非法用工，谁来承担用工之责

文/谢炳城

【基本案情】

胡某于2016 年2 月入职某烧烤店工作，烧烤店未办理工商注册登记，双方未签订书面劳动合同，亦未为胡某参加社会保险。同年9 月29 日凌晨，胡某下班后驾驶电动车回家途中与一辆大货车相撞，经抢救无效于当日死亡。当地公安交警部门认定事故双方承担同等责任。因烧烤店未领取营业执照，胡某家属与烧烤店出资人卢某、蒋某协商赔偿事宜未果，遂申请劳动仲裁，劳动仲裁委以卢、蒋二人主体不适格为由驳回胡某家属请求。胡某家属将卢、蒋二人诉至法院。

庭审中，胡某家属诉称，胡某生前一直在卢、蒋二人所开的烧烤店上班，双方形成事实劳动关系，现胡某因工死亡，卢、蒋二人应当承担工伤赔偿责任。卢、蒋二人辩称，其二人是自然人，其所经营的烧烤店实际上是个人经营的摊点，不需要办理营业执照，其二人及该摊点均不属于劳动法所规定的“用人单位”，胡某与其二人及烧烤店不属于劳动关系，而是雇佣关系，不应当承担工伤赔偿责任。

法院认为，卢、蒋二人所出资经营的烧烤店未办理营业执照，属于非法用工单位，胡某生前一直在该店工作，受卢、蒋二人管理并发放工资，双方形成非法用工关系。根据我国法律规定，烧烤店出资人卢某、蒋某应当承担用工主体责任。2017 年8 月23 日，法院判决卢某、蒋某向胡某家属支付丧葬补助金、一次性工亡补助金共计65 万余元。[详见合肥包河法院（2017）皖0111 民初2476 号民事判决书]

本案中，烧烤店未办理营业执照，其所聘用的劳动者发生工伤，烧烤店及出资人应承担何种赔偿责任？实务中存在两种不同观点。

一种观点认为：根据我国劳动法确认劳动关系的相关规定，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，适用“三要素”原则，其中之一便是双方应当主体适格，非法用工单位不具备劳动法所规制的用工主体资格，因此双方不构成劳动关系，而是构成劳务关系，属于民事法律关系，不受劳动法调整，受民法调整。用工方所支付给务工人员的报酬属于劳务费，若务工人员受伤，用工方依照民法承担侵权损害赔偿责任。

另一种观点则认为：非法用工单位除主体不适格外，其用工形式客观上与一般劳动关系中的用工并无不同，除营业资质存在瑕疵外，本身完全是一个不折不扣的用人单位，同时，为了更好地保障务工人员的合法权益，防止有些人钻空子故意不办理营业执照以逃避较重的用工责任，理应将该用工关系纳入劳动法调整，由非法用工单位及其出资人承担用工主体责任。

笔者赞同第二种观点。烧烤店应当依法承担用工主体责任，胡某因工死亡，烧烤店及其出资人应当依法承担工伤赔偿责任。

非法用工的概念及种类

何为非法用工，我国法律、行政法规及司法解释等国家层面的法律法规均未进行具体定义，仅在人力资源和社会保障部的部门规章中进行了相对定义，该部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9 号）第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”

2011 年版的《工伤保险条例》第六十六条第一款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”

据此，所谓非法用工，是指事实用工关系中的用工方或劳动提供者不具备相应用人单位合法经营资格或劳动者的资格。主要分为两大类：一类是“单位不合格”，即用工方不具备用人单位合法经营资格，包括未办理营业执照、未经依法登记或备案、被依法吊销营业执照、被依法撤销登记或备案等四种不具有合法资质的组织；一类是“员工不合格”，即用人单位非法招用童工、未取得就业资格的外籍员工等。本文仅探讨第一类非法用工情形。

非法用工单位用工主体资格的认定

劳动法意义上的用工主体资格，是指使用劳动力所必须具备的法定前提条件。它包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。根据《劳动合同法》第二条的规定，用人单位是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。用人单位具有用工主体资格，承担用工主体责任。用人单位以办理了营业执照或者依法进行了登记、备案并持续有效为取得用工主体资格的条件，否则则属于非法用工。

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这里所说的用人单位需符合主体资格，指的就是前述办理营业执照或依法登记、备案，获得劳动法意义上的用工主体资格。

本案中，该烧烤店没有进行工商注册登记，未办理营业执照，不具备合法的用工主体资格，属于典型的非法用工。

非法的用工关系认定及用工责任

劳动关系是用人单位与劳动者依法签订劳动合同而在双方之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。双方未签订劳动合同的，如果具备了劳动关系“三要素”，则存在事实劳动关系。

关于非法用工单位与劳动者之间是否属于劳动关系，实务中存在前文争议焦点所述的两种观点。笔者则认为，一刀切地认定为劳动关系或非劳动关系均有瑕疵，逻辑上难以自洽，应认定为拟制劳动关系较为妥当。所谓拟制劳动关系，即视为劳动关系之意，本不属于劳动关系，为了更周全地保护劳动者权益，将非法用工单位与劳动者拟制为劳动关系并适用劳动法调整，更为恰当。事实上，为了打击非法用工，切实保障劳动者合法权益，我国法律就非法用工单位与劳动者之间发生的用工争议，也在参照一般劳动关系由该单位或其出资人承担用工责任。

《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26 号）第二十六条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”

除了国家层面的法律法规外，我国部分地区也对此作出相关规定。摘录汇总如下：

《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三条第一款：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该单位或者其出资人承担劳动法上的责任。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十六条：劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动，劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向用人单位主张权利，用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法承担相应责任。

《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》第九条：非法用工单位伤亡人员赔偿纠纷应作劳动争议处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。

非法用工单位的工伤赔偿责任

虽然非法用工单位与劳动者是否属于劳动关系，在司法实践中尚存争议，但是，对劳动者工伤待遇的保障则无争议，非法用工单位的劳动者因工受伤的，由该单位及其出资人承担工伤赔偿责任，在不强调双方是否存在劳动关系的前提下，最大限度地保障劳动者享受的工伤待遇权利。

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条规定，非法用工单位“必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”。“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。”这两则规定明确和细化了非法用工单位所招用的劳动者发生工伤时，所应承担的赔偿责任，给因工受伤的劳动者提供明确的维权法律依据，保障其合法权益。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

我国部分地区也对此作了相关规定。比如，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十一条指出，非法用工单位伤亡人员能否直接向人民法院起诉要求用工单位支付一次性赔偿：非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。非法用工单位伤亡人员不能提供相关行政部门出具的非法用工处理意见，人民法院可以根据查明的事实及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定认定非法用工关系是否成立，并据此认定非法用工单位应承担的赔偿责任。虽然该文件已于2020 年12 月31 日废止，但其精神仍值得借鉴参考。

具体到本案，该烧烤店未领取营业执照，属于非法用工，该烧烤店与胡某属于法律拟制劳动关系。胡某因工死亡，该烧烤店出资人卢某、蒋某应当依法承担工伤赔偿责任。法院判决认定事实清楚，适用法律法规正确，笔者深为赞同。