侵犯商业秘密罪行为对象之审查与认定

2022-05-30朱刚谭金生

中国检察官·经典案例 2022年9期

朱刚　谭金生

摘要：侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密。“商业秘密”的构成经历了从“四要件”到“三要件”的发展过程。审查认定涉案商业信息是否属于“商业秘密”，必须依法准确把握“商业秘密”三个构成要件的基本含义。对“不为公众所知悉”，应当着重审查涉案商业信息是否“为公众所知悉”，以及被告方以反向工程为由提出的抗辩;对“具有商业价值”，应当着重审查涉案商业信息权利人在投入和收益两个方面的情况;对“相应保密措施”，应当着重审查是否符合《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定的七种情形。对专门鉴定意见，应当着重审查鉴定主体的合法性、鉴定材料的客观性、鉴定方法的科学性等三个方面。

关键词：侵犯商业秘密罪行为对象构成要件审查要点

为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》对刑法第219条作了大幅修改，降低侵犯商业秘密罪入罪门槛，提高法定刑幅度，强化对侵犯商业秘密犯罪的惩处力度。侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，以及违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密，因此，准确认定涉案商业信息是否构成商业秘密，是办准办好侵犯商业秘密刑事案件的关键。《刑法修正案（十一）》出台之前，刑法和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不当竞争法》）对“商业秘密”作了相同界定，相关司法解释也作了详细规定。但在实践中，对商业秘密的审查认定仍然是办理侵犯商业秘密刑事案件的重点和难点。广东省佛山市顺德区人民检察院课题组撰写的《侵犯商业秘密罪的行为构造与罪量标准》（以下简称“顺德文”）全面探讨了侵犯商业秘密罪的司法认定问题，并对商业秘密的“秘密性”从“同一性”和“秘密性”两个方面进行研究，孙秀丽、张婷婷撰写的《商业秘密非公知性鉴定审查要点——以侵犯机械设计技术秘密为例》（以下简称“孙张文”）则对商业秘密的非公知性鉴定审查进行研究，为进一步深入探讨侵犯商业秘密罪的行为对象——“商业秘密”构成要件提供了良好基础。下面，本文将结合这两篇文章及司法实践中的一些典型案例，着重探讨一下侵犯商业秘密罪行为对象——商业秘密的审查与认定问题。

一、“商业秘密”的立法、司法解释沿革

在我国法律体系中，“商业秘密”的首次出现是在1991年颁布实施的民事诉讼法中，首次对其作出司法解释是1992年最高法出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，而首次作出立法解释的则是1993年颁布实施的《反不正当竞争法》。

（一）立法解释

对“商业秘密”作出立法解释的法律只有《反不正当竞争法》和刑法，而刑法的规定又是基于前者。因此，对“商业秘密”的立法解释主要体现在《反不正当竞争法》中。“商业秘密”的立法解释经历了从“四构成要件”到“三构成要件”的发展过程：

1.“四构成要件”。1993年，我国颁布实施首部《反不正当竞争法》，该法第10条第3款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义明确了“商业秘密”的内涵和外延。“商业秘密”的内涵包括四个构成要件，即“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益”“具有实用性”“经权利人采取保密措施”，有学者将其概括为新颖性、实用性、价值性和保密性等四个特征[1]，后又有学者将“新颖性”改为“秘密性”，并渐成学界通说。[2]“商业秘密”的外延是指“技术信息和经营信息”。1997年修订后的刑法第219条第3款全文援用了《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，仅将其中的两个顿号改为逗号。2017年，《反不正当竞争法》进行首次修订，但是并未实质改变“商业秘密”的定义，仅在原条文中的“采取”和“保密措施”之间增加了“相应”一词。

2.“三构成要件”。2019年，《反不正当竞争法》再次进行修订，其中第9条第4款对原相应条款作了三處修改：一是将“能为权利人带来经济利益”修改为“具有商业价值”，突显了“商业秘密”的商品属性，符合社会主义市场经济的基本规律和客观实际;二是删除了操作性不够强的“具有实用性”及其前面的顿号，使“商业秘密”的商品属性更加明确;三是将“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”，将“商业秘密”归类为“商业信息”，并用“等”字兜底，为未来发展提供弹性空间。这次修订，使“商业秘密”的构成从“四要件”变为“三要件”，即“不为公众所知悉”“具有商业价值”和“经权利人采取相应保密措施”，也就是通说认为的“秘密性”“价值性”和“保密性”。不过，2020年出台的《刑法修正案（十一）》并未比照《反不正当竞争法》，在刑法中重复规定“商业秘密”的定义，以免《反不正当竞争法》修订后刑法相应条款随之修正。

（二）司法解释

司法解释主要从外延和构成要件两个方面，对“商业秘密”进行了解释。

1.对“商业秘密”外延的解释。对“商业秘密”外延进行解释的司法解释有三个：一是1992年最高法出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（已失效）。该意见第154条列举了“商业秘密”的外延为“技术秘密、商业情报及信息等”，并以“生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的商业秘密”为例。二是2015年最高法出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。该解释第220条规定“商业秘密”是指“生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息”。三是2020年最高法出台的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）。该规定第1条第1、2款列举了“商业秘密”两种主要类型——“技术信息”和“经营信息”的外延，第3款则规定了“经营信息”中的“客户信息”的定义。

2.对“商业秘密”构成要件的解释。对“商业秘密”构成要件进行解释的司法解释有两个，分别对应“四构成要件”和“三构成要件”：

（1）对“四构成要件”的解释。2007年，最高法出台《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效，以下简称《若干解释》），对1993年《反不正当竞争法》第10条第3款中的“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益、具有实用性”“保密措施”进行了解释。根据《若干解释》，“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得;“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势;“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。同时，《若干解释》还列举了六种“不构成不为公众所知悉”和七种“应当认定权利人采取了保密措施”的情形。

（2）对“三构成要件”的解释。《若干规定》在《若干解释》的基础上，对2019年修订后的《反不正当竞争法》第9条第4款中的“不为公众所知悉”“具有商业价值”和“相应保密措施”进行了解释。对“不为公众所知悉”的解释，保留了“所属领域的相关人员”“普遍知悉”“容易获得”等表述，增加了“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时”等表述，优化了可以认定为公众所知悉的几种具体情形。对“具有商业价值”的解释，保留了“具有现实的或者潜在的商业价值”等表述，增加了“因不为公众所知悉”等表述。对“相应保密措施”的解释，保留了“合理保密措施”这一表述，增加了“在被诉侵权行为发生以前”等表述。

二、“商业秘密”的构成要件

根据2019年修订后的《反不正当竞争法》，“商业秘密”的成立包含了“不为公众所知悉”“具有商业价值”和“经权利人采取相应保密措施”三个要件。依法适用“商业秘密”的相关法律规定，必须准确把握这三个要件的基本含义。

（一）“不为公众所知悉”

“不为公众所知悉”，是指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的情形，包含了“公众”“普遍知悉”和“容易获得”三个关键要素。

1.“公众”。商业秘密最重要的特征是秘密性，正因为其未公开，不为“公众”所知悉，权利人才能获得“垄断性”的现实或潜在的商业利益。但是，这里的“公众”并非泛指社会大众，而是特指一定领域内的相关人员，即“所属领域的相关人员”。“领域”，一般指一个国家行使主权的区域，或者学术思想或社会活动的范围，例如思想领域等。但是，《若干规定》第3条中的“领域”应当是指国家法律法规认可的行业或者业界。因此，“所属领域的相关人员”是指某行业或者业界的从业人员。有学者认为，《若干规定》第3条中的“所属领域的相关人员”源自《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs），相对应的英文表述是TRIPs第39条中的“persons within the circles that normally deal with the kind of information”。[3]但是，TRIPs官方中文表述却是“通常处理所涉信息范围内的人”。其实，TRIPs官方中文表述更充分展现了商业秘密的秘密性，不过《若干规定》并未采用这一表述。另外，需要注意的是，这里的“公众”指的是非特定对象。

2.“普遍知悉”。“普遍知悉”，描述的是一种客观事实，即涉案商业信息事实上已经或者能夠被“所属领域的相关人员”知悉，且知悉的途径必须是合法的，即排除了通过不正当手段知悉涉案商业信息的情形。《若干规定》第4条第1款第1、3、4、5项均属“普遍知悉”的情形，可以分为两类：一类是在所属领域属于一般常识或者行业惯例，另一类是已经通过公开出版物或者其他媒体，公开报告会、展览等方式，以及其他合法渠道公开披露的情形。对“普遍知悉”的情形，“所属领域的相关人员”都可以通过网络、报刊、杂志等公开渠道合法获得。但是，如果涉案商业信息系通过不正当手段知悉的，即便“所属领域的相关人员”大部分已经知悉，也不能视为“普遍知悉”。“孙张文”对“容易获得”和“普遍知悉”进行了区分，但是归类逻辑不够清晰：一方面认为“普遍知悉”属于“一般常识或者行业惯例”，另一方面又认为其侧重于评判商业信息本身体现的智力创造程度高低。事实上，“一般常识或者行业惯例”很难体现出商业信息权利人的智力创造特征。

3.“容易获得”。“容易获得”，描述的是一种的可能性情形，主要从获取涉案商业信息所需要付出的智力支持的难易程度来界定“不为公众所知悉”的范围。如果涉案商业信息“容易获得”，即“所属领域的相关人员”不需要一定程度的智力手段即可获得，那么就证明这种商业信息不值得保护。从鼓励创新看，也应当将“容易获得”的商业信息排除在“商业秘密”之外。《若干规定》第4条第1款第2项，即“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得”就体现了这种精神。总体来说，“容易获得”是为了防止“商业秘密”过于宽泛而成为正常商业活动的障碍。需要注意的是，“‘容易获得并非臆想的”[4]，而是一种实实在在的可能性。

（二）“具有商业价值”

“具有商业价值”，是指权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。“商业秘密”之所以成为国家法律的保护对象，就是因为其具有商业价值，即能够为权利人带来一定的经济收益或者竞争优势。实践中，如果涉案商业信息能够为权利人带来经济利益，法院就会认定属于商业秘密。例如颜理尧侵犯商业秘密案[5]，二审认为，涉案客户信息能够为权利人的经营带来经济利益，因此具有商业价值。对如何证明涉案商业信息为权利人带来了经济利益，往往通过权利人利用该商业信息进行交易的一些情况来证明。在民事诉讼中，往往需要权利人提供证明利用涉案商业信息获取经济利益或者取得竞争优势的证据，否则会导致败诉的结果。例如花样年公司诉刘德榜等侵犯商业秘密案[6]，花样年公司诉称刘德榜等离职后私自保存公司包含合作方联系人、联系方式、项目详细信息、合作商务条件等重要经营信息的业务合同以及公司内部秘密请示文件，侵犯了其商业秘密，带来巨大负面影响和不可估量的商业风险，请求判令被告立即停止侵害、连带赔偿经济损失。法院认为，花样年公司仅提交了公司有关员工薪酬、奖金等方面的经营资料，未能体现出与公司取得竞争优势相关，因此不符合“具有商业价值”的规定，故驳回花样年公司的诉讼请求。该案虽然是一起民事诉讼案件，但是对检察机关审查认定涉案商业信息是否“具有商业价值”有很重要的借鉴意义。

（三）“相应保密措施”

“相应保密措施”，是指权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，包含了“保密措施”和“相应”两个关键要素。

1.“保密措施”。“保密措施”，作为一个具有法律意义的行为，包含了主客观两方面的因素。从主观方面看，商业信息权利人应当具有保护商业秘密的主观意图。如果权利人没有保护商业秘密的主观意图，不采取相应的“保密措施”，就会导致商业信息容易“为公众所知悉”，从而丧失商业秘密所必须具备的秘密性。从客观方面看，权利人必须确实采取了相应的“保密措施”，以避免商业信息“为公众所知悉”。对此，《若干规定》第6条列举了七种“应当认定权利人采取了相应保密措施”的具体情形，归纳起来可以分为三类：一是权利人与相对方通过双方协商约定保密义务或者提出保密要求等，属于双方合意的情形;二是权利人通过采取限制访问涉密场所、接触或者获取涉密信息人员范围等单方面管理措施防止商业秘密泄漏，属于权利人单方面采取保密措施的情形;三是其他合理保密措施，属于兜底性的，防止挂一漏万。

2.“相应”。商业信息要成为国家法律的保护对象，权利人必须对商业信息采取保密措施，而且必须达到“相应”程度。可见，判断保密措施是否达到“相应”程度，也是认定商业秘密是否成立的重要内容。如果说“保密措施”从“事实”层面规定了商业秘密的保密性要件，那么“相应”就是从“程度”层面规定了商业秘密的保密性要件，目的在于解决权利人采取的保密措施是否合理的问题。[7]权利人采取的保密措施达到“相应”程度，需要满足三方面条件：一是采取的保密措施应当有效，即能够有效阻止侵犯商业秘密行为的发生;二是采取的保密措施适当即可，并不要求权利人做到万无一失;三是采取的保密措施应当合法。根据禁止权利滥用规则，权利人不得采取侵犯他人权利甚至损害公共利益的保密措施。[8]

三、“商业秘密”的审查要点

商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提。办案中，应当围绕商业秘密的三个构成要件进行重点审查，并重视对鉴定意见的审查。

（一）对“不为公众所知悉”的审查

对“不为公众所知悉”，应当着重审查涉案商业信息是否“为公众所知悉”，以及被告方以反向工程为由提出的抗辩。

1.涉案商业信息是否“为公众所知悉”。“不为公众所知悉”是“商业秘密”的构成要件之一。但是，“不为公众所知悉”是一个消极事实，而“公众”是不特定对象的集合体，客观上决定了控方不可能逐一查证“所属领域的相关人员”，被告方也常常以涉案商业信息已“为公众所知悉”来抗辩。为此，《若干规定》归纳了五种“为公众所知悉”的具体情形。因此，在审查涉案商业信息是否“为公众所知悉”时，应主要围绕这五种具体情形进行。只有排除了这五种“为公众所知悉”的情形，才能认定涉案商业信息“不为公众所知悉”。例如“孙张文”提到的上海瑞某公司商业秘密被侵权案，由于该公司利用涉案技术信息生产的机械设备已公开销售，因此检察机关审查了是否存在使用公开、销售公开的情形。

2.对“反向工程”抗辩理由的审查。根据《若干规定》第14条，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，应当认定不属于侵犯商业秘密的行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。实践中，一些被告人常常以反向工程作为辩护。对此，可以结合被告方提供的实施反向工程的有关证据，全面审查反向工程是否确实客观存在。例如罗燕等侵犯商业秘密案[9]，多名被告人上诉辩称，涉案商业信息系通过反向工程获得。经审查，涉案商业信息进入市场后从未通过公开出版物或者其他媒体披露，无法通过公开渠道直接获取，而侦查机关查获的技术图纸与被告人电脑中存储的技术图纸绝大部分完全相同，也没有任何证据证明反向工程是客观存在的。

（二）对“具有商业价值”的审查

对“具有商业价值”，应当着重审查两个方面的情况：一是权利人的投入，即涉案商业信息形成过程中权利人投入的研发成本、支付的商业秘密许可费、转让费等情况。如金义盈侵犯商业秘密案[10]，检察机关审查了明发公司会计凭证、增值税专用发票以及供应商、明发公司员工证言证实，涉案加工设备、原材料供应商均系明发公司花费大量人力、时间和资金，根据明发公司生产工艺的特定要求，对所供产品及设备的规格、功能进行逐步调试、改装后选定，能够给明发公司带来成本优势，从而证明涉案商业信息“具有商业价值”。二是权利人的收益，即权利人通过涉案商业信息获得的收益、利润、市场占有率等情況。例如李某某侵犯商业秘密案[11]，法院认为，涉案客户名单能够为权利人的经营解决实际问题，带来了经济利益，并以其出口交易合同、票据等作为证据。

（三）对“相应保密措施”的审查

对“相应保密措施”，应当着重审查是否符合《若干规定》第6条第1款规定的七种情形。实践中，该款第1至6项规定的“应当认定权利人采取了相应保密措施”是比较明确的。例如“顺德文”提到的刘某侵犯商业秘密案，格兰仕公司虽然没有与刘某签订保密协议，但是发布了《员工手册》等一系列公司规章制度，明确要求全体员工对公司的技术等保密，符合《若干规定》第6条第1款第2项规定的情形，因此“应当认定权利人采取了相应保密措施”。对该条第7款规定的“其他合理保密措施”，应当结合在案证据，根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，审查认定权利人是否采取了“相应保密措施”。

（四）对专门鉴定意见的审查

对商业秘密的认定，具有很强的专业性，通常需要借助鉴定机构出具的鉴定意见。审查鉴定意见，应当着重从三个方面进行：一是鉴定主体的合法性，包括鉴定机构、鉴定人员的鉴定资质，委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围，鉴定人员是否存在应予回避等情形;二是鉴定材料的客观性，包括鉴定材料是否真实、完整、充分，取得方式是否合法，是否与原始材料一致等;三是鉴定方法的科学性，包括鉴定方法是否符合国家标准、行业标准，方法和标准的选用是否符合相关规定。同时，要注意审查鉴定意见与其他在案证据能否相互印证，证据之间的矛盾能否得到合理解释。例如汪紫平侵犯商业秘密宣告无罪案[12]，一审、重审均认定被告人构成犯罪，但是二审认为，第二次鉴定所依据的技术资料存在较大疑点，不能认定涉案商业信息“不为公众所知悉”，最终改判无罪。“孙张文”从程序和实体两方面归纳了鉴定意见的审查要点，对检察机关办理此类案件有很好的参考价值。但是，实践中主要还是从以上三个方面进行重点审查。对鉴定意见的科学依据以及合理性、客观性问题，可以聘请或指派有专门知识的人辅助审查，出庭公诉时申请鉴定人及其他有专门知识的人出庭，加强指控和证明犯罪。

*重庆市人民检察院检察委员会委员、法律政策研究室主任，法学博士，全国检察业务专家[401120]

**重庆市人民检察院法律政策研究室三级高级检察官，法学博士[401120]

[1] 参见周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。

[2] 参见北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《〈反不正当竞争法〉修改后商业秘密司法审判调研报告》，《电子知识产权》2019年第11期。

[3] 参见刘文鹏：《商业秘密“不为公众所知悉”认定若干问题研究》，《科技与法律》2012年第3期。

[4] 戴磊：《论商业秘密的秘密性》，《山东审判》2005年第1期。

[5] 参见江苏省扬州市中级法院刑事裁定书，（2017）苏10刑终199号。

[6] 参见广东省深圳市福田区法院民事判决书，（2022）粤0304民初3303号。

[7] 参见姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019版，第11页。

[8] 参见沈汪成：《我国商业秘密相应保密措施构成认定标准之完善》，《吉林工商学院学报》2021年第3期。

[9] 参见湖南省衡阳市中级法院刑事裁定书，（2018）湘04刑终158号。

[10] 参见《关于印发最高人民检察院第二十六批指导性案例的通知》发布的检例第102号。