我国民事责任体系定位与功能之理论反思

文/冯珏

我国民法学中民事责任的体系定位与功能

我国学理认为，民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事法律关系由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成，既包括权利义务关系，也包括权利责任关系。

在权利与责任的关系上，责任人承担责任是权利人实现其权利的一种形式。民事权利、民事义务唯有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护。民事权利之所以有法律之力，皆因有民事责任之故。在义务与责任的关系上，责任是违反义务的某种不利法律后果。义务是“当为”，反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。责任反映不正常的社会秩序，责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。

按照对民事责任的上述理解，民事责任与民事权利、民事义务并列，成为我国民法学的基本概念之一。我国自《民法通则》以来，一直将民事责任作为民法不可或缺的内容，《民法典》总则编第八章仍然专章规定了“民事责任”。

从一般意义上说，无论是刑事责任、行政责任还是民事责任，都是通过由国家强制力保障的（更大的）不利益（被剥夺自由甚至生命，被取缔某种资格，被攫取财产等），作为一种威慑手段来促使义务人履行其法定义务或（由法律承认其效力的）约定义务，以及在已然违反义务的情况下，通过责任的追究使法秩序恢复到正常轨道。此即法学中普遍存在且不可或缺的责任机制。虽然在一般意义上，这一责任机制普遍存在于各个法律领域，但是具体法律领域究竟通过何种法技术、借助何种法的外在体系来落实责任机制，则是另一个问题。我国关于民事责任的理论学说可能过于简化了责任机制在民法领域与民事诉讼法领域的实际运行方式，需要进一步观察和研究。

法律之力、民事责任与损害赔偿

我国民法学说认为，是民事责任使民事权利具有法律之力。但是，当义务人不履行义务而需要强制其履行时，在民事领域需要提起民事诉讼取得胜诉判决后，再借助强制执行来实现。这涉及可诉性与可强制性的问题。

因此，民事权利的强制实现同时涉及实体私法与民事诉讼法，需要两者的通力合作。可诉性与可强制性的根基在于民事权利所具有的法律之力，法院对实体问题的裁判依实体法规定的要件和效果进行；另一方面，也需要在诉讼法中规定法院对原告请求是否受理的条件、具体的诉讼样态和程序以及可以采取的强制执行手段和方法。民事权利的法律之力需要分解到实体私法与民事诉讼法这两个领域。

在实体私法中，责任机制除了权利所内含的法律之力以启动民事诉讼和强制执行之外，还有以下两个不同的意思：一是指承担损害赔偿义务，二是指必须以人或以财产去“担当”义务。

损害赔偿有以下两个特征：一是不同于原定义务的额外的不利益，二是需要考虑可归责性问题。这两点均与法律可以强制义务人履行义务的方式相关。损害赔偿与对义务的直接强制履行相对应，体现了对义务的间接强制履行。除了拟制作出意思表示外，对财产的攫取是民事领域最易采取的外部强制手段，这就要求将既定的不易强制执行的义务转化为异于原定义务的、可由财产来担当的损害赔偿义务，以“迫使”义务人为了回避此种新的不利益而履行既定的义务。

责任作为义务的“担当”，所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的人或财产的范围。在以人或以财产接受对义务的强制执行这一意义上，人身责任与财产责任才成为相对的概念，财产责任又进一步区分为无限责任与有限责任。

损害赔偿的正当性基础、归责原则、构成要件、损害计算等属实体法问题，需要在实体法中作出规定；义务人的哪方面来承受（担当、代当）羁束，也需要实体法予以明确，此正如刑罚需要在刑事实体法而不是在刑事程序法中予以规定一样。并且，实体私法也主要在这两个领域使用责任概念，因为民事权利所内含的法律之力，更适合由请求权概念来承载。

民事责任、请求权与实体性诉权

“请求”对于民事责任之承担具有前提意义。与刑事责任、行政责任相比，即便由民事权利、民事义务确定的民事法律关系乃至整个民法秩序因义务人不履行义务而受到挑战，公权力机关也不主动介入加以调整，而是有待于权利人的“请求”。权利人也可以放弃自己的权利，并通过这种方式彰显私法领域的自治空间。这也是凯尔森的纯粹法学理论所提炼的私法的主要特征之一。

为了体现“请求”对于民事责任承担的前提意义，我国《民法典》采取了“请求……承担民事责任”的表述方式。这表明，仅从民事责任概念出发，无法得出“请求……承担”之义，尚需使用“请求”概念以为补充。这一表达方式也无法区分这一“请求”究竟是诉讼外请求还是通过诉讼方式提出的请求。

我国的民事责任也无法取代请求权。我国民事责任以权利受到侵害作为其发生前提，而温德沙伊德认为，请求权不是随着主观权利受到侵害才得以发生，而是在此之前就作为潜在的保护因素归属于主观权利。但是，温德沙伊德的观点没有被德国通说完全接受，在德国现代民法理论中，一方面，债法上的请求权从作为其基础的债权发生时就被包含其中，不需要其他的发生前提；另一方面，由绝对权所发生的请求权，却作为主观权利受到侵害的后果才发生。我国以权利受到侵害为前提的民事责任，无法涵盖自基础权利发生时起即被包含在内的请求权，因此在权利分类中仍然离不开请求权这一概念。

请求权这一概念，对于实体私法系统的独立具有重要的理论价值。这一概念既体现了民法本身具有的法律之力，为民法系统获得国家强制力的支持提供了通道，又将公法（包括民事诉讼法）对民法系统的干预和介入限制在必要范围内，从而实现了民法体系的独立，也成就了民事诉讼法体系的独立。

在不涉及权利的强制实现的情况下，由于民事主体的法律地位平等，在平等主体之间无法采用命令模式，在需要相对方履行义务、承担责任的情况下，权利人的主张或许仅能使用“请求”这样的表述。按照德国民法理论，这种请求是主观权利的一种权能，请求人与被请求人之间构成一种“双方结构”。在涉及权利的强制实现的情况下，民事责任的请求对象就发生了变化。由于现代社会仅在极个别的情况下保留自力救济，因而民事责任所体现出来的强制性，是通过诉讼获得特定判决后依强制执行来实现的。此时，权利人需要“请求”法庭介入，由法庭强制义务人按照法定或者约定履行义务。由于请求权已经成为主观权利的一项权能，因此权利人要求国家提供法律保护的请求权，就成为诉讼法上的权利救济请求权，即我们通常所称的公法意义上的诉权。由此，诉权表现为一种“三方结构”：权利人“请求”法庭强制义务人履行义务。

我国“请求……承担”的民事责任体系兼容“双方结构”与“三方结构”，同时对应于请求权和诉权，请求法庭强制义务人履行义务成为追究民事责任的应有之义，因而尚未有意识地、清晰地区分责任机制在民事实体法与民事程序法中的不同面向。与罗马法先有诉后有权利的程序法思维相反，民事责任是我国民法中的基本概念，立足于承载民事权利的法律之力，诉讼仅是追究责任的手段。就此而言，我国的民事责任在精神内核上与实体性诉权相契合。

萨维尼在其1841年著作《当代罗马法体系》中，严格区分了作为法律秩序的既有实体法与保护法律秩序的诉讼法。基于实体法与程序法的分离，诉被剥离了最初作为连结实体法与程序法因素的功能。萨维尼将诉以转换的方式赋予另一种新的意义。这一转化的结果就是萨维尼的“实体性诉权”。实体性诉权的基础是主观权利，它同时也成为诉的基础。

萨维尼区分了主观权利在受到侵害前和受到侵害后的状态：直到受侵害时，主观权利作为纯实体法的权利地位而存在。一旦它受到侵害，主观权利就从受侵害的那一刻经历了一种新的形态，在没有失去同一性的前提下发生了变化，由它引发了诉。例如，担保权由于受侵害就表现为“抵押之诉”的特殊形态。

实体性诉权是主观权利的一个发展阶段，据以通过诉的方式引入国家的强制力量，从而使主观权利恢复到没有受侵害之前的状态。这样，诉就成为实体私法中的一个重要组成部分。正如苏联学者顾尔维奇所指出的，既然萨维尼的这种理论把诉权看作是实体权利的一个发展阶段，即只有在通过诉讼实现它的时候才出现的一个阶段，那么，关于诉权出现的前提的学说以及关于法院判决实际效力的学说，就是属于民法范围以内的东西了。这种状况的改变，有待于德国民事诉讼法学者瓦赫及其学生赫尔维格提出的具体公法诉权说在德国民事诉讼法学领域取得主流地位。按照具体公法诉权说，要求法律保护的公权利既不是民事权利的组成部分，也不是它的附属品。

实体性诉权说的一个重要缺陷，是忽视了请求权于诉讼外行使的重要性。诉讼外要求给付才是行使请求权通常的首要方式，因为在多数情况下，请求权经由义务人自愿履行即能实现。不仅如此，请求权本身是主观权利的具体表现。由权利义务构成的法律关系，是人与人之间的关系，确切地说指向的是人的某种具体行为（或者说“给付”）。主观权利作为一种实体法律地位，作为由实体法划定的权利人自由意志的空间，是权利人自由的扩大，也是义务人自由的限缩。这样，与义务直接相对应的，不是抽象的主观权利，而是表现主观权利、指向义务人具体行为的请求权。在温德沙伊德看来，这不仅体现在债权关系之中，在物权关系中亦然。请求权之于主观权利的重要性，可见一斑。

我国民事责任之理论反思

将请求权理解为一切权利都具有的法律之力，才能使民事法律关系普遍地具有强制性。法律关系作为经过法律调整的社会关系，具有法律本身的强制属性，这也是法律关系区别于其他社会关系的一个本质特征。权利义务关系作为法律关系的主要内容，也应该具有强制属性。但是，按照我国学理的既有认识，权利、义务本身都不具有强制属性，权利实现和义务履行都需要责任的襄助，那么民事法律关系就可以进一步划分为具有强制属性的法律关系与不具有强制属性的法律关系，权利义务关系不具有强制属性，权利责任关系才体现强制属性，这与法律关系的本质属性相违背。

从理论构建来说，权利可以推导出义务，作为权利保护和实现工具的请求权体现了权利内含的法律之力，并进一步通过请求权与公法诉权的连接，启动诉讼与强制执行机制，民法秩序由此通过国家强制力的保障而得到维护。民法学体系应围绕权利来构建，责任概念不能与权利概念并列而成为民法学的基本概念。在民法中，除了由请求权来承载权利的法律之力以外，应仅在损害赔偿以及义务人财产（极个别情况下也可能是人身）的受羁束状态的意义上来理解责任。

我国民法学关于民事责任的理论学说与实体性诉权说相亲近，没有通盘考虑民事实体法与民事诉讼法之间关系的合理构造，没有考虑到诉讼法可能在权利责任关系之上施加额外的形式约束条件。将民事责任作为民法学中的基本概念，其逻辑运行的必然结果就是实体法取得对程序法的主导地位，程序法沦为实体法的附庸而丧失其独立性。《民法典》第997条规定的人格权禁令有助于进一步说明这一问题。

关于人格权禁令，学者已经正确地指出，它规定了民事主体的一项权利，但权利直接指向的不是其他民事主体，而是法院。因此，这项权利是诉权，不是实体法意义上的请求权。实体法意义上的人格权请求权规定于《民法典》第995条。除非法律有相反规定，实体法上的请求权可以通过诉讼的方式行使，因此，人格权受到侵害的人可以通过诉讼要求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。此依现行《民事诉讼法》规定的诉讼程序即可实现，在紧急情况（“不立即申请……将受到难以弥补的损害”）下，还可依《民事诉讼法》第104条的规定申请诉前行为保全。因此，实体法不必在已经规定实体法请求权的情况下，再规定法院有权发布禁令。问题仅在于，对于通过法庭主张人格权请求权而言，既有的诉讼程序配置是否合理或充分，是否需要设置新的诉讼形式，但这显然是程序法需要进一步研究的问题。《民法典》第997条将实体法上的停止侵害请求权与法庭对该实体权利的保障混为一谈。

从民事诉讼法的角度来看，实体性诉权说是民事诉讼追求客观真实的法理基础。实体性诉权是实现诉讼外和诉讼前已经存在的权利的权能。由于权利是与诉讼无关的客观存在，因此民事诉讼的任务是通过审判保护诉讼外和诉讼前的权利。民事诉讼要做到这一点，就必须追求客观真实。这样的民事诉讼观念，不仅否认人的认识的阶段性与局限性，而且使得民事诉讼动辄需要启动再审程序来保证各个裁判之间的一致性。

将请求权与诉权区分开来，在实体私法中确立权利及其请求权，在程序法中确立公法性诉权，对于实体私法体系的纯粹性，对于民事诉讼法确立的处分原则、法律真实原则、证明责任负担和既判力相对性原则等，具有重要意义。我国的民事责任理论学说目前尚无法超越德国现行民法学体系与民事诉讼法学体系中关于权利、请求权、诉权的基本构造。构建我国本土的民法学理论体系，任重而道远。