论网络服务提供者“避风港规则”的适用

钟三宇，郑怡馨

“避风港规则”①在使用习惯上，避风港规则常称为“通知—移除”或者“通知—删除”规则。在必要措施单一化的时代，即通知合格后的必要措施仅为“移除”的情况下，这种称谓是没有问题的。然而，在必要措施多元化的背景下，若再使用“通知—移除”规则来指代避风港规则可能存在不妥。起源于美国《数字千年版权法》（DMCA）的有关规定，其目的是为了规制网络环境下的版权行为。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）成为最早移植该规则的产物，随后制定的《侵权责任法》第36 条、《电子商务法》42-45 条也是在此基础上不断衍生，逐步演变成网络权利人化解纠纷的一种快速解决机制，成为一种专属于网络服务提供者立法上的免责制度设计。《民法典》第1195条和第1196 条对“避风港规则”做了进一步完善，并有着很多重要突破，充分有效保护了广大民事主体的人身财产权益，避免不恰当地限制网络用户的行为自由以及课以网络服务提供者负担过大的审查义务，同时也保障了网络服务提供者、网络用户的合理行为自由。

一、“避风港规则”的实践样态及司法困境

本文通过在“法信平台”民事案件项下，以“网络侵权”“必要措施”“有效通知”“网络服务提供者”为关键词进行检索，经剔除重复、错置案件后，获得涉及网络平台间接侵权案件判决书有效样本105份①关于案例的选取作以下说明：在《民法典》实施前，我国司法实践中各地法院已在裁判中对网络服务提供者适用“避风港规则”有所建树，也出台相关指导性案例、典型案例等，在裁判方法和理由上仍具有不可忽视的意义和价值。且基于《民法典》实施后，“避风港规则”仍然得到了延续，并有所完善。故本文在案例选取上，未明确区分《民法典》编撰时间的前后，样本容量能反映涉网络平台间接侵权案件诉讼的基本态势，有助于更好评析《民法典》侵权编中避风港条款的司法适用问题。。通过对105 份样本逐一研读，发现此类判决在司法实务中主要呈现以下特点：第一，从案由分布来看（详见图1），涉网络平台侵权案件大多集中在专利权侵权纠纷、商标权侵权纠纷、不正当竞争纠纷三类案由，大体上均为知识产权侵权案件。第二，从诉讼主体来看（详见图2），由于涉平台网络侵权纠具有地域广、侵权商品难以查找、侵权人和管辖地难以确定等特点，权利人在起诉网络用户时往往将电商平台作为单独被告或共同被告起诉。第三，从判决情况来看，法院判决网络平台承担连带赔偿责任的案件少，这也导致网络平台存在一定程度上消极应诉的现象。

图1 ：案由类型分布

图2 ：诉讼主体类型

同时，在深入考察样本的同时，还发现存在以下问题。

（一）审查义务责任不明：形式审查与实质审查的博弈

从表1 可见，法院关于审查义务的界定上存在差异，且威海嘉易烤案是目前为止唯一的关于网络间接侵权的指导性案例②指导案例83 号，于2017年3月6日由最高人民法院审判委员会讨论通过发布。，但其对于后续的纠纷处理并没有形成示范性的指导作用，甚至直接否定，其原因值得深究。

表1 ：案件样本的审查义务统计①参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186 号民事判决书；福建省高级人民法院（2016）闽民终1345 号民事判决书；山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01 民终3439 号民事判决书；广州知识产权法院（2016）粤73 民初428 号民事判决书；北京知识产权法院（2017）京73 民终1194 号民事判决书；浙江省高级人民法院（2017）浙民终156 号民事判决书。

（二）必要措施界定不清：“转通知”的程序性认定问题

表2 摘录的四个案例，均通过扩大解释，引入了“转通知”义务，并都认可审慎、合理之原则，其中汉斯案更是将转送给专业的知识产权机构这一举措一并认定为必要措施。但随着民法典的施行，转通知已成为与必要措施并列的一项程序，未来对于类似的不具有侵权高度盖然性的行为，或者技术上无法合理操作的情形，该如何界定必要措施的形式，也是司法实务中亟需解决的问题。

表2 ：案件样本的必要措施标准统计③“刀豆案”，见杭州市中级人民法院（2019）浙01 民终4268 号民事判决书。

（三）主体范围存有分歧：限定场景的适用性问题

从表3 中，腾讯公司的微信小程序服务与苹果公司的应用程序相比，移除微信小程序会导致微信用户无法与网站取得有效联系，移除应用程序亦会导致手机用户无法接入相应网站，一旦移除上述两个程序服务，均会造成“定位清除”②“定位清除”，指针对特定网络地址上的特定内容所采取的屏蔽、删除、断开链接措施。的后果，但两个案件在司法裁判中却存在明显的差异，这也引发我们对于网络服务提供者范围界定的深思。

表3 ：案件样本的主体类型统计①“苹果应用商店案”，见（2012）二中民初字第1200、2236 号判决书（原告分别是中文在线、李承鹏，2012年12月20日，同一合议庭）、第5177、5279、5280 号判决书（原告分别是磨铁数盟公司、麦家、于卓，2013年4月23日，同一合议庭），苹果公司上诉，二审维持原审判决，苹果公司就数案申请再审均被拒绝，参见最高人民法院（2015）民申字第1296、1300、1520 号民事裁定书，另参见：最高法院驳回苹果公司再审申请最终胜诉，http://www.cctime.com/html/2016-3-1/1142687.htm，访问时间：2021年11月8日。

二、“避风港规则”的法律逻辑探究

（一）以规范目的为视角

从规范目的来看，为了避免权利人滥用通知是规定初步证据的初衷。这一通知制度可以帮助权利人与侵权人将大量的争议解决在法庭之外，为权利人提供了方便快捷的维权路径。网络服务提供者在收到合格通知后，负有采取相应必要措施的义务，倘若实施不当，则应承担相应的侵权责任。可以看出，这个制度能够达到预期规范效果的前提之一，即投诉的内容确是属于侵权内容，否则该制度将会带来不可估量的副作用，即因错误或恶意投诉引发的合法内容的删除。显然，合理的事后审查义务是用于避免该副作用的产生。但何为合理的审查义务，司法上对其有不同的观点。第一，形式审查者认为，审查仅需满足对于通知与反通知的形式要件合格性审查，至于初步证据反映侵权的证明力无需判定。在著作权领域，网络服务提供者只需对作者、标题、内容进行直观的对比审核，便能有效作出判定。但如若将侵权行为归置于专利领域，一方面网络服务者对于专利相关知识了解甚微，且无法触及相关产品，更无法进行细化的拆解比对，初步核实能力明显不足以筛查有关侵权行为。同理在商标权领域，近似商标很难用肉眼识别，无法进行一般性排除，且不乏有少量恶意抢注商标而维权的现象，使得网络服务提供者更难判断。①参见王迁在浙江省高级人民法院知识产权审判庭举办第一期“浙知沙龙”的发言，http://www.zjsfgkw.cn/art/2019/8/6/art_78_16836.html，访问时间：2021年6月20日。故形式审查有其存在的意义与必要性。第二，实质审查：倘若网络服务提供者不对通知进行实质性审查，可能会造成涉及错误通知的投诉频发。因为整个网络平台会因错误通知与恶意通知的泛滥引发重大冲击，造成网络平台本身利益的重大损失。即便《电子商务法》第42 条第3 款、《民法典》第1195 条第3 款均规定了错误通知与恶意通知的责任，但总归事后的防范不及事前的审查。且从平衡各方利益的角度出发，网络服务提供者通过实质审查，得以确定侵权的可能性大小，比如只有达到高度盖然性标准的前提才能使用删除、屏蔽、断开链接等措施。②石必胜：《电子商务交易平台知识产权审查义务的标准》，载《法律适用》2013年第2 期，第56 页。否则，并不必然采取“定位清楚”。

之所以会出现实质审查与形式审查的博弈，归咎我国对于避风港规则的扩张适用。我国避风港规则是沿袭了美国的司法实践，同时将其从版权领域逐步扩张到民事权益领域。

1.从国外到本土：“避风港规则”的立法演进。“避风港规则”起源于美国的司法实践，从我国的相关立法轨迹梳理（详见表4）可以看出，我国对于“避风港规则”的本土化改造，更多地是停留在相关理论证成和立法技术上，没有凭借相关的司法经验、实践成果作为立法根基，这也带来了在司法适用中审查方式的博弈。③贾丽萍：《信息网络传播权若干法律问题研究》，载《海峡法学》2012年第14 期，第90～95 页。同时，反观《民法典》关于避风港规则条款历次审议稿到通过稿的变化（详见表5），其根源在于对于审查方式的不同认知，以及对于必要措施的不同解释，这在一定情况下也对后续的司法适用带来一定的影响。

表4 ：我国关于“避风港规则”的立法实践

表5 ：我国民法典关于“避风港规则”的历次审议稿直至通过稿

2.从同源到异构：价值位阶的差异性矛盾。价值位阶的差异性也带来了避风港规则在司法适用上的冲突困境。美国法上的避风港规则仅仅只是适用于版权领域，属于财产性质的范畴，网络用户与权利人的利益价值相当，在适用法律时，只需要考虑预期利益和公私价值的选择。①孙阳：《网络平台责任中的知识产权保护规则》，载《海峡法学》2019年第21 期，第58～66 页。比如在权利人人格权严重受损的情况下，网络服务提供者只要通过实施避风港规则便能轻松避责，此种情况下，便存在人格权保护与“避风港规则”创立的价值目标定位存在天然的错位②陈昶屹：《“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解——兼论侵权责任法第三十六条之完善》，载《人民司法》2012年第1 期，第80～86 页。，导致其并不能期待“避风港规则”能给权利人带来合理的保护，这也成为了避风港规则扩张适用民事权益领域后出现司法适用冲突的重要原因。

（二）比例原则适用之借鉴

针对不同的网络服务类型，所对应的网络服务提供者承担的义务也不尽相同。《民法典》规定网络服务提供者不仅要及时将通知转送有关用户，也要根据服务类型与初步证据采取相应的必要措施。从字面解释来看，“转通知”不再隶属于必要措施的范畴，其被法律规定为一个必经流程，致使形成了通知-转通知-必要措施的完整逻辑。但这带来的是，转通知无法成为必要措施的一种类型，必要措施本身的多元性在一定程度受到影响，同时也在一定程度上影响网络服务者的自主判断权与自主决策权。

在审判实务中，法院一般根据“比例原则”、以及构成侵权的初步证据证明力的高低不同来判断网络服务提供者是否采取了合理的必要措施。其不仅仅是适当性原则的体现，也包含着必要性原则的内涵，需要综合考虑技术条件要素、侵权的严重程度、构成侵权的初步证据以及造成损害后果的大小等来全面判断。①浙江省高级人民法院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》第15 条规定：“人民法院应当根据‘比例原则’判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：（1）侵权的可能性；（2）侵权的严重程度；（3）对被通知人利益造成的影响；（4）电商平台的技术条件。被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。”第16 条规定：“人民法院认定电商平台经营者采取必要措施是否‘及时’，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。”

1.体现价值倾向。“比例原则”属于公法中的一项法律原则，不仅仅是简单的成本效益分析，其存有在公权力面前保护弱势群体的价值倾向。②姚志伟、黎清锡、方梓楠：《“通知—移除”规则在电商领域的新发展——以＜涉电商平台知识产权案件审理指南＞为中心的考察》，载《福建江夏学院学报》2021年第11 期，第37～45 页。在互联网平台中，网络服务提供者相对于平台内经营者而言，具有明显的资源优势，能够对平台内经营者进行强有力的支配，突破了私法主体平等的表面，形成了与法定权利类似的“事实性社会权利”。③李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法治与社会发展》2018年第5 期，第163～179 页。

2.符合多元需求。“比例原则”所包含的必要性原则，其实质便是在若干途径中寻求损害最小的方法，假设不存在可以选择的方法，那么也无法为“比例原则”留有空间。如阿里云案中，我们需要明确云服务商的法律地位与特征，虽然它被定性为网络服务提供者，但鉴于其负有保障数据隐私、安全以及涉及到商业秘密的义务，不能按照传统网络提供商的方法，对其径直删除或者断开链接等，因为一旦将其云服务器断开链接，则将造成无法弥补的损害，与侵权行为不具有适当性，应统筹施策，妥善分析措施的有效形式。不过该判决将转通知作为必要措施，已经不符合民法典的规定，我们有必要综合考虑其他与转通知程度相当的必要措施。鉴于实务中存在各种类型的网络服务提供者，以及构成侵权的初步证据证明力度的不同，所采取举措也应应势而变。

在应用“比例原则”采取必要措施时，我们有必要综合考虑其他与转通知程度相当的必要措施。第一层，是轻于“删除的措施”，由于《民法典》已经不再将“转通知”作为必要措施的一种类型，网络服务提供者可以采取要求被投诉的网络用户提供保证金的形式④姚志伟、方梓楠：《浙高院民三庭＜涉电商平台知识产权案件审理指南＞之初步解读（三）》，需要指出的是，审理指南虽然提出了保证金措施，但在实务中如何具体实施，还有待进一步探索。。保证金可以保证权利人的损失，如若后续网络用户侵权行为确实存在，那么该保证金就可以用来偿付损失，类型于司法上的反担保，明显该措施的伤害程度低于“删除”措施。第二层，即“删除”措施，是最传统意义上的“避风港”规则范畴，本文不再予以论述。最后一层，是重于“删除”的措施。意思是倘若网络用户的侵权行为在第二层“删除”规则的情形中仍无法得到有效制止，此时便需要考虑采取更为严厉的举措。例如，《电子商务法》第42 条提出的“终止交易与服务”，对应实务中的如“关闭店铺”“查封账号”等。

（三）以合理定位为基础

通常来说，网络服务提供者实质是一种半开放的交易平台，平台内经营通过申请进入平台开展网络活动，网络服务提供者承担相应的管理义务。但是，在违反“避风港规则”的情况下，须承担侵权责任。倘若对信息的处理不正确，就可能造成侵权后果，对权利人的损害应该承担侵权责任。

1.主体特征。之所以会出现刀豆案与苹果商店案两种截然不同的认定，其根源在于《条例》的适用问题。根据《条例》第20 条的规定，若提供自动输入服务或者网络自动接入服务，是网络服务提供者根据指令后作出的行为，则可以免除侵权责任承担，也排除了接入传输服务商适用“避风港规则”的情形。作为上位法的民法典并未对设立“避风港规则”的网络服务提供者进行具体限定，且无论是欧盟还是美国，也没有排除对于严重侵权的平台内经营者取消接入的可能。①DMCA 第512 条一并列出了法院颁发禁令时应当考虑的因素，包括：（1）本禁令单独或与其他禁令一起发出时，是否对服务商或其运营造成极大负担；（2）如果对侵权不加阻止，版权人将会在数字网络环境下遭受的损害；（3）禁令在技术上是否可行和有效，是否影响到对其他网址上的非侵权材料的访问；（4）其他使服务商负担较轻的措施是否相对有效。是故，网络服务提供者采用的是广义的概念，既包括主动向网络用户提供内容的内容服务站，也包括技术服务提供者（即提供缓存、接入、搜索以及链接等网络服务类型），还包括电子商务平台经营者（如信息发布、提供场所、交易规范等）。②黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第121～122 页。

2.双重“义务”。权利人通知权的产生，是鉴于平台内经营者实施了侵权行为，网络服务提供者在受到投诉通知后，负有转送通知并采取必要措施的义务。平台内经营者反通知权的产生，是基于前者已经对其采取必要措施后，平台内经营者认为不构成侵权，即可行使反通知权，网络服务提供者负有将反通知声明转送给通知权人、告知其投诉或起诉权、合理期限届满及时终止所采取措施的义务。网络服务提供者相当于一个往返于通知权人与反通知权人之间的信使，同时对其双方负有一定的法定义务。所以，网络服务提供者注意及时履行义务，确保合理规避侵权风险，得到避风港规则的有效庇护。

3.权利赋予。按照《民法典》第1195 条第3 款的规定，若投诉人错误通知导致损害的，网络服务提供者相应的的赔偿请求权。其性质属于侵权损害赔偿请求权，须具备的要件是：一是错误投诉导致网络服务提供者对平台内经营者采取相应的必要措施；二是因采取必要措施导致网络服务提供者权益受损；三是错误通知与权益受损之间存在因果关系。涉及网络服务提供者赔偿请求权行使的案件，一般系被投诉人将网络服务提供者列为共同被告，在法院判决网络服务提供者承担帮助侵权的情况下，网络服务提供者享有向投诉人损害赔偿的追偿权。

三、“避风港规则”在网络侵权认定的适用路径

网络服务提供者在互联网治理体系中处于极其关键的协同者地位，其不仅带动着新业态产业的发展，也创设着一个全新的市场竞技规则，对于促进网络技术创新和商业发展模式方面发挥着重要作用。回归规则本身，其背后实则是网络服务提供者、网络用户、权利人三者之间的利益平衡问题，牵扯着网络产业的正常发展、公众利益的合理维护、权利人合法权益三种价值取向，最终目的是在审查义务、过错责任界定中实现制度修正后的帕累托最优化③帕累托最优（Pareto Optimality），也称为帕累托效率（Pareto efficiency），是指资源分配的一种理想状态，假定固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好，这就是帕累托改进或帕累托最优化。。

（一）程序修正：审查义务的适度扩展

1.选择性将审查义务后移至反通知阶段

我国《民法典》在避风港规则领域保留了专利权等民事权益范畴，必然在审查阶段会导致出现利益价值选择的问题，也衍生出一系列规则适用问题。不必强求通过提高通知的“有效性”来规范避免必要措施的轻率适用，要另辟蹊径，通过扩大“必要措施”的解释来缓和利益冲突所带来的剧烈程度。不过，倘若以防范错误通知来看，其根本目的是在于避免出现错误通知后的“删除、屏蔽”等更为严苛的措施。要做到这点，网络服务提供者不仅可以在通知审查阶段，也可以在审查合格并且转通知后，再进行实质性判断，根据反通知结果决定是否采取必要措施。之所以考虑将审查义务后移至反通知阶段，主要考虑以下两个方面：第一，敦促双方举证的积极性，有利于各方谨慎、合理的行使权力，也有利于网络服务提供者正确作出相应必要措施的处理，降低错误通知的风险率。第二，从社会成本角度出发，网络服务提供者在反通知阶段进行实质审查，能有效删除一些显著侵权的信息，虽然为此会负担一定的成本，但相比于后期可能会产生的司法救济成本来说，该实质审查的成本明显低了很多。正如诉讼审判过程中，司法机关在听取双方当事人意见的情况下做出裁决，网络服务提供者的处理决定也可以贯彻该原则，提高审查的准确性。

2.引入专利权维权中心侵权处理机制

实践中，存在有人故意利用“避风港规则”进行不正当竞争的情况，尤其在专利权侵权领域，有数据显示，曾经有人以其实用新型专利向某网络平台发出“通知”，涉及该平台数十万件商品、数千万卖家。此种情形下，如若平台根据权利人的通知径直采取删除措施，那么一旦被认定错误投诉后，平台可能面临着被错误删除的商家赔偿问题；如若平台以超出自身技术审查能力为由，不作回应，也会存在诉讼风险以及无休止的干扰。

为了解决这种困局，针对专利权侵权审查的特殊性、专业性，在涉及专利权侵权的领域，引入专利权维权中心侵权处理机制。即对于较为复杂的专利侵权行为，可以联系有关维权中心，平台可以根据维权中心的咨询结果，进一步判定必要措施的行使。但值得注意的是，专利权维权中心在避风港规则中仍然处于辅助地位，虽然专利权维权中心具有一定的专业性，但最终的决定权仍然在于网络服务提供者，只是该中心的存在能在一定程度上有效破处网络服务提供者在专利权侵权纠纷处理上的困局，进一步提高专利权侵权认定结果的准确性、可信性，减少恶意投诉的频率，促进网络生态的正常发展。

3.针对不合格通知确立反馈义务

网络服务提供者在收到投诉通知后，经过审查，认为不符合要求的，应当向投诉人反馈审查结果，同时要作出原因说明，敦促投诉人进行补正。但我们也要认识到，反馈的前提并不是针对所有的不合格通知。比如投诉人恶意发出不合格通知，此时如若再要求其进行反馈，则将不合理的增加网络服务者的风险和负担。之所以要设立反馈义务；主要基于以下几点：一是缩短投诉人的权利救助时间。有效的反馈可以及时转换成一个合格的通知，对于有序必要措施的行使加快了进程。二是规范避风港规则的流程。在完善必要措施和合格通知的同时，对于不合格的通知理应制定相对应的救济流程。三是反馈义务一部分可以课以对于恶意通知的惩戒，进一步防范权利人恶意发送不合格的通知。

4.推行实质性审查的正向激励

网络服务提供者主动进行实质性审查，具有显著的外部正向性，可以在一定程度上减少错误通知，有助于维护避风港规则的稳定性，从而进一步保护网络服务法律关系各主体的实体权利。如若对于网络服务提供者课以审查判断错误而导致的法律责任，会在一定程度上抑制网络服务提供者的实质性审查行为。同时，根据2020年《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》的相关规定，我国为权利人提供了更强有力的保护，包括迅速下架等，但该规定并不适用专利领域，在一定程度上也避免了该规定的滥用，我国同时也承诺将对恶意通知行为进行惩罚，更好的为通知合格的权利人提供强有力的保护。

总而言之，在审判实务中，法院对于网络服务提供者主动进行实质性审查，应当持包容态度。在遵循法律解释原则，符合立法初衷的前提下，对“合格通知”“必要措施”等模糊的法律用语进行司法解释时，应当为网络服务提供者留有一定的自治空间，引导其采取合理、谨慎，符合自身商业发展逻辑，又有利于平衡各方利益的措施进行网络治理。

（二）过错认定：网络间接侵权行为的类型化演绎

我国《民法典》的归责原则大部分实行过错责任，辅助以过错推定或无过错责任。当网络用户利用网络服务提供者来实施侵权行为时，网络服务提供者是否存在过错，是否应当承担间接侵权责任，是值得加以考虑的。相对于网络服务提供者而言，网络用户处于较为弱势的交易地位，如何均衡各方诉讼地位，保护弱势方的利益，可以借助类型化的思维进行梳理。

1.重复侵权现象可以类推适用“红旗规则”①红旗原则（the Red Flag Principle），指网络服务提供者知道或应当知道其所控制的网络平台上存在“红旗飘飘”的侵权行为，却视而不见，不采取任何必要措施，其行为相当于用其所提供的网络服务为侵权行为提供帮助，构成共同侵权行为中的帮助行为，应与网络用户一起承担连带责任。

红旗规则同样来源于美国《数字千年版权法》（DMCA）的有关规定，着重考量的是网络服务提供者在保护他人民事权益方面的注意义务，但该注意义务并不包括一般性的事前监控义务，即并不要求网络服务提供者在提供网络服务时对网络信息进行事先审查和主动审查。②陆旭、宋佳宁：《网络服务提供者刑事责任的界域限定与政策转向》，载《海峡法学》2021年第23 期，第106～113 页。

在出现重复侵权行为的情况下，如何有效认定网络服务提供者是否明知或者应知。其实在衣念案中就有所涉猎③衣念（上海）时装贸易有限公司与杜国发、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案，见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40 号民事判决书。。在衣念公司的屡次投诉后，淘宝公司仅采取删除链接的措施，并不能从根本上防止侵权。法院认定其在主观上存在过错，没有采取适当的必要措施，应对损害后果承担连带侵权责任。宏联案④宏联国际贸易有限公司诉湖州迅焱电子商务有限公司、北京美丽时空网络科技有限公司侵害商标权纠纷案，见湖州市吴兴区法院（2017）浙0502 民初1076 号民事判决书。也作了类似认定。在实务当中，以淘宝为例，当一个侵权投诉被认定有效后，淘宝用户一般不会再用同一款链接来销售侵权产品，而是选择设置另一个新链接来销售，通常会隐去明显的侵权信息。对于淘宝网站而言，商品信息海量性的特点，会导致难以在众产品中再次发现此类重复侵权行为。此情形下，不能认定淘宝网站存在明知或者应知。对此，在平台内经营者重新设置链接后，网络服务提供者有无法得知侵权行为存在的可能性。但如若对于多次重复侵权的经营者，网络服务提供者则应该转换思维，调整对策，如采取必要的事前监控，终止店铺经营等举措，从而有效实现侵权行为的及时遏制。

2.通过类案提炼过错认定规则与指引

对于网络服务提供者而言，“避风港规则”只是一个消极的免责条款，在没有享受“避风港规则”的庇护下，要基于过错责任对网络用户或权利人承担侵权责任。立法者对于“合格通知”“及时”等条款并未制定详实规定，其本质是不想干扰网络服务提供者自主决策的空间。概言之，法院可以从以下几个角度出发，综合审查网络服务提供者是否存在过错：（1）网络服务提供者对投诉人设置了不合理的条件；（2）根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件综合确定所采取的必要措施是否审慎、合理；（3）是否存在重复侵权行为；（4）转通知程序是否行使。当然，我们仍需明白即便存在过错，并不当然承担责任，不能与“未采取必要措施”划上等号。为了有效推动该规则的统一司法适用，可以通过探索示范诉讼机制，以个案示范效应推动批量案件的高效解决，同时有效发挥案例指导制度，从指导案例中提炼规则与指引，为类似的案件提供明确的预期，让避风港规则真正实现各方利益的平衡，更好地规范网络平台行业相关主体的经营活动，助力营造健康、协调的互联网环境。