铁路业务外包合同管理法律风险防范

杨璐 中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司非运输企业经营服务中心

2013年7月1 日，《劳动合同法》经修订后正式颁布实施，其中对劳动派遣相关事项进一步规范和限制，特别是修订后第92 条规定了用工企业与派遣企业承担连带损害赔偿责任的相关事项。2014年1月随之颁布的《劳务派遣暂行规定》细化了相关规定，使劳务派遣在人员用工上机动灵活、减小风险的特点受到制约[1]，从而更加提高了劳务派遣用工的成本。

自此，业务外包相关法律纠纷案件频发，在“中国裁判文书网”上以“业务外包”为关键字进行检索，2014年以来，全国共发生相关民事案件8378 件。具体情况如图1：

结合上图可得出结论，业务外包相关的法律纠纷案件自2014年以来总体出现逐年递增态势。而铁路企业在市场化经营发展过程中，涉及业务外包的经济事项越来越多，规范业务外包，加强合同管理，做好事前法律风险防范尤为重要。

一、铁路业务外包特点

铁路业务外包是指铁路企业将某项非核心业务的全部或部分事项，通过依法签订合同的形式交由专业的外包企业完成，由其负责组织和管理自身从业人员完成合同约定事项。根据中国国家铁路集团有限公司“科学规划、统一管理、大市场、大流通”的总体思路，铁路企业的经营方式已逐步转变为以客户为市场导向，面向服务的经营模式。随之，其业务外包有如下特点：

1.涉及外部业务较为广泛。铁路企业因面向市场进行多元化经营，其外包业务涉及的企业较为广泛，包括物资采购企业、生产企业、仓储企业、公路运输企业、工程建筑企业、承揽加工企业，以及配送企业、使用企业等。铁路企业按照业务类型，实施业务外包项目库管理，业务外包根据企业经营及外包项目业务性质分为生产服务类、信息技术服务类、后勤服务类。

2.企业内部环境较为复杂。因历史原因，铁路企业或多或少存在公司制企业与集体企业并存的情形，管理方式及法律适用方面存在一定差异。随着经营业务的发展与不断延伸，因涉及业务范围广、种类繁杂，专业性强，同时内部管理资产权属、劳动关系错综复杂等因素，导致了业务外包合同管理的复杂性和多样性。

二、铁路企业业务外包合同管理不足之处

铁路企业业务外包合同管理虽遵循日常规范，但在实践中也会遭遇诸多疑难问题，存在不足之处，主要表现在以下几个方面。

（一）业务外包合同前置程序存在瑕疵

业务外包企业的采购方式主要为：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源谈判等。所有符合公开投标条件的企业，可以通过竞标方式来获得入选资格。当然如果出现了相同报价且资质相近的企业时，可以采取具有竞争性特点的谈判方式来最终选定中标企业。而在实践中，合同签订前置程序却有存在瑕疵的情形。

1.符合招标条件的业务未履行招投标程序。个别企业预算管理不够精细，原签订的业务外包合同预算金额较小，属于企业可采取竞争性谈判等方式确定外包企业的业务外包范围。但因经营环境变化、工作量增加、服务标准调整等因素影响，合同执行过程中实际产生的外包费用已远超过原合同标的额的百分之十，需签订补充合同增加预算总金额。增加后的预算总金额超出竞争性谈判规定限额，但因业务已形成既定事实而只能通过履行内部决策或审批同意后，签订补充协议变更合同，这在一定程度上存在管理风险。

2.业务外包招投标中标通知书履行期限过长。根据铁路企业管理相关规定，业务外包合同期限应符合企业经营预算管理要求，合同期限原则上不得超过1年。但个别企业在进行业务外包招投标时，对于合同履行期限设定过长，导致最终发出中标通知书履行期限为3年及以上。在该种情形下，因外包的业务为非核心业务，当其依托的核心业务生产经营布局发生调整或突发事件等客观条件发生变化时，该项外包业务可能出现重大调整或业务停滞。此时若双方不能经友好协商一致达成补充协议，则存在产生法律纠纷的风险，可能影响企业的利益，造成损失。

（二）业务外包合同文本使用不规范

铁路企业业务外包事项，参照指导性文件中发布的业务外包项目库范围，具有多样性、复杂性，这就决定了签订业务外包合同前需先对合同涉及经济事项进行界定，易发生合同文本使用不规范的问题。

1.合同文本选择不当。2018年，中国国家铁路集团有限公司（原中国铁路总公司）在 “第三批合同标准（示范）文本”中发布了《业务外包合同》（中国铁路总公司合同标准（示范）文本，版本号：铁总经营2018-18），对于通用的业务外包示范文本进行了规范与统一。结合示范文本使用说明中“本合同适用于铁路企业的业务外包事项。本合同为业务外包事项的通用版本，已制定专用业务外包合同文本的，应优先适用专用版本”的要求，规范业务外包类的合同签订需结合经济事项的具体性质去选择正确适用的合同文本。如经济事项为汽车运输，应优先适用《道路货物运输合同》标准文本；如经济事项为货物装卸，则应优先适用《铁路货物装卸业务合同》标准文本等。在业务外包实践过程中往往存在不区分经济事项，统一使用《业务外包合同》通用版本，却未优先适用专用版本的情形。

2.合同条款约定不严谨。铁路企业外包少数非核心业务，主要是为分散自身的经营风险，并在一定程度上降低生产成本。然而与此同时铁路企业无法避免地增加了相应的管理难度，且业务类型差异决定了外包服务所产生的经济事项去吧，尤其对外包企业提出的质量要求也并不完全相同，合同文本细节内容显然存在一档的差异性[2]。在正确选用合同文本后，在合同条款约定方面也存在不全面的情形。如果合同文本起草期间未充分论证、严格审核，易造成合同要素不全，必备条款、主要条款约定不严谨的问题。如通用版本中，“业务外包的工作标准和工作要求”条款、附件名称、数量及具体内容应由各企业根据外包业务实际去细化、调整，协商一致确定。实践中个别企业在相关条款约定时会概括表述为“执行某铁路企业的工作标准、工作要求”，一旦出现纠纷，因约定过于笼统，造成无法根据工作标准和工作要求去实现对外包企业的考核等，可能无法追究其违约责任，造成经济损失。

（三）业务外包合同履行过程监管不到位

在业务外包合同管理中，业务承办部门往往存在注重前期程序，完成合同签订，忽视后续合同履约跟踪监管的情形。如签订合同后，未根据合同约定内容对外包企业进行有效监管。主要表现在：对外包企业与其雇请的人员是否进行了劳动合同的签订，是否缴纳社保、发放津贴及加班工资，是否制定行之有效的管理制度等未进行有效监管及留存资料。在业务外包合同履行过程中，外包企业人员与铁路职工在同一场所从事工作，造成二者工作职责、业务界面划分不够清晰，将一些无法独立完成，超出外包业务合同约定范围的零星业务，直接委托外包企业，形成实际劳务关系，导致部分业务无结算依据，易产生经济纠纷。同时，也要注意不得直接管理外包企业从业人员，不得向外包企业从业人员发放国铁具名或盖章的工作证、乘车证、岗位培训合格证、考勤表或其他可能引发劳动争议的标识、证书、证件、证明材料等，防止形成劳动纠纷。

（四）业务外包合同易与劳务派遣合同混淆

业务外包合同标的应为独立业务，而非用工人数、人员岗位。在费用计量标准上也应以工作量、业务量进行核定，而非人均费用，需防止与劳务派遣的岗位工资、人员薪酬混淆[3]。而当外包企业的雇用人员对内产生劳动争议或对外发生侵权损害时，若铁路企业的业务外包管理不规范，或者本身就是“以外包的形式，行派遣的实质”，司法机关就会行使自由裁量权进行事实认定，一旦被认定“假外包，真派遣”，根据《劳动合同法》第92 条、《劳动合同法实施条例》第35 条及《民法典》第1191 条，铁路企业将被判定作为用工单位承担连带责任或直接赔偿责任。

三、铁路企业业务外包合同管理法律风险防范

（一）规范业务外包合同前置程序

铁路企业应依法合规开展外包业务，规范外包企业的确定方式。鉴于具体外包业务的连续性、可预测性，在业务开展前应严谨调研论证，多方考察预判，合理进行经营预算，避免出现不符合上述方式的情形。同时在通过各种采购方式确定外包企业时，应进一步综合考虑年度预算、合同履行期限问题，原则上合同履约期限应不超过1年。若确因核心业务的生产经营经营需要而签订履行期限3年及以上非核心业务外包合同时，需严格对外包非核心经济事项的延续性、重复性进行详尽研判，对符合条件的多个业务外包企业参照往年质量信用评价结果，全面调研论证，经铁路企业内部集体决策后报相关业务主管部门后方可进行，做好业务外包合同前置程序的法律风险防范工作。

（二）优化业务外包合同文本使用

合同既是双方真实意思的表达，也是约束双方履约行为，从而实现合同目的的依据。因而，铁路发包企业所有外包注意事项及需求应当在合同文本草拟时尽可能逐一纳入，确保合同条款表述准确无歧义、翔实而不冗杂。既要规范外包企业履行合同义务，又要实现铁路企业对外包企业合同权利的行使，便于监督考核，从而避免产生违约等合同纠纷，做好法律风险防范。一是要准确界定外包经济事项性质，优先适用中国国家铁路集团有限公司发布的5 批211 类文本库中的业务外包专用版本，在确定无专用版本后方可使用通用《业务外包合同》示范文本；二是在使用《业务外包合同》示范文本时，需结合不同业务实际，对于业务外包的工作标准和工作要求进行明确约定，同时可约定详尽的考核条款。考核条款可作为附件，逐条对应合同工作标准和工作要求制定，应尽量结合具体业务细化，并约定明确扣罚措施。

（三）加强合同履约过程监督和管理

1.完善业务外包业务管理流程。在铁路企业有关制度中，应明确业务外包企业、承办部门、属地企业之间的权利、义务、管理责任，完善外包业务安全、生产、管理和考核等实施细则。同时，应定期对外包企业质量监管和信用评价，对外包企业信用不良行为及时进行通报，确保外包工作正常进行，避免对铁路企业日常经营管理造成不良影响。出现异常情况或检查发现问题时，应及时要求外包企业现场负责人员在记录日志上签字确认，出现问题应立即报告业务主管部门。

2.及时进行业务外包成果验收。业务外包工作的实现与工作成果的交付需铁路企业加强盯控，业务外包管理部门需对业务外包工作质量进行把关，根据具体业务经济事项，联合业务涉及相关部门及属地企业，结合合同具体约定，按照验收标准对外包企业交付的业务进行审核及验收，确保外包业务完成质量符合标准，实现对铁路核心业务的辅助作用，验收合格后可出具验收证明[4]。验收过程中，当发现特殊情形或未按合同约定履行的，应当立即报业务外包归口管理部门和企业法律事务管理部门，积极调查原因，及时采取措施应对，并按合同约定依法索赔。

（四）严格区分业务外包合同与劳务派遣合同

1.合同文本要有所区分。业务外包合同文本中不能以“人”为工作量的核定标准，不能明确约定人员报酬明细，要写明合同标的具体的业务，按工作成果计算外包费用。另一方面，劳务派遣合同对缴纳社保有属地要求，铁路企业对派遣机构漏缴少缴负有连带责任，而业务外包合同则对此无限制。业务外包合同不得有无偿为外包企业提供工作场所和办公条件的条款、不得约定外包企业员工须遵守铁路企业的规章制度、外包企业向铁路企业输入的人数、岗位，铁路企业可对外包企业员工直接考核、可退回劳动者等条款[5]。防止对外包企业员工进行直接的管理、控制和考核。

2.合同履行要符合业务外包管理模式。外包企业自行管理其员工，铁路企业不参与对外包企业员工的直接管理，但应监督检查合同履行情况。而劳务派遣的每名员工都接受铁路企业的直接管理，遵守铁路企业各项规章制度[6]。鉴于业务与劳务派遣性质不同、风险不同，铁路企业应坚持依法合规的原则，严格在法律、合同框架下履行权利义务，严格区分业务外包与劳务派遣用工的适用法律和管理界面，避免劳动争议、法律纠纷和经营风险。

四、结语

随着《劳动合同法》的修订和《劳务派遣暂行规定》的出台，法律诉讼案件纠纷频发，铁路业务外包管理需进一步进行优化。通过采取规范业务外包合同前置程序、优化业务外包合同文本使用、加强合同履约过程监督和管理、严格区分业务外包合同与劳务派遣合同等法律风险防范措施，保证业务外包合同的顺利履行，以维护铁路企业的合法权益。