我国台湾地区PPP项目争议解决制度的经验与反思

王雨辰

特别感谢台湾理律法律事务所合伙人律师、东吴大学兼任助理教授萧伟松先生提供部分研究资料，感谢北京交通大学法学院杨悦铭同学、东吴大学法学院陈柏宇同学协助整理部分数据。

一、研究缘起

PPP 模式（Public-Private-Partnership）是公共部门和私营部门以提供基础设施和公共服务为目标达成的持久、复杂合作。①Huanming Wang， Wei Xiong， Guangdong Wu， Dajian Zhu， "Public-private partnership in Public Administration discipline:a literature review."， Public management review，Vol.20，No.2，2018，pp.293-316.2014年以来，国务院以解决地方政府债务问题为契机，将PPP（又称“政府和社会资本合作”）模式进行了大规模推广。但这一时期的PPP 发展进程过快过热，缺乏审慎态度的海量项目仓促上马，势必埋下公私双方之间的大量争议隐患。目前我国大陆地区缺乏专门规范PPP 模式运作的高阶法律，尚未建立成熟的争议解决机制，历史上也少有处理此类问题的实践经验，这对日后可预见的争议处理难免造成阻碍和困扰。为此，大陆学者针对如何在行政与民事交叉属性下处理PPP 项目争议进行了探讨，主要观点分为适用行政法相关程序处理、②于安：《论政府特许经营协议》，载《行政法学研究》2017年第6 期，第3～12 页；《我国PPP 协议相关法律问题的探讨》，载《人民法院报》2017年8月30日，第05 版。视争议性质采用民事或行政渠道处理、③焦洪宝：《政府与社会资本合作项目争议的解决方式》，载《政法论丛》2018年第4 期，第115～125 页；尹少成：《PPP 协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角》，载《政法论坛》2019年第1 期，第85～98 页；刘梦祺：《政府与社会资本合作中政府角色冲突之协调》，载《法商研究》2019年第2 期，第89～100 页。通过第三法域或裁判外纠纷解决等多元化渠道处理等。④付大学：《PPP 合同争议解决之司法路径》，载《上海财经大学学报》2018年第5 期，第17～29 页；杨彬权、王周户：《论我国PPP 行政法规制框架之构建》，载《河北法学》2018年第3 期，第98～117 页。但上述研究结论不一，且纯粹的理论分析对实践的指导意义相对有限。因此，通过借鉴其他国家或地区的成熟经验，从而完善我国大陆地区PPP 领域的立法和制度建设，就成为切实可行且风险较低的方法。

我国台湾地区将PPP 模式称为“民间参与公共建设”，自上世纪90年代中期以来进行了大量的项目实践。在PPP 模式推广伊始，台湾地区就较为重视配套的立法工作，相对成熟的PPP 法律框架和争议解决机制得以构建。鉴于海峡两岸的PPP 发展历程、涉及行业和项目实践有大量相似之处，且施行的法律本质上同属大陆法系，故对台湾地区PPP 项目争议解决情况进行系统研究，不仅对大陆地区完善相关制度建设具有借鉴意义，①马立群：《台湾地区行政诉讼判决效力的演进谱系与体系结构》，载《海峡法学》2021年第3 期，第10～19 页。还利于构建两岸公私合作的交流管道，促进两岸治理方式的融合。②王书娟：《两岸公私合作治理模式之建构》，载《海峡法学》2017年第1 期，第13～20 页。

遗憾的是，两岸既有文献对台湾地区PPP 项目争议解决的制度框架和实践情况鲜有较为系统的梳理。大陆地区的文献侧重对台湾地区PPP 相关的立法思路③喻文光：《PPP 规制中的立法问题研究——基于法政策学的视角》，载《当代法学》2016年第2 期，第77～91 页。和现行法律法规进行概览性介绍。④季侃、袁竞峰、李启明：《我国台湾地区民间参与公共建设立法的启示》，载《建筑经济》2012年第1 期，第84～87 页；陈冰蓉、王立光：《台湾地区PPP 法律法规研究》，载《济邦通讯》第34 期，第20 页；陈思：《我国台湾地区公私协力法制的简析与借鉴》，载《云南社会主义学院学报》2017年第3 期，第120～124 页。台湾地区学者则聚焦分析具体个案的解决机理，⑤詹镇荣：《促进民间参与公共建设法之现实与理论——评台北高等行政法院之ETC 相关裁判》，载《月旦法学杂志》第134 期，第46～67 页；许登科：《BOT 争议仲裁之行政法观点》，载《月旦裁判时报》第36 期，第60～70 页。或是探讨某一类别争议解决的途径。⑥苏南：《论PPP 及BOT 合同权利义务与争议仲裁——以我国台湾地区为视角》，载《南京大学法律评论》2017年春季卷，第328～349 页；苏南：《论BOT 投资契约的法律性质》，载《南台财经法学》2016年第2 期，第49～107 页。以上研究的视角过窄或过于简单，难以提供完整的台湾地区相关争议解决制度鸟瞰。本文将对此进行探索，以求教于方家。

二、我国台湾地区PPP 项目争议解决的制度框架

PPP 项目双方之间既存在平等自愿的民事法律关系，也具备自上而下的行政法律关系。台湾地区法学界对PPP 合同性质亦有民事合同说、行政合同说、混合合同说等不同观点。但在立法实践中，台湾地区借鉴了德国行政法中的“双阶理论”（Die Zweistufentheorie），将部分特定行政行为划分成前后两个阶段，即“行政处分+私法契约”的法律关系。⑦林明锵：《行政私法与双阶理论之检讨——从“最高行政法院”2013年10月份第2 次庭长法官决议谈起》，载《台北大学法学论丛》第112 期，第63～126 页。这种立法思路影响到了台湾地区的PPP 法律定性，也决定了相关争议解决机制的运作方式。

（一）台湾地区PPP 项目争议解决的法律基础

1991年以来，台湾地区先后颁布了“公营事业移转民营条例”“奖励民间参与交通建设条例”等行政性法规，奠定了公私合作最初的规范基础。2000年2月，有着台湾地区“PPP 基本法”之称的“促进民间参与公共建设法”（以下简称“促参法”）正式实施，此后又经历了2001年、2015年和2018年三次检讨和修正。上述法律法规及后续“促进民间参与公共建设法施行细则”等一系列制度文件的出台，使台湾地区的PPP 法律框架趋于完整，不仅规范了项目实践的行业种类、参与主体、运作流程等重点问题，更明确了PPP 合同的性质和后续争议处理中的法律适用。

1.基于“双阶理论”的PPP 法律性质确认

台湾地区的PPP 实践多以典型的BOT 方式为主，①BOT（build-operate-transfer）模式即兴建—营运—转移模式，是私营企业参与基础设施建设、向社会提供公共服务的一种方式，属于广义PPP 模式中的一种。除此之外，台湾地区采用的PPP 模式还包括BTO（新建—转移—营运）、ROT（增建、改建及修建—营运—转移）、BOO（新建—拥有—营运）或OT（营运—转移）等。项目运作通常包括申请及甄审、兴建、营运、转移四个阶段。其中申请及甄审阶段指发起项目的公共部门对私营部门的选择，性质上属于招投标行为；兴建、营运及转移阶段属于政府和中标厂商对既定项目合同的履约行为。因此，台湾地区结合“双阶理论”与PPP项目的阶段性特质进行了立法设计：将整个项目运作过程划分为“前公法、后私法”两个法律性质阶段，前一阶段公共部门的甄审决定行为认定为行政处分，适用行政法律的相关规定；后一阶段双方对PPP 合同的履行认定为民事法律关系，适用民事法律的相关规定。

在具体规定上，“促参法”第12 条第1 项明确“主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定”，说明“促参法”将PPP 项目合同定义为民事合同。但“促参法”并没有否定双方之间的行政法律关系，第47 条第1 项亦规定“参与公共建设之申请人与主办机关于申请及审核程序之争议，其异议及申诉，准用政府采购法处理招标、审标或决标争议之规定。”说明“促参法”将PPP 合同缔约前公共部门对投标厂商的甄选行为明确为行政法律行为。台湾地区著名的“国道ETC”案中，台北高等行政法院即明确公私双方依“促参法”“签订投资契约之法律效果，核其性质，自属行政程序法第92 条第1 项规定之行政处分，并无疑问。”②参见台湾宇通公司诉台湾地区“交通部”高工局违法处分一案，见“台北高等行政法院”2005年度诉字第752 号判决。台湾地区“行政程序法”第92 条第1 项：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。”

2.PPP 项目争议解决适用法律法规

基于“促参法”对PPP 项目“双阶段”的法律定性，在解决具体项目争议时，所适用的法律也因争议性质的不同有所区别。在项目的招投标过程中，如申请参与PPP 项目的民间厂商对公共部门的甄审决定有异议，应遵照“政府采购法”中关于“争议处理”的规定维护权利。③台湾地区“政府采购法”第74 条规定；“厂商与机关间关于招标、审标、决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉。”“财政部”推动促参司作为台湾地区推广PPP 的主管机关，也于2000年5月出台“民间参与公共建设申请及审核程序争议处理规则”，补充规范项目招投标阶段的争议处理。此外，由于“促参法”认定政府的甄审决定行为属行政处分，故投标厂商也可依据“行政程序法”及“行政诉讼法”等规定的方式维护自身权益。

在PPP 项目合同履行过程中发生的争议，“促参法”第48 条规定“依本法核准民间机构兴建、营运之公共建设，不适用政府采购法之规定”，明确应适用民事法律的相关规定。台湾地区“最高法院”也曾作出裁定，认为个案中依“促参法”签订的PPP 投资合同应属“私法契约”而非“公法契约”，方能符合条文文义与立法理由，也符合PPP 伙伴关系的本质。④谢哲胜：《BOT 契约的法律性质——“最高法院”2015年度台抗字第624 号民事裁定评释》，载《月旦裁判时报》第54 期，第21～26 页。故这一阶段发生的争议，公私双方应以平等身份依据民事实体法律及“仲裁法”“民事诉讼法”等程序途径加以解决。

（二）台湾地区PPP 项目争议解决的运作机制

由于涉及“前公法、后私法”两段法律关系，加之台湾地区采用司法二元制度，所以相应的争议解决机制也将PPP 项目的招投标争议和合同履行争议设计为行政法处理流程和民法处理流程两条路径。

图1 台湾地区PPP 项目争议解决机制运作流程图

1.项目招投标过程中争议处理方式

根据台湾地区相关行政法律法规的规定，若公私双方在PPP 项目的申请及甄审阶段产生争议，应当通过提出异议、申诉和行政诉讼的方式维护自身权益，且相关法律对三种争议的解决方式有严格的救济顺序要求。

（1）提出异议。私营部门应首先向主办项目的政府部门提出书面异议。主办机关应于20日内处理完毕，如涉及变更招标结果或补充招标的，可延长项目申请期限。该项目的申请及审核程序并不因申请人提出异议而停止，但主办机关认为应当停止的除外。

（2）提出申诉。申请人若对异议处理结果不服，可以向“财政部”所设专门机构促参申诉审议会（以下简称“申诉会”）提出申诉。台湾地区有行政性文件“财政部促参申诉审议会设置要点”规范申诉会的组成方式：申诉会设委员7 至15 人，由原法官或检察官，从业五年以上的律师、会计师、建筑师、工程师，或法律和PPP 相关专业副教授以上学者担任，其中由“财政部”人员兼任者最多3 人，且不得超过全体委员的五分之一。①参见台湾地区“财政部促参申诉审议会设置要点”第3 条至第6 条、第13 条。申诉会一般采取书面审议方式，但可以通知申诉人、主办机关等到场陈述意见，也可以委托专业机构和专家学者鉴定或说明。申诉会应于40日内完成审议，必要时可延长40日，且审议过程中可以通知暂停项目申请及审核程序。②参见台湾地区“民间参与公共建设申请及审核程序争议处理规则”第7 条、第18 条、第19 条、第20 条、第26 条、第27 条。

（3）行政诉讼。若民间厂商对申诉会的审议判断不服，还可以提起行政诉讼。台湾地区行政一审期限一般不超过1年6 个月，二审一般不超过9 个月。③参见台湾地区“高等行政法院及最高行政法院办案期限规则”第4 条。公共部门关于项目的甄审决定不因行政诉讼而停止，但行政法院可依职权或依当事人申请裁定停止执行。①参见台湾地区“行政诉讼法”第116 条。

2.项目合同履行过程中争议处理方式

如在PPP 项目的兴建、营运和转移阶段发生争议，公私双方均可通过自主协商、成立协调委员会、仲裁和诉讼等民事救济途径处理争端。②参见台湾地区“机关办理促进民间参与公共建设案件作业指引”第56 条第1 项。其中，“促参法”规定须通过仲裁途径解决争议，且成立协调委员会为提付仲裁的前置程序。③参见台湾地区“促进民间参与公共建设法”第48-1 条。但在具体实践中，双方可以自由约定争议处理方式，并不受救济顺序的限制。台湾地区“财政部”推动促参司也认为“基于投资契约之当事人自治性质，促参法规定仅属训示性质，不具强制性”，但仍然建议在仲裁或诉讼之前，先通过协商或协调委员会处理争端。④台湾地区仲裁协会：《促参争议问题与实务》，商务仲裁协会2015年版，第398 页。

（1）自主协商。自主协商的内容包括合同争议条款、未尽事宜、情势变更等事项，形式包括书信往来、定期或不定期会议等。如双方在一定期限内无法达成共识，任一方均可以提送协调委员会协调、提付仲裁或诉讼。⑤参见台湾地区“BOT 案投资契约参考条款——未开放保险业为单一申请人结合专业第三人参与案件用（2019年版）”第二十四章：争议处理及仲裁条款，24.1。

（2）成立协调委员会。根据2015年“促参法”新增第48-1 条，PPP 项目“投资契约应明定组成协调委员会，以协调履约争议”。但关于协调委员会的组成和运作方式，相关法律法规并无明文规定。台湾地区“财政部”曾发布“促进民间参与公共建设履约争议协调委员会运作指引”，建议协调委员会由3 至5 名工程、财务、法律等领域专家任常任委员，并由双方互相在对方推荐的人选中选定；建议协调委员会于2 个月内召开协调会议，以多数决方式投票决议，并于6 个月内提出解决方案。⑥参见台湾地区“促进民间参与公共建设履约争议协调委员会运作指引”第5 条、第7 条、第13 至19 条。但上述指引仅供实践参考，不具有强制力。

（3）提付仲裁。若协调委员会无法达成一致，理论上项目双方即可提付仲裁。仲裁庭一般应于6 个月内完成仲裁判断书，必要时可以延长3 个月，仲裁判断与法院判决有同等效力。⑦参见台湾地区“仲裁法”第21 条、第37 条。

（4）民事诉讼。台湾地区民事诉讼程序采用三级三审制，审判期限一审一般不超过1年4 个月，二审一般不超过2年，三审一般不超过1年。⑧参见台湾地区“各级法院办案期限实施要点”第2 条。因诉讼程序最为耗时，往往会造成工程停顿、公共服务中断等后果，甚至导致项目终止执行。

三、我国台湾地区PPP 项目争议解决的制度实践

PPP 项目争议解决的具体实践是整个制度体系的最后一环。“促参法”颁布后近20年时间中，台湾地区积累了大量PPP 项目争议处理经验。结合相关实践数据资料及法律实务人士的观点，下面将围绕争议处理的实践情况和项目焦点问题分别展开分析。

（一）台湾地区PPP 项目争议处理实践概述

1.招投标过程中争议处理情况

由于民间厂商对项目招投标提出异议的情况并不公开，故难以了解其具体实效。关于申诉处理方式，“财政部”促参申诉审议会于2013年至2019年间共作出申诉判断书25 份，⑨参见台湾地区“财政部”网站：https://www.mof.gov.tw/singlehtml/81?cntId=72913，访问时间：2020年3月4日。其中除3 份撤回不可查外，仅有3 份判断书支持了私营部门的申诉请求。行政诉讼方面，共检索到2002年至2019年招投标阶段相关争议公开判决书32 份，其中一审判决28 份、二审判决4 份。上述判决支持私营部门诉讼请求的为13 份，占比约40.6%，展现出较高的“民告官”胜诉率。此外，可以发现2013年至2019年的行政诉讼判决书数量明显少于同时期申诉审议判断书的数量。虽然同一案件的诉讼判决时间较申诉审议判断时间会有两年左右的迟滞，但仍可以确认申诉审议的机制有效减少了诉讼数量，平息了大量争议。

图2 台湾地区PPP 项目招投标阶段争议之申诉审议判断、行政诉讼判决数量统计

2.合同履行过程中争议处理情况

关于PPP 项目履约过程的自主协商和协调委员会等争议处理方式，由于个案实践资料一般不对外公开，只能通过相关实务人士的评价检视其成果。台湾地区备受关注的“高雄捷运案”主办律师表示，该案在提付仲裁前曾成立四届协调委员会，大多数争议都能在协调会议上得以调和，仅有少数难以协调的争议提请仲裁，足见协调委员会机制的争议化解功能。①该观点来源于作者与该案中私营部门一方代理人的交流。但也有实务人士认为，由于法律上缺乏对协调委员会组成和运作机制的强制性规定，实务中往往“将协调委员会设计成由促参项目有关各方代表共同参与的庞大组织，导致人数众多，利害关系复杂，实际执行上，亦常见此机制之运作未发生原预期之效果，仅徒增双方之程序负担，无法解决争议”。②理律法律事务所：《“促参履约争议协调委员会运作机制之研析”专业服务案结案报告》，第8 页。

近年来，台湾地区仲裁协会和“行政院”公共工程委员会一直推动以仲裁途径处理公共建设项目争议，但由于仲裁判断一般不公开的特性，只检索到8 份公开仲裁判断书，其中7 份即为高雄捷运相关案件，且上述仲裁判断均支持或部分支持了私营部门的诉愿。民事诉讼方面，共检索到2006年至2019年相关民事诉讼判决书28 份，其中一审判决20 份、二审判决8 份。判决私营部门胜诉的16 份，占比约57.1%；由公共部门提起诉讼的一审判决11 份，约占39.3%，充分展示了民事诉讼机制下公私双方地位的平等性。但也有法律实务人士认为，“诉讼程序固然可以获得最终之结果，但往往费时甚久，缓不济急，纵然胜诉往往只能获得一份白纸黑字的判决书，而无任何实益”。③理律法律事务所：《“促参履约争议协调委员会运作机制之研析”专业服务案结案报告》，第9 页。

（二）台湾地区PPP 项目争议焦点问题分析

行政诉讼和民事诉讼分别是项目争议解决的最后救济方式，对诉讼案件的内容进行分析，可以一窥台湾地区PPP 项目的争议焦点。通过在台湾法源法律网进行检索，共查询到台湾地区PPP 相关公开判决书100余份。其中涉及项目双方之间争议的共77 份，除税务争议等需遵照其他特定法律审理的案件外，适用“促参法”等相关法律处理的判决共60 份。结合台湾地区仲裁协会对PPP 项目实务争议问题的梳理，①参见台湾地区仲裁协会编写：《促参争议问题与实务》，商务仲裁协会2015年版。对上述判决书的争议焦点分析如下。②由于某一争议类型的案件若进入上诉程序，则代表该争议问题较其他类型争议问题更难以处理，故本文在统计诉讼判决书争议焦点的过程中不进行一审判决和二审判决的区分。

处理项目招投标争议的判决为32 件，占比约53.3%。其中涉及“招标、审标、决标违反公平、公益原则之争议”的25 份；涉及“主办机关议约完成后不续办理之争议”的7 份。数据说明台湾地区以诉讼方式处理的PPP 相关争议中，过半数为项目申请及甄审阶段的争端，并以招投标过程中公共部门的决策公平性为争议焦点。

处理项目合同履行争议的判决为28 份，占比约46.7%。其中项目兴建阶段相关判决2 份，分别涉及“兴建完工期限认定与逾期罚款之争议”和“工作范围变更之争议”；营运阶段相关判决4 份，涉及“权利金调整与缴纳争议”“厂商未达合同约定营运标准之争议”各2 份；转移阶段相关判决共17 份，涉及“终止契约后没收履约保证金与违约金之争议”7 份、“终止契约后已缴纳权利金是否返还之争议”6 份、“终止契约后损害赔偿范围之争议”5 份、“契约终止适法性争议”4 份、“终止契约后有偿转移之资产价值计算争议”2 份、“终止契约后地上权涂销之争议”1 份。剩余5 份判决均为申请撤销仲裁裁决之诉。由此可见，台湾地区PPP 合同履行阶段的相关诉讼中，转移阶段的争议最为焦灼。此外，该阶段相关争议呈现出一定的复杂性，同一案件中经常混合多个争议焦点。

图3 台湾地区PPP 相关诉讼争议焦点分布图

除上述判决外，还检索到PPP 项目利害关系人向项目双方提起诉讼的相关判决书27 份，涉及环境保护、土地征收、员工安置、原住民权益保护等问题，其中由项目建设前的土地征收争议及项目建设引发的环境保护争议最为普遍。虽然这些案件不属于典型的PPP 项目双方间的争议，但由于其基数较大，仍然值得关注。

四、我国台湾地区PPP 项目争议解决的制度特征

根据前文的梳理和分析，发现台湾地区PPP 项目争议解决的制度体系在30 余年的发展基础上，显现出一些具备研究价值和借鉴意义的制度特征。其中既包括对PPP 项目法律定性和争议解决机制设计的成熟经验，也包括相关争议处理实践中的问题和反思。

（一）对于PPP 项目的法律定性较为成熟

台湾地区将PPP 项目运作划分为“双阶段”的法律定性，基于成熟的法学理论和西方立法先例。项目招投标阶段的争议采用行政解决程序，成本低、效率高，可以提升私营部门的参与积极性，最重要的是利于防止政府滥用公权、保障项目招标的公平性。项目合同履行的相关争议采用民事解决程序，公私双方地位相对平等，且具备调解的灵活性，利于保护项目参与方的利益，更有利于保障PPP 项目的进度与质量。这种对PPP 项目运作的法律定性，从理论和实践层面都可以评价为相对周全的考虑。

（二）PPP 项目争议解决的机制设计相对完善

基于较为成熟的法律基础，台湾地区相关争议解决机制的构建也相对完整，项目招投标阶段和合同履行阶段的争议处理流程，都展示出了清晰且统一的设计逻辑。其一，争议解决机制提供了多层次的诉前处理方式，在诉讼渠道外保障了当事双方充分的救济机会与权利；其二，特别注重发挥专业机构和人员的作用，制度要求“促参申诉审议会”和“项目协调委员会”组成人员多为法律和PPP 相关从业者或专家学者，并着重强调对专业意见的尊重；其三，将对该项目更加了解、费用更低、耗时更短的处理方式前置，不仅有利于降低当事双方维权成本、减少讼累，更能够尽量减少对项目进度的影响，保障公共服务的供给。

（三）争议焦点的阶段性与处理实践的部分无效化

通过对台湾地区PPP 争议解决实践的分析，一方面，发现台湾地区PPP 项目的争议焦点具有明显的阶段性特征，项目申请及甄审阶段、项目转移阶段发生的争议最不易解决，公共部门招标的公平性常受质疑，项目设施的转移过程也往往耗费大量的成本。另一方面，台湾地区现行制度下大多数PPP 项目争议得到了有效处理，理论上公私双方的权益都能得到较为充分的保护。但部分案件由于诉讼耗时较长，救济时效性丧失，依然对项目双方和公共利益造成了负面影响。此外，实践中也暴露出“项目协调委员会”等民事救济方式制度规范性不足，同样导致争议处理无效化的问题。

五、对大陆地区完善PPP 项目争议解决制度与实践的建议

随着PPP 立法工作的推进，我国大陆地区正处于完善PPP 项目争议解决制度的关键阶段。针对台湾地区相关法律基础、运作机制和实践情况的经验特点和问题反思，大陆地区应择善而从、择不善而改，以进行更加完整、成熟、可靠的制度建设与争议解决实践。

（一）慎重确定PPP 合同的法律性质

大陆地区关于PPP 合同的性质认定近年来屡有争议。2014年修订的《行政诉讼法》将政府特许经营协议归为行政协议范畴。同年财政部和国家发改委分别印发的相关PPP 合同指南则认为项目合同争议属于平等民事主体间的争议。①参见《PPP 项目合同指南（试行）》（财金[2014]156 号《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件）第一章第一节PPP 项目主要参与方、《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（发改投资[2014]2724 号《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》附件）第一章总则。司法实践中，最高人民法院也曾在两起案件中对PPP 合同性质做出过相反的裁定。②《和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书（2014）民二终字第12 号》中，最高人民法院认为和田市政府解除该案PPP 项目合同的行为属于行政行为；《河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书（2015）民一终字第244 号》中，最高人民法院认为因政府因素导致该案PPP 项目合同无法实现后的赔偿诉讼属于民事争议。而2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》则再次将政府和社会资本合作协议确认为行政协议，确认PPP 项目合同的订立、履行等相关争议应通过行政法律救济渠道来解决。该司法解释随即引发了学术界和实务界的争论。

理论上讲，行政诉讼救济方式具有成本低、注重合法性审查、举证责任倒置等优点，利于限制政府部门肆意处分。但实际而言，大陆地区行政诉讼原告胜诉率往往不足10%，有些省份甚至不足2%，③《我国民告官案原告胜诉率从10年前30%降至10%》，http://politics.people.com.cn/n/2014/1105/c1001-25976290.html，访问时间：2020年5月6日。行政诉讼可能难以保护私营部门的合法权益。此外，许多地方政府为了规避项目风险，更倾向与国有企业进行合作，导致国企在PPP 项目中的参与程度远高于民营企业。④王雨辰、胡轶俊：《民营企业PPP 项目参与度研究——基于公共性的风险分析》，载《软科学》2019年第6 期，第89～94 页。鉴于国企与政府方关系的特殊性，二者都不希望通过行政诉讼方式处理争端，最终的现实可能是没有诉讼，救济渠道形同虚设。总之，将PPP 合同定性为行政协议的设计，现实中可能会扩大政府方的行政优益权而导致“伙伴关系”的丧失，进一步降低民营企业参与PPP 项目的热情，背离了公私合作模式的初衷。但由于首部规范PPP 运作的行政法规尚在起草过程中，相关立法部门对PPP 合同的性质还有斟酌的空间，故应对其再次进行慎重讨论。

（二）争议解决机制应注重法治、专业、效率的统一

鉴于大陆地区缺乏成熟的PPP 法律框架，因此可以参考台湾地区的相关制度，在完善争议解决机制时注重法治、专业与效率的协调统一。其一，争议解决机制的设计中应将诉前救济和诉讼救济相结合，依靠多元化救济途径联结自治机制与法律机制在定纷止争中的作用。⑤高小芳：《迈向多元化的行政诉讼繁简分流研究》，载《海峡法学》2021年第4 期，第95～105 页。可通过法定方式建立自主协商、专业机构评判、行政裁决、仲裁或诉讼等规范的争议处理流程，保障公私双方拥有充分的救济机会与权利。其二，PPP 项目涉及工程、金融、法律等多方面复杂专业知识，故应在争议解决流程中重视专业机构和专业人士的作用。诉前救济应设计专业PPP 争议处理机构进行协调和裁决，其他行政和诉讼救济方式也应尊重专业意见，避免行政干预专业的现象发生。其三，在相关制度设计中应提升争议处理效率的优先级。尽量在仲裁和诉讼程序之前，设计时效更快、成本更低的争议解决方式，以减少项目双方的争议处理成本，保障PPP项目的运作效率，体现公共项目对社会和公众的责任。此外，大陆地区既有的相关合同指南中虽然借鉴了“项目协商委员会”等争议处理方式，①参见《PPP 项目合同指南（试行）》（财金[2014]156 号《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件）第二章第二十节适用法律及争议解决；《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》（发改投资[2014]2724 号《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》附件）第十四章争议解决。但具体规定过于粗略。台湾地区实践中的问题也提醒我们在争议解决机制的构建中，要注重设立具备法律效力的程序规范，以保障PPP 项目争议解决机制平稳、高效运行。

（三）采取相应措施针对性预防PPP 项目争议发生

由于两岸具有相似的商业和工程文化，我们可以从台湾地区PPP 项目的高频争议中获得启示，针对性地预防争议焦点问题发生。其一，由于大陆地区PPP 项目的招投标法律适用仍然模糊，故应尽快完成相关立法配套工作，严格规范项目招投标相关程序，确保地方政府选择合作企业时的合法性与公平性。其二，PPP 项目时间长、规模大、内容繁杂，推广机关应在现有官方指导意见的基础上进一步完善项目合同指南。对于项目建设、营运、转移等阶段的合同起草，不仅应作出原则性要求，更应立足项目运作实际，给予务实详尽的指导建议。尤其针对之前泉州刺桐大桥、北京第十水厂、上海大场水厂等项目暴露出的特许权保护、市场风险前瞻、不可抗力责任划分等典型问题，官方合同指南应进行明确的风险分担和再谈判条款指导，以避免在实践中因合同内容不完备引发争议。其三，在PPP 项目筹备和运作过程中，项目双方也应当吸纳公众意见、保护项目相关人的利益。重视因项目实施产生的环境保护、土地征收等问题，以免侵害利害关系人的合法权益，导致产生社会争议，影响项目进度和公众福祉。

六、结语

公共性是PPP 项目的本质属性，长期合作、风险共担、利益共享是PPP 模式的应有特征，构建公私部门间可靠的伙伴关系是PPP 项目成功的保障。立法者在进行制度设计时，应将PPP 模式的上述特点作为立法考量的基础。相关争议解决制度的构建与完善，除着眼于快速平息现有争议外，还应充分考虑对专业性的尊重以及对项目进度和公众利益的影响。更重要的是，还应注意到制度建设对今后PPP 模式发展的导向作用。如何吸引更多优秀的社会资本参与PPP 项目，并为其提供公平、有效的权益保障机制，提升PPP 项目的效率和质量、增进基础设施和公共服务的供给，应是构建一个成熟的PPP 项目争议解决制度的重要思路。