声誉视角下我国未注册驰名商标保护制度问题解析

钟 莲

(四川音乐学院 马克思主义学院，成都 610207)

基于市场效率目的，我国《商标法》采用“注册原则”，商标注册因此具有授权属性，商标保护也以商标注册为前提和基础。但不可否认，商标的重要价值通过使用得以实现，《商标法》更是于2019年4月进行第四次修改，严格规制不以使用为目的的恶意注册商标行为，意使商标申请注册回归以使用为目的的制度本源[1]。在《商标法》诸多涉及商标使用因素的内容之中，未注册驰名商标因其认定与保护均基于商标使用而非注册，其保护制度尤其体现了商标使用因素，成为我国商标使用理论领域的研究重点。但在此领域仍然存在诸多争议，包括未注册驰名商标保护的本质是权利还是权益，未注册驰名商标反混淆保护是否周延，以及未注册驰名商标的反淡化保护是否缺失等问题。上述争议突出反映了现行立法框架下未注册驰名商标之法律定位不明晰问题，有待对其进行进一步学术剖析。本文从上述争议问题入手，在声誉视角之下以保护权利基础以及保护权利范畴两个层面探讨未注册驰名商标在我国的独特法律内涵，梳理其法律定位，最终从立法层面提出未注册驰名商标保护的完善途径，旨在促进我国驰名商标保护制度进一步发展，有效响应与推进2021年中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》中明确提出的“推进商标品牌建设，加强驰名商标保护”的倡导与目标。

一、未注册驰名商标保护现状及立法困境

我国未注册驰名商标的概念源于国际条约的规定。《保护工业产权巴黎公约》(下文简称《巴黎公约》)第6条之2要求成员国通过注册豁免给予未注册驰名商标对抗混淆的权利，《与贸易有关的知识产权协议》(下文简称TRIPS协议)继而在其第16条第2款确认了《巴黎公约》此条的适用，更在第3款新增了有关《巴黎公约》第6条之2适用于注册驰名商标的跨类保护规定。1985年我国正式加入《巴黎公约》，基于条约义务开始在行政及司法实践中对未注册驰名商标进行保护，并应TRIPS协议要求在2001年《商标法》第二次修正中将包括未注册驰名商标在内的驰名商标正式纳入法律保护框架之下。我国现行《商标法》中未注册驰名商标的保护内容集中体现于第13条第2款规定的注册豁免制度——如在后商标复制、摹仿或者翻译在先未注册驰名商标，并且消费者对商品或服务来源容易产生混淆，则驰名商标未经注册也可以对抗在后商标在同类或类似商品或者服务上的注册或使用。此制度下未注册驰名商标的保护与一般注册商标的保护范畴类似，是同类反混淆保护，围绕此保护内容有两个问题引起广泛讨论：首先，未注册驰名商标的反混淆保护是否为商标权保护？其次，在反混淆保护之外，注册驰名商标享有的反淡化保护是否应赋予未注册驰名商标？

(一)反混淆保护基础模糊

对于第一个问题，我国立法语焉不详。立法赋予注册商标的反混淆保护是基于商标专用权的存在，而我国是商标专用权取得采用“注册原则”的国家，《商标法》第一章“总则”部分第3条明确规定，注册商标权人享有商标专用权，之后的第七章“注册商标专用权的保护”更是对注册商标的商标专用权保护范畴进行了详细规定，反混淆保护属于其中第57条商标权人行使其商标专用权之禁止权范畴。与此相对应，驰名商标保护条款设置于《商标法》第一章“总则”部分的第13条，在第七章“注册商标专用权的保护”框架之外。从立法逻辑层次理解，相对于上位“属概念”之注册商标，注册驰名商标是其下位“种概念”，尚可被纳入注册商标保护范畴(1)最高人民法院也通过《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(2)项确认了注册驰名商标的保护内容属于《商标法》第七章框架下第57条注册商标专用权的保护内容之一。，而未注册驰名商标非注册商标之“种概念”，其保护应被排除在商标专用权保护范畴之外，因此其反混淆保护基础是否为商标专用权存疑。而在《反不正当竞争法》中，其第6条特别赋予在先使用并有一定影响的标识以在一定地域范围内禁止他人混淆性使用并请求损害赔偿的效力，未注册驰名商标与《反不正当竞争法》保护的有一定影响的标记在对象范畴上有一定的重合性，因此未注册驰名商标保护如非属商标权保护范畴，是否应被纳入《反不正当竞争法》的权益保护范畴之内？

规则的不明确影响了法律的适用，在司法实践中法院也常从权益保护角度出发处理涉及未注册驰名商标保护案件，进而产生未注册驰名商标与其他相关标记的保护界限模糊现象。本文通过关键词“未注册驰名商标”在无讼案例网搜集到共344篇裁判文书(2009—2021年)(2)案件来源于网址 https://www.itslaw.com/home，最后访问日期：2021年12月30日。，通过案情及裁判观点归纳，整理涉及未注册驰名商标认定及保护的案例68篇，筛除同一当事人的合并审理案件以及同一当事人同一案由的不同审级案件后，得到有效案例共44篇，最终发现其中高达10篇裁判文书对涉案商标是否构成未注册驰名商标并未作出认定。如表1所示，法院未认定理由主要有三种：一是法院认定通过主张其他商标的注册商标专用权来维护驰名商标所有人的合法权益已经足够，因此没有单独认定未注册驰名商标的必要。二是法院认定未注册驰名商标保护效果等同于在先使用并有一定影响力的商标，因此在能够适用《商标法》第32条(《商标法》(2001年版)第31条)对未注册商标予以保护的情况下无认定商标驰名与否的必要。三是认为知名商品的特有名称、包装和装潢在一定程度上也可以起到识别商品或服务来源的作用，属于未注册商标，在权利人同时主张认定知名商品的特有名称、包装和装潢以及认定未注册驰名商标的情况下，择一保护即可，因此往往直接适用《反不正当竞争法》第6条(《反不正当竞争法》(1993年版)第5条)及其他竞争法保护条款，也无需对未注册驰名商标予以认定。值得注意的是，其中后两种理由均从权益而非权利角度出发处理未注册驰名商标的保护问题。

表1 未认定未注册驰名商标的10件案件一览表

立法规则与司法实践的抵牾之处在一定程度上表明了现有规则设置的不合理性，一方面立法设立未注册驰名商标保护制度，此制度赋予未注册驰名商标所有人禁止权范畴与一般注册商标的商标专用权禁止权范畴相同，似将未注册驰名商标的认定作为一种商标权赋权行为，但另一方面，立法并未确定未注册驰名商标的商标权属性，加之未注册驰名商标属《商标法》以及《反不正当竞争法》规定的其他商业标识范畴之内，在秉持驰名商标保护的按需认定原则下，如果仅通过其他条款就能实现对未注册驰名商标侵权行为的救济，则无需进行未注册驰名商标的认定，也根本无需通过未注册驰名商标制度对此类标识进行保护，在司法实践中引发未注册驰名商标保护制度架空现象，现行立法之立法逻辑与立法目的何在？

(二)反淡化保护缺失

注册驰名商标享有的反淡化保护是否应赋予未注册驰名商标，此问题在学界也引发广泛讨论[2-4]。我国现行驰名商标保护立法以注册为基础，区分了注册驰名商标与未注册驰名商标的保护强度，对于注册驰名商标，立法在反混淆保护之外，同时赋予其反淡化保护，具体表现为《商标法》第13条第3款禁止注册和使用对注册驰名商标产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”效果的商标，此内容经《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条之2进一步界定为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”商标，其中前半句的含义仍然是同“混淆”相关，但后半句中“减弱显著性”“贬损声誉”以及“不当利用声誉”均与反淡化保护相关[5]193-194。而未注册驰名商标的反淡化保护制度在我国是缺失的，《商标法》第13条第2款赋予未注册驰名商标的保护仅为反混淆保护，即禁止引起混淆可能性的未注册驰名商标侵权行为。《商标法》对于不存在混淆，但对未注册驰名商标的声誉可能造不公平利用或者损害的行为并不禁止。

值得思考之处在于，未注册商标同注册商标一样，因使用取得了相当程度的知名度，获得声誉，使该未注册商标与特定商品或服务之间建立固定联系，这时如果出现搭便车的行为，即使这种行为没有产生混淆的可能性，但此行为仍然会对未注册驰名商标的声誉造成不公平利用或者损害。上述立法设置悖论之处在于，一方面在反混淆保护层面，立法基于未注册驰名商标之使用属性，给予其同注册商标之相同保护，但另一方面在反淡化保护层面，立法却又忽略未注册驰名商标之使用属性，对引起未注册驰名商标之淡化行为不予以制止。现行立法弱化未注册驰名商标使用属性，缩小其保护范畴之基本法理以及实践需求何在？

二、未注册驰名商标之声誉解析

上述争议源于现行规则的不明晰，其反映的更深层次问题在于，我国未注册驰名商标的法律定位模糊，从而影响未注册驰名商标保护的权利基础判定以及权利范畴划分。未注册驰名商标是指为相关公众广为知晓的未注册商标，获得保护的前提不在于法定注册程序的履行，而在于其声誉的存在。声誉既是未注册驰名商标概念的固有内涵，也是此类商标被赋予保护的特有前提，声誉要素因此是确定未注册驰名商标保护之权利基础以及权利范畴等问题的核心支点。

(一)声誉之来源

商标的价值在于商标的使用，若追溯商标的产生机理，不难得出商标通过使用产生商标权这一论断，洛克的劳动财产权学说也为此提供了一定的理论依据[6-7]。我国未注册驰名商标的概念源于《巴黎公约》，声誉存在是概念构成之核心，但对于声誉是否基于使用行为产生这一问题，我国国内立法与国际条约规定并不完全一致。

在知识产权地域性原则下，国际条约框架下的未注册驰名商标制度构建旨在实现与促进各成员国之间商事活动交流的目的，因此驰名商标在成员国获得声誉的途径并不完全依附于此商标在此成员国中的使用，在实践中仍有可能会出现国内还没有使用，但是这个商标的知名度因为国外高度使用的原因已经被国内相关公众所了解的情况。因此在《巴黎公约》框架下，商标的声誉获得是驰名商标认定的单独要件，使用可以作为商标声誉获得的一项考量要素，但此要素并非必须，使用并非驰名商标声誉来源的基础[8]275 [9]393 [10]，之后《关于驰名商标保护条款的联合建议》第2条第1款c项的内容也体现了此观点。但在我国《商标法》框架下，虽然第13条的驰名商标定义条款未明确此类商标来源于商标的使用，但在第14条驰名商标的认定条款、相关的司法解释《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释》(3)参见《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释》第5条。以及部门规章《驰名商标认定和保护规定》(4)参见《驰名商标认定和保护规定》第9条。中均将商标的使用纳入认定驰名商标所应当考虑的重要因素范畴。而且就未注册商标保护体系解释角度分析，我国《商标法》无论是第32条还是第59条的内容均体现出对未注册商标保护需以使用为要件，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款更是明确指出前述条文中的“使用”是指“在中国境内实际使用”，因此属于未注册商标范畴的未注册驰名商标，其声誉来源的基础在于使用更毋庸置疑。

我国未注册驰名商标声誉获得之基础在于使用，对未注册驰名商标进行保护的正当性不需赘述。但是，由于我国是商标权取得采用“注册原则”的单一制模式国家，立法赋予注册商标的保护以商标注册为基础，源于商标的授权属性，此种确权模式下普通的商标使用行为虽应予保护，但此使用行为也并非必然导致商标权的产生，其保护基础也不一定为商标权，如《商标法》第32条以及《反不正当竞争法》第6条第1项规定的一般未注册商业标识虽涉及使用因素，但其保护即被纳入权益保护范畴，不属于商标专用权领域。但与一般未注册商标的使用行为相比，未注册驰名商标使用行为的特殊性在于，其通过使用获得声誉，具体表现为“相关公众广为知晓”，其中相关公众是指“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”(5)参见《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款。，广为知晓中“广”的具体范畴及相关比例在我国相关立法中并未详细说明，结合文义解释，应理解为相关公众领域的大部分人群，“知晓”的表层含义为该标识在上述人群中获得知名度，更深层次效果在于上述人群能以该标志识别商品或服务来源。

包括商标权在内的知识产权是一种民事权利，民事权利存在于民事法律关系之中，民事法律关系又产生于法律事实[7]。有学者提出“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终构成要件。这就是说，对于事实行为来说，不仅有是否构成的问题，而且有何时构成的问题。而事实行为的构成时间是民法所不能回避的，它决定着权利义务的发生和时效的起始”[11]。鉴于未注册驰名商标使用行为导致此类商标在相关公众领域获得较高知名度，相关公众能以该商标识别商品或服务来源，这一包括使用后果在内的使用行为之存在为权利的存在，即未注册驰名商标之商标权产生提供了论证基础。因此，未注册驰名商标特殊的使用行为具有赋权属性，未注册驰名商标在我国的保护基础仍应是商标权而非其他权益。

(二)声誉之范畴

声誉的存在明确了我国未注册驰名商标的商标专用权，在另一方面也将决定此类商标的功能，进而影响其保护范畴的界定。

鉴于使用因素，未注册驰名商标的功能集中体现在两个层面，第一层面是商标的识别来源功能，使相关公众借助该标志识别商品或服务来源，此作用同普通注册商标的识别来源功能一致。因此，如果出现了在相同或者类似商品或服务上使用相同或类似标记的行为，而此行为减弱此驰名商标的显著性，使消费者对商品或者服务来源存在混淆的可能性，必须禁止此类行为，此乃对未注册驰名商标的反混淆保护。第二层面是商标的广告功能，根据美国学者斯凯特的经典论断，现代商标的价值在于其销售力(selling power)，即刺激消费者购买商品的能力，这种销售力取决于商标的独特性(uniqueness and singularity)，这种独特性会因为他人在相关或者不相关的商品上使用此商标而受到损害，商标的保护程度则取决于商标所有人对此商标独特性形成而付出的努力程度[12]813-833。将上述理论与驰名商标的保护相结合，不难看出，驰名商标的声誉是一种有价值的商业资产，其存在导致商标在相关公众中形成较高知名度，吸引消费者对商品或者服务的持续购买，为商标权人带来一定的市场利益，对声誉的保护不应仅从混淆角度考量，还应从对声誉的不公平利用或者损害角度理解，因此即使对他人未注册驰名商标的使用行为即使没有产生混淆的可能性，但造成了对声誉的不公平利用或者损害，也需对这种行为进行禁止，此乃驰名商标的反淡化保护。如果从符号学意义上分析，反混淆保护侧重维护商标的来源显著性，反淡化保护则更多地体现了对商标的差异显著性的重视[13]170。

虽然反淡化保护是驰名商标的特有保护，但我国立法仿效TRIPS协议第16条的条文设置，在《商标法》第13条中仅赋予注册驰名商标跨类反淡化保护，未注册驰名商标的反淡化保护规则缺位。上述重注册、轻使用的立法体例以注册为基础，对注册驰名商标与未注册驰名商标提供了不同的保护层次，弱化了未注册驰名商标的使用因素，限缩其保护范畴，此设置已广受诟病[3-4]。而且，即使我国作为条约成员国应适用条约中关于驰名商标保护的规定，但条约本身并未明确否定未注册驰名商标的反淡化保护——TRIPS协议第16条第1款授予的商标权利针对注册商标，不涉及未注册商标，所以第3款中强调“《巴黎公约》第6条之2的规定应适用于与已注册商标的商品和服务不相似的其他商品和服务”的内容并不具有明确否认“驰名商标的跨类保护不适用于未注册商标”的含义[14]。

更应明确的是，即使从字面意思来看，TRIPS协议第16条第2款与第3款并未赋予未注册驰名商标与注册驰名商标同等的反淡化保护，也并不意味着我国国内立法也应该作类似的立法设置。因为如前所述，鉴于使用因素的不同，国际条约层面的驰名商标与国内立法层面的驰名商标的概念内涵均存在差异，我国应区分不同语境下的驰名商标概念对其划定不同的认定标准，提供不同的保护体例。国外立法已有类似实践，如德国《商标和其他标志保护法》(Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen，下文简称《德国商标法》)即区分不同含义的驰名商标，一方面在其第4条第3款吸收《巴黎公约》驰名商标的保护内容，对第6条之2意义上的国际“驰名商标”(notorische bekannte Marken/Notoriet?tsmarken)，即对根据声誉而非使用达到驰名要求的商标进行保护[15]§14，Rn.224;§10，Rn.8 [16]§10，Rn.7。但另一方面又在第4条第1款注册商标以及第2款使用商标的基础上，在第9条以及第14条特别提出“国内驰名商标”(im Inland bekannte Marken)概念，专指在国内经过使用达到驰名要求的商标，此类商标既可能是注册商标，也可能是未注册的使用商标，或者是《巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标，规定无论哪种形式的商标，只要达到“国内驰名商标”的具体认定标准就可以作为“国内驰名商标”获得《德国商标法》第9条第3款、第14条第2款第3项的声誉保护。我国立法可参考此种立法模式，结合《商标法》现有立法体例，一方面对于条约意义上的驰名商标仿照条约设置，以此类商标是否注册为界，进行区别保护，但另一方面对于通过使用获得知名度的国内驰名商标，立法还是应该回归商标使用本质，从驰名商标声誉保护原理出发，确定未注册驰名商标的反淡化保护。

三、声誉视角下未注册驰名商标保护立法完善路径

综上所述，围绕声誉来源及范畴，未注册驰名商标的保护基础及保护范畴得以确定：未注册驰名商标通过使用在相关公众领域获得声誉，相关公众能以该标志识别商品或服务来源，这就包括使用后果在内的商标使用行为最终导致其商标权的产生；而声誉之存在不仅应从混淆角度考量，还应从对声誉的不公平利用或者损害角度理解，未注册驰名商标在反混淆保护之外应享有反淡化保护。因此，为进一步契合商标立法对商标使用因素愈加重视之趋势，减少未注册驰名商标的滥用行为，立法应对未注册驰名商标之商标权属性及商标权范畴予以明晰，本文完善建议如下：

(一)确认商标权属性

我国需要从立法层面确认未注册驰名商标的商标专用权属性，明晰侵权责任承担方式，在保护效力上与一般注册商标以及其他未注册商标的利益保护作出区分，也符合未注册商标保护制度的体系化解释[17]。

第一，需要选择商标权确认路径。未注册驰名商标的商标权确认路径有二种。路径之一是在商标权取得的注册模式之外增加使用取得模式，如德国商标立法完全接纳使用产生商标权。一方面需在商标立法中正面确认商标基于使用也可以获得商标权，即修改现有总则第3条“商标注册人享有商标专用权”为“商标注册人与商标使用人享有专用权” ，删除第4条“需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”内容，修改第七章“注册商标专用权的保护”为“商标专用权的保护”，以及在其他相对应的在具体条文中涉及“注册商标专用权”的保护内容均改为“商标专用权”的保护内容。另一方面还需要在商标立法中明晰商标使用获得商标权的判断条件及标准，辅以详尽的具体规则为商标主管机关以及审判机构的实践工作提供理论依据。路径之二是在现有注册取得商标权模式的基础上，确认未注册驰名商标的使用是注册取得的有限例外，因此需要专条或者在第13条中明确此类商标的商标专用权，并构建未注册驰名商标与一般注册商标保护的衔接内容，承认一般注册商标保护内容对未注册驰名商标的有效适用。两种路径相比较，路径一能从根本解决商标专用权的使用取得问题，但需对现有的注册取得商标制度在体系方面进行较大程度修正，修法幅度较大。路径二的修法幅度虽然较小，但需妥善处理好新旧条款内容的衔接问题，也需较高的立法技术。

第二，需要明晰侵权责任承担方式。我国《商标法》第60条规定一般注册商标侵权人所承担的民事法律责任主要为排除侵权妨碍即停止侵害和损害赔偿两种方式，但对于未注册驰名商标的侵权救济，《商标法》仅在第13条中指明了侵权人承担停止侵害的法律责任，对于侵权损害赔偿部分无论是在《商标法》还是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中均无条文提及。因此虽然司法实践层面已有法院对未注册驰名商标的损害赔偿请求给予了支持(6)商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司不正当竞争纠纷一案一审民事判决书. 北京知识产权法院(2016)京73民初277号；拉菲罗斯柴尔德酒庄与上海保醇实业发展有限公司侵害商标权纠纷一审民事判决书. 上海知识产权法院(2015)沪知民初字第518号。在拉菲罗斯柴尔德酒庄诉上海保醇实业发展有限公司等侵害商标权纠纷案中，法院更是明确指出，虽然商标法及其相关司法解释未规定未注册驰名商标受侵害时可以获得赔偿，但对于未注册驰名商标的侵害确实给权利人造成损失，因此仍然判决侵权人承担赔偿责任。，但理论界却仍然存在不同解读，有观点从注册取得商标权制度出发解读立法目的，认为未注册驰名商标在以保护注册商标为主的《商标法》框架下得到的保护有限，其商标权人获得赔偿可基于《反不正当竞争法》而非《商标法》[18-19]。也有相反观点从体系解释方法出发，围绕《商标法》第64条损害赔偿免责条款、《侵权责任法》(现《民法典》侵权责任编)中侵权责任承担方式条款、《商标法》与《反不正当竞争法》中有一定影响的商标与未注册驰名商标的关系等条款展开论述，提出未注册驰名商标的责任承担方式应当包括赔偿损失[20]。上述观点的争议核心源于损害赔偿条款规定的模糊，而此条款的模糊规定与现有制度下未注册驰名商标的商标权属性不清有直接联系，其商标权一经确立，相关权利人之损害赔偿请求权的正当性毋需赘言，立法应进一步梳理立法逻辑，完善侵害未注册驰名商标的责任承担方式。

(二)划定保护范畴

声誉的存在影响未注册驰名商标保护范畴的确定，如前所述，声誉视角下未注册驰名商标的保护应体现在反混淆保护与反淡化保护两个层面，但《商标法》仅通过第13条第2款对未注册驰名商标提供反混淆保护，针对未注册驰名商标的反淡化保护缺失。因此，首先，应在立法中明确注册驰名商标的反淡化保护也适用于未注册驰名商标，统一构建包括未注册驰名商标在内的驰名商标反淡化保护体系。其次，既有注册驰名商标的反淡化保护也有诸多值得商榷之处，未注册驰名商标的反淡化保护构建应在完善现有注册驰名商标的反淡化保护基础之上。完善要点如下：

第一，现有立法中反淡化保护与反混淆保护的界限不清，需进一步明晰。如前文所述，现有立法虽然通过《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款后半句“减弱驰名商标的显著性”“贬损驰名商标的市场声誉”以及“不正当利用驰名商标的市场声誉”等表述扩大解释《商标法》第13条第3款，规定了驰名商标的反淡化保护内容，但由于此款的前半句“足以使相关公众认为商标与驰名商标具有相当程度的联系”内容涉及一般商标侵权中的混淆要件(联想混淆)，在反淡化保护内容中把反混淆前提剖离，模糊了反淡化保护与反混淆保护的适用边界，既有的反淡化保护条文内容存在进一步逻辑自洽的空间。因此，立法者需要对相应概念加以梳理，明晰反淡化保护不以消费者产生“混淆”或者“联系”为前提。

第二，既有的驰名商标反淡化保护在商品或服务类别上尚存漏洞，需要修法填补。我国立法仅赋予注册驰名商标在跨类商品或者服务上的反淡化保护，但此保护是否能适用到相同或近似商品或者服务上，法律条文以及司法解释层面尚未明确。对比域外立法，2016年之前的欧盟商标法律体系对声誉商标的保护范畴也同我国现行立法类似，对声誉商标在相同或者近似类别商品或者服务上的声誉保护方面存在立法空白，但2015年12月底的欧盟理事会和欧洲议会考量了欧盟法院的一系列案件的判决意见后(7)欧盟Davidoff&Gofkid案. Case C-292/00，2003 E.C.R.I-00389；欧盟Adidas&Fitnessworld案. Case C-408/01，2003 E.C.R.I-12537。，通过了欧盟商标制度的一揽子改革方案(8)取代《共同体商标条例》(2009年编纂版)的《欧盟第2017/1001号条例》(Regulation (EU) 2017/2001，以下简称新《条例》)于2017年10月1日起正式生效。取代《协调成员国商标立法指令》(2008年编纂版)的《欧盟第2015/2436号指令》(Directive (EU) 2015/2436，以下简称新《指令》)于2016年1月13日起生效，各成员国有3年的时间将该指令的大部分条款转化为国内法，有7年时间来统一国内的商标撤销和无效行政程序。，修订了不予注册的相对事由条款(9)参见《条例》第8条第5款，《指令》第5条第3款。以及侵权行为事项条款(10)参见《条例》第9条2款(c)项，《指令》第10条第2款(c)项。，明确了对声誉商标的保护范围也应适用在相同或类似商品上，各欧盟成员国也将此规定在国内立法中作相应地转化，如《德国商标法》2019年修法后将国内驰名商标的声誉保护从局限于跨类领域扩大到包括相同或近似类别的所有领域(11)参见《德国商标法》第9条第3款、第14条第2款第3项。。同欧盟立法早期进程类似，我国司法实践中法院多从目的解释视角出发，根据“举重以明轻”的原则认定《商标法》第13条第3款涉及驰名商标反淡化保护可适用于相同或类似商品或者服务领域(12)宝洁公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标争议行政纠纷再审申请案判决书. 最高人民法院(2016)最高法行再13号；兰西佳联迪尔油脂化工有限公司、约翰迪尔(丹东)石油化工有限公司等与约翰迪尔(中国)投资有限公司、迪尔公司侵害商标权纠纷二审民事判决书. 北京市高级人民法院(2017)京民终413号。，但立法层面的漏洞一直存在，需立法明确反淡化保护内容不但适用于驰名商标的跨类保护，而且也应适用于此类商标的相同或类似类别的同类/近似类别保护。

第三，驰名商标反淡化保护不宜继续适用相关公众范围标准，需立法修正。现行《商标法》对于驰名商标的认定标准统一为相关公众标准，即此类商标在与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的经营有密切关系的其他经营者等相关群体中的声誉达到驰名程度即可。驰名商标的认定标准在两个领域起关键作用，一是商标权的取得，即未注册驰名商标一经认定可注册豁免，取得商标权，获得一般商标的反混淆保护。二是反淡化保护，即驰名商标一经认定可获得在反混淆保护之外的反淡化保护。从国际条约以及域外立法的经验来看，TRIPS协议与欧盟商标立法对驰名商标采用的是标准较低的相关公众标准(13)参见《条例》第8条第5款，第9条2款(c)项；《指令》滴5条第3款，第10条第2款(c)项。，美国的《商标淡化修正法案》则规定了“一般消费公众”的一般公众标准，我国立法应采取何种标准，应结合反淡化保护法理以及我国立法实际进行分析。如前所述，驰名商标的保护分反混淆保护与反淡化保护两个层次，传统反混淆保护模式强调商标的来源显著性，侧重于对相同或近似商品或服务下商标使用的竞争性保护，在此保护动因下适用相关公众的认定标准是必要的。因此，从未注册驰名商标的商标权取得，以及获得反混淆保护来看，对驰名商标的认定采用相关公众标准有利于合理地保护未注册驰名商标所有人的商标权权益，也能与我国现行的注册商标取得制度上的有效衔接。但在驰名商标反淡化保护层面，由于反淡化保护模式集中维护驰名商标的差异显著性，凸显驰名商标的广告功能，强调对商标特有声誉的保护，是一种财产权意义上的相对强保护形式，在此保护动因下所对应的公众认定范畴无疑将超出竞争性保护概念下相关公众领域，不适宜继续采用相关公众范围标准，而应扩大到一般或普通公众认定标准。确立驰名商标在普通公众中驰名为适用反淡化保护的前提，这在一定程度上限制了反淡化保护的界限，有助于防止驰名商标反淡化保护被异化使用以及阻碍竞争。因此，我国立法可针对不同层次的保护内容规定不同的公众范围标准，对于包括未注册驰名商标在内的驰名商标的商标权认定以及反混淆保护宜采用相关公众认定标准，而在反淡化保护适用上提高认定门槛，采纳一般公众认定标准[2]。

四、结语

对未注册驰名商标进行有效保护是在效率导向的注册制度下实现公平的有效途径。现有未注册驰名商标的保护基础及保护范畴均存在不明确之处，需要在声誉视角下围绕未注册驰名商标的使用要素，梳理未注册驰名商标使用行为赋予其商标专有权之论证路径，确认未注册驰名商标在识别来源功能之外的广告功能。2021年是“十四五”规划开局之年，为实现《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》提出的“推进商标品牌建设，加强驰名商标保护”目标，完善我国驰名商标保护体系，我国《商标法》下一步修改工作需从立法层面确认未注册驰名商标的商标专用权属性，明晰侵权责任承担方式，在保护效力上与一般注册商标以及其他未注册商标的利益保护作出区分。同时，还需要在立法中明确注册驰名商标的反淡化保护适用于未注册驰名商标，并且完善现有注册驰名商标的反淡化保护制度，优化驰名商标保护制度的体系化发展。