证数据的有效保全以及公证的法律效力并不是十分理想。根据我国《公证法》和其他有关法律规定，公证代理是依照我国法律明确规定的诉讼程序对公证当事人合法申请的其他相关法律证据或者相关行为的法律真实性、合法性进行予以明确证明，赋予其法定证明效力的一项活动，而公证程序性则是法律保证相关公证代理机构和其他相关公证当事人合法申请公证、依法进行公证的基本保证。法律对于传统证据具有一套完善的公证程序，涉及了多个公证员的调查取证、保全和公证书制度等方面，涉及内容十分详细，规定完整。同时，法律对于各种公证处理方式也做出了较为细化的规定，可以自由选择形式进行记录，比如拍照、录像、复印等多种公证方式，不同的司法取证处理方式又具有各自的取证流程。而与传统证据公证及其保全方式相比，对于电子数据的公证保全仍待进一步完善和细化。在相关法律条文规定内容方面，电子数据的使用保全信息公证程序只能直接参考《公证程序规则》《办理保全证据公证的指导意见》等几项相关法律规定，但是大多数法律规定中关于使用电子保全数据的公证程序并不具体详细，多为具有原则性的法律规定。

在移动互联网发展环境下，电子信息数据的使用真实性仍然存在很大社会争议。大部分电子数据的保全或公证都需要在生成原始数据的载体中进行提取，在此公证过程中，要注意确保原始载体未被任何污染，未被安装木马程序，同时要保证公证过程中周围环境安全，避免被外来因素打断，影响电子数据的完整性。如果这些临时数据证明是申请人预先在本机硬盘中进行设置的临时登录网页，又或是在互联网状态下被远程系统修改的临时数据，那么这些电子证据如果被人民法院予以认定就可能会直接影响诉讼案件事实的最终认定和最终裁判。

电子证据保全程序仍然存在诸多瑕疵，不仅可能会导致使电子证据的真实证明和效力存疑，影响民事诉讼发生双方以及第三方的合法利益，而且也可能会严重损害公证机构的司法公信力。因此，对使用电子数据的司法公证处理程序进行制定系统的、统一的、具体的法律规范迫在眉睫。

（二）电子数据公证的效力受公证技术限制

电子数据技术是我国现代科技的创新产物，依赖于现代计算机信息技术、互联网技术和存储技术，由于与互联网存在特定的联系，因此有很高的技术要求。同时，电子技术数据信息是人类借助各种现代化的电子技术设备手段转化形成的并存在于一个虚拟网络空间的一种数字信息，其数据转化必须完全依靠一定的现代电子技术设备才能进行数字信息的转化处理。此外，电子文字数据本身是大量数字的一个集合，任何一个文字数值微小的文字变动变化都会直接使文字整体中所表达的文字内容形式产生很大量的变动，因此使用电子文字数据易于遭受各种外力因素影响，有时几秒钟就可以对相关的电子数据进行修改或者删除。通常情况下，电子数据都直接储存于网络空间，公证员无法直观地看到电子信息数据的全态，必须通过电脑设备对相关电子信息内容进行分析转化，而在涉案电子信息进行转化的公证过程中，电子信息转化有时可能因为受到网络频率波动的直接影响，或是受到黑客的恶意攻击，从而直接导致涉案相关电子信息不再完全具备完整性和真实性，这些都可能是公证员对涉案电子中的数据信息进行转化公证时可能存在的重要技术安全问题。

我国公证法对公证员的政治立场、国籍、年龄、具备相应的学历和法律经历做出了要求，从上述的对公证员的选拔规定来看，公证员具备一定的法律知识，并有相应的法律经历。然而，公证员对电子数据提取和网络安全等技术问题的认识程度、网络安全意识和防范网络风险的意识都会影响其对电子数据证明力的判断。公证员必须加强电子、计算机等知识和技能的储备以达到电子数据公证技术要求的基本标准，进而保障电子数据作为证据的证明力。

（三）电子数据原件载体认定标准

我国《民事诉讼法》第70 条规定了最佳证据规则，对于证据提出了原件的要求。证据文件中的相关原件以及其他来自相关取证人的案件证据中的相关事实本身都是无法自动产生，未经相关取证经过中间环节后就无法进行转化，没有经受外部环境污染，因此为“最佳”。然而，原始的这些电子信息数据只是存储于专业电子信息处理系统内，肉眼根本无法直接进行识别，任何在民事法庭上已经得以公开展示的原始电子信息数据都可能是经专门的电子设备进行转化之后呈现，因此依法提交这些电子信息数据作为原件备案是不现实的，难以实现的。我国现行电子数据证据制度着眼于收集提取和审查判断两个视角，围绕证据的真实性、完整性、合法性、关联性设计了相关规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》《电子签名法》等相关法律适用规范都对使用电子密码数据的身份原件认定进行了明确规定，但是仍需制定统一的标准以解决司法实操性不强的问题。

证据是法官认定证明案件事实的依据，是当事人逻辑论证的保证。证据的这种功能是在于它承载了案件事实的相关信息，让法官能够直观的进行判断，从而根据当事人的陈述和证据的罗列尽可能地还原出案件的既定事实。涉案的电子数据一般都存储在网络空间之中，其形成和呈现都依托于相关的设备，加之电子数据自身无形性、高科技性、脆弱性、开放性的特点，使其原件认定更为困难。由于相关电子合法数据载体具有以上各种特性，导致了相关电子合法证据的基本原件和身份复印件难以准确区分、存在数据状态是否具有一定时效性、原始数据载体易失或遭故意破坏等诸多问题，给予了诉讼当事双方的相关证据事实举证和法官对于相关电子合法证据的正确认定都无疑增加了很大的困难。

（四）电子数据证明力认定困难

2012 年修订的《民事诉讼法》把电子数据作为了一种单独的证据形式，但是电子数据不同于传统证据，要求在司法实践中法官对于电子数据的审查和认定需要更加严谨。根据《民事诉讼法司法解释》第105 条的规定赋予了法官在断案过程中可以凭借经验法则的权力，使法官在审查证据的证明力时可以自由心证，有很大的自由裁量权。《民事诉讼法司法解释》还规定了证据证明力的判断要从真实性、关联性、合法性三个方面进行分析和认定。因此，对于电子数据的认定也要从真实性、关联性和合法性三个方面进行判断，但是在实践中从三方面的认定困难重重，具体体现在电子数据易被修改、电子数据保存完整性难度大以及网络环境复杂多变三个方面。首先，电子信息数据十分脆弱并易被非法篡改、破坏，目前司法公证机构公证时无法对双方当事人非法提取使用电子信息数据的违法行为进行判断，使电子信息数据合法真实性的认定难上加难。其次，在民事诉讼中当事人提交的证据盖然性程度越高，越有利于证明案件的相关事实并排除合理质疑。但是电子数据本身类型多样、复杂繁琐，不易提取，其完整性的保障不足，法官也就难以做出案件事实的推理。最后，电子信息数据所需要处于的信息网络应用大环境也变得十分复杂，需要对双方当事人所需要提取的相关电子信息数据及其信息提取处理方式的真实合法性及时进行资格审查，同时法官也需要对被提取证人的主体身份是否适格等其他相关法律问题及时进行综合考量和资格审查。

公众存在电子数据易被修改的刻板印象，加之与传统证据相比，其作为新兴领域的证据，法官对此类证据的审查往往十分谨慎，对电子数据证明力审查会更为苛刻，一旦发现证据存在瑕疵，即使影响不大，也极可能将该证据排除在外。不仅是司法人员，公众对于这些电子诉讼数据合法真实性的判断也可能存在诸多顾忌，如果相对当事人没有及时提交司法公证或实物鉴定材料，另一方当事人对这些电子数据证据也可能不予充分认可。所以司法工作人员应该进一步加强电子数据及相关电子知识的学习，秉持不偏不倚的态度，更加理性和科学地运用法律规定和技术手段对电子数据的证明力进行判断。

三、电子数据相关问题的完善建议

（一）电子数据的保全公正效力

首先，完善有关电子商务数据的保全公正管理程序。为了有效减少各类电子企业数据的使用公证法律瑕疵、保障各类电子企业数据信息保全使用公证的法律效力，我国政府亟需对各类电子信息数据保全建立一套完整的、系统的、具体的公证程序规范。我国相关立法行政部门应及时结合并充分借鉴我国传统立法证据的相关基本法律适用规范，立足于各种电子信息数据的独特性和个性，根据各种电子信息数据本身及其具有的独特性研究制定完善的法律规范性程序。一个完整的公证程序应该包括三个阶段，不论是公证前后的准备和完善阶段，还是公证过程中，都要建立程序规范加以限制，以及公证设备的选择、公证主体资格、公证时的操作主体等细节问题都要进行系统的规定。

其次，加强公证员队伍专业化建设。第一，提高公证员的准入门槛，在具备法律知识的基础上，对于公证员的选拔应增加电子技术方面的要求，比如通过一定级别的计算机考试或有相关学历等。同时，公证机构加大对公证员的培训力度，使他们了解并掌握更多的电子技术、网络技术，甚至计算机硬件等方面的知识，提高他们防范风险的意识。第二，运用高科技软件设备等电子硬件基础设施技术来不断加强企业公证员的电子公证管理能力，可以通过开发专门的电子检验管理软件即可用于进行相关企业电子设备环境清洁度和电子网络运行状况的实时检测，以此来弥补目前公证员相关电子技术普遍存在的不足。第三，建立技术专家咨询库。在法律允许的范围内，公证机构可以邀请一些专家和学者建立有关电子数据公证内容方面的技术专家咨询库，在公证员遇到专业性极强的“棘手”数据的公证时，可以从咨询库中寻求技术支持，从而使保全公证从过程到结果都科学合理。

最后，搭建网络公证平台。网络公证平台的搭建更具便捷性、高效性，比如网络公证平台可以推出如“网页存证”“录音存放”“公证云储存”等相关的公证服务。通过这些公证服务方式，能够为包括自然人、法人和其他组织在内的公证当事人办理保全证据公证，提供了更加便捷的途径。 以平台电话录音软件为证举例，当事人通常可以直接使用平台网络电子公证程序，进行按键实时通话录音，随后电话可以直接下载或上传至一个平台系统中的多个云数据服务器上，保存完整电话录音内容，在个人需要时进行申请，就可以对平台云数据服务器记录中的所有相关个人电子公证数据信息进行实时提取，这样既大大减轻了公证员的日常工作管理压力，同时也充分确保了所需提取的相关电子数据信息真实性和数据可靠性。

（二）电子数据原件的认定

建立统一的符合电子安全数据的产品原件质量认定操作规则并充分运用多种先进电子技术手段提供专业技术支持和安全保障。除了保持电子数据相关原则性法律规定的基本统一之外，立法者也还需要特别注重综合考虑关于电子数据相关复制件的相关法律问题，对有关电子数据相关复制件的规定应具有包容性质。由于电子技术数据原件完整认定的主要衡量标准是电子数据的完整认定程度，因此就需要不断加强电子技术的原件技术安全保障管理作业和认定效果，比如广泛使用“位对位”原件复制技术、电子签名识别技术、时间打印戳识别技术以及电子数据中的指纹识别技术等，尽可能地有效保障电子技术数据的原件完整性，从而有效解决电子技术数据中的原件完整认定难的问题。

（三）电子数据证明力的审查认定

一方面，完善电子数据的证明力认定规则。第一，加入补强电子数据的证明力规则，由于某些数据会涉及第三方的权益，当事人存在无法提交完整电子数据的可能。在这种情况下，可以适当允许当事人提交其他证据加强电子数据的证明力。第二，完善电子数据证明力位阶认证规则。由于没有统一的法律规范，法官在审判过程中对电子数据的认定大多依靠自由心证。为了避免造成同案不同判的情况，我国应该考虑细化电子数据证明力大小的认证规则，比如经过权威机构认证的电子数据证明力应该大于未经过专门机构认定的电子数据的证明，完整性的电子数据证明力大于不完整的电子数据的证明力等。法官在实践中要加强对电子证据公证书的形式和实质审查，将得到明显不合格或有重大缺陷的公证书支持的电子证据“不予确认其真实性”。第三，规定无需认定的电子数据类型。法律应当具体规定无需认证的电子数据类型，不仅减轻了法官的认定负担，同时有利于电子数据证明力发挥到最大化。

另一方面，建立电子数据专家辅助人制度。第一，要对相关的电子数据专家进行遴选，选拔出具备高超电子信息技术的专家和学者，在庭审过程中对电子数据的疑难复杂问题进行技术了解，帮助法官对案件证据的认定。专家的申请出庭受理时间、申请受理主体以及出庭申请受理环节等相关问题都应该及时做出具体化的规定，从而充分发挥利用电子司法数据取证专家作为辅助人对相关证据进行证明的能力的保障功能。第三，明确电子数据管理专家及其辅助管理人的工作职责服务范围。专家或者辅助研究人员还应该具备保护相关使用电子信息数据的合法知情权、质询权、人身权和保障措施权、获取合理信息费用等各项基本权利，同时依法履行按时出庭、科学合理解释电子数据证明力以及申请回避等义务。因此，完善电子数据专家辅助人制度，可以更好地使法官通过专家或者学者的意见对相关电子信息进行判定。

四、结语

电子证据既为人们生活和工作提供便捷性和高效性，但是也给司法活动带来相应的难题。对电子数据法律制度的构建不可能一蹴而就，要在借鉴传统证据的相关理论和操作实践的基础上，对电子数据保全公证的效力、原件认定、证明力问题三方面进行逻辑严密的法律规定，并为之设立配套的保全措施以及程序规定，充分发挥电子数据作为证据的证明力。

[注释]

①第70 条规定:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。”

②《民事诉讼法司法解释》第105 条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”