利用非管制原生植物制造毒品行为性质认定

王森　葛月红　肖欣

摘 要：对于未被国家管制的原生植物以及通过研磨形成的植物粉末，虽含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分，不能直接认定为毒品，贩卖此类原生植物的行为不构成贩卖毒品罪。行为人以原生植物为原料，通过提炼等方法制成含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的物质，并对外贩卖的，应当认定为贩卖、制造毒品罪。办理新型毒品犯罪案件，检察机关可以应邀介入侦查，积极拓宽办案思路，综合运用侦查实验、专家咨询等方法准确认定行为性质，追加认定选择性罪名，实现案件精准办理。

关键词：贩卖、制造毒品罪 麻醉药品 精神药品 未被列管原生植物 追加认定 侦查实验

一、基本案情及办案过程

被告人何某，原系某单位医务人员。2018年1月至2019年6月间，被告人何某明知某类树皮含有国家管制的精神药品成分，为谋取非法利益，通过网络购买某类树皮，磨成粉末后按特定方法熬制成水溶液“死藤水”，先后3次販卖给袁某某、傅某某、汪某吸食，非法获利人民币1800元。2019年9月23日，何某被公安机关抓获，在其住处查获某类树皮粉末，净重256.55g。后公安机关按照何某供述的制作方法和流程进行侦查实验，获取“死藤水”样本一份。经鉴定，“死藤水”、树皮粉末均检出二甲基色胺成分。归案后，被告人何某检举揭发他人犯罪并查证属实。

2021年7月1日，江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人何某犯贩卖、制造毒品罪依法提起公诉。同年7月21日，南京市秦淮区人民法院依法公开开庭审理本案。庭审中，被告人何某对检察机关指控的事实、证据及量刑建议均无异议，当庭再次表示认罪认罚，希望从宽处理。2021年7月29日，南京市秦淮区人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控和量刑建议，以贩卖、制造毒品罪判处被告人何某有期徒刑1年9个月，并处罚金人民币3千元;依法没收扣押在案的“死藤水”样本、树皮粉末，追缴违法所得人民币1800元。宣判后，何某未提出上诉，判决已生效。

二、办案难点

（一）实物灭失导致毒品成分鉴定难

公安机关将何某抓获后，仅在其住处查获某类树皮粉末，并未查获其加工熬制的成品“死藤水”。另外，通过询问何某的下家，购入的“死藤水”均已服用或丢弃。后公安机关对查获的树皮粉末进行鉴定，检出二甲基色胺成分。因此公安机关认为，查获的树皮粉末中已检出二甲基色胺，以之为原料制作的“死藤水”中必然含有二甲基色胺成分，何某构成贩卖毒品罪。检察机关介入侦查听取公安机关介绍案情后认为，在“死藤水”实物灭失无法鉴定的情况下，能否直接推定何某制造的“死藤水”必然含有二甲基色胺成分存在争议。且本案中实物均已灭失，如何认定本案中涉及的毒品成分成为案件办理的一大难题。

（二）无法律规定导致毒品数量认定难

二甲基色胺属于我国管制的一类精神药品，据此公安机关认为，在何某住处查获的树皮粉末中检出二甲基色胺，即属于毒品，何某应当对查获的树皮粉末以及售出的“死藤水”的总数量承担刑事责任。本案中，公安机关在何某家中查获的树皮粉末净重达到256.55g，且对外贩卖达到3次，比照其他色胺类和海洛因的依赖性折算比例以及贩卖毒品罪的升档情节等因素，何某可能被判处无期徒刑。这与行为人的犯罪性质、危害后果明显不相适应，如何精准认定该起毒品犯罪的数量，是需要司法机关破解的又一大难题。

（三）未合成新成分导致行为性质认定难

检察机关在审查起诉时，认为何某将树皮熬制成“死藤水”的行为可能涉及制造毒品，但辩护律师提出无论是研磨成粉还是熬制的行为，都只包含物理方法，不存在化学加工行为，因此也没有产生与树皮有本质区别或是新的国家管制麻醉药品、精神药品成分，其行为不构成制造毒品罪。本案中何某提炼对象并非国家明确列管的毒品原植物，其也未使用化学方法创造出新的毒品成分，能否将其行为认定为制造毒品是亟待解决的第三大难题。

三、解决路径

（一）介入侦查，依托侦查实验固定证据

针对本案是新型毒品犯罪案件，具有犯罪隐蔽性、迷惑性、专业性强等特点，承办检察院第一时间成立专案组，依托与公安机关建立的毒品犯罪案件侦捕诉协作机制，应邀介入案件侦查。检察机关认为，在贩卖、制造海洛因、甲基苯丙胺等常见毒品案件中，因该类毒品一般都有固定的生产方式和制造工艺，实践中也有大量案例和判决，在实物灭失的情况下，根据查获的制毒原料、工具、技术配方，结合犯罪嫌疑人对制毒方法、原理的供述、购毒人对毒品外观形态、吸食效果的描述等证据可以确定毒品种类。虽然本案中有下家关于吸食后产生头晕、幻觉等症状的证言支撑，但总体而言“死藤水”属于新型毒品，且系嫌疑人自制，其使用的原料、配比、制作方式、操作步骤等均可能影响最终成品的效用和含量。不能仅仅因原料中含有毒品成分就直接推定出所制成品中必然含有相同的毒品成分，必须要经过充分的论证。因此，检察机关建议公安机关开展侦查实验，并列明实验要求和注意事项。公安机关经依法审批后，全程录音录像，按照何某供述的制作方法和流程进行侦查实验，获取“死藤水”样本一份，现场提取、封存后送检，经鉴定，该份“死藤水”检出二甲基色胺成分。公安机关通过侦查实验以及补充鉴定，及时固定了关键证据。

（二）遵循罪刑法定原则，准确认定涉案植物性质

国家对某些毒品原植物进行了专门列管，《中华人民共和国禁毒法》规定，国家禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物。如果仅因为含有国家列管的精神药品成分就将其认定为毒品，则可能产生只要持有或者贩卖含有国家管制的麻醉药品、精神药品成分的植物都将列入打击范围的局面。检察机关认为，毒品原植物的列管必须要遵循罪刑法定原则，自然界只有少量的植物被国家列入管制，大部分植物处于自由流通状态，一些原生植物常用于荒山造林、观赏等合法用途，更有一些原生植物被作为中药材使用。即使含有管制的麻醉药品、精神药品成分，也不能随意突破法律规定，径行认定为是毒品原植物。具体到本案，涉及到的树皮虽含有国家规定管制的一类精神药品成分，但与罂粟、大麻等毒品原植物的危害性有着本质区别，不应认定为毒品。查获的树皮或者树皮粉末只是行为人通过物理研磨等方式简单改变了植物的外观，目的是为了更方便地进行熬制，此种行为未改变其内部成分比例和效用，不应认定为毒品，亦不能将何某以贩卖“死藤水”为目的买进树皮的行为认定为贩卖毒品。因此，在本案中应当按照何某对外贩卖的“死藤水”的数量进行定罪量刑，由于何某所制“死藤水”均已被吸食，数量难以准确认定，遂以贩卖次数作为量刑的重要考量因素。

（三）充分调研多方咨询，追加认定制毒行为

在排除树皮作为毒品数量进行计算后，检察机关多次开展联席会议对何某的行为是否构成制造毒品罪进行沟通、研讨，并检索相关判例，咨询化工专业人士。专家认为，以植物粉末等为原料，按照特定的剂量和配比，以特定方法如加热、加压、加水等方式进行加工，将麻醉药品、精神药品成分从原生植物中剥离、溶解至液体中，提高了溶质在溶剂中的溶解度，是一种提炼、萃取的过程，属于物理加工方法。制造毒品不僅包括化学方法，也包括物理方法。根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第1条，“制造”是指“非法利用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品，或者以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为”。我国加入的联合国《1971年精神药物公约》亦规定“制造”是指“所有可能籍以取得精神药物之过程，包括精炼以及将精神药物转变为他种精神药物之过程，该制造一词亦包括精神药物制剂之配制，惟调配所凭处方所作之配制不在此列”。本案中，何某明知涉案树皮粉末内含有麻醉药品、精神药品成分，仍采取特定方法对树皮粉末进行反复熬制，目的就是将其中的二甲基色胺从树皮粉末提炼至液体中，制成可供人体服用的液态物质。经此方法制成的液态物质较自然生长的原生植物相比，在保留原有国家管制麻醉药品、精神药品成分的同时，不仅实现了外在形态的显著变化，更是实现了服用方式的根本转变，由难以直接吸食的固态变为易于服用的液态。何某的行为让普通原生植物提炼成毒品，故从原生植物中提炼国家管制麻醉药品、精神药品成分的行为，属于制造毒品的行为。

四、办案思考

（一）充分运用多种办案机制，保证案件定性准确

该案系江苏省第一例制造、贩卖“死藤水”案件。对于新型毒品犯罪案件，检察机关应充分发挥诉前引导作用，加强与侦查机关沟通，明确案件争议焦点，着力解决证据难题，积极引导侦查机关依法采取多种侦查手段，全面收集、固定新型毒品犯罪案件关于主观明知和制造、贩卖行为认定等方面的证据。特别是对于新型毒品实物灭失、证据存疑的情况，通过引导侦查机关开展侦查实验，依法及时固定证据，完善证据锁链，以查明案件事实。对于案件中涉及的毒品制造过程和方法等专业问题，办案机关发挥专家辅助办案机制作用，通过借助“外脑”，极大地拓宽了办案思路，充分论证了本案中何某的行为构成制造毒品罪，在公安机关仅移送贩卖毒品罪的基础上，补充认定制造毒品罪，有效保障了案件的办理质量。

（二）处理好从严打击和适用认罪认罚从宽制度的关系

检察机关始终对毒品犯罪保持“零容忍”，近年来在毒品治理取得明显成效的背景下，新型毒品犯罪逆势而上值得关注。对于涉新型毒品案件要坚持打早打小，形成震慑之势。但在办理涉新型毒品案件的同时，也要落实宽严相济刑事政策，充分运用认罪认罚从宽制度，考虑所涉毒品种类、被告人贩卖次数、数量、情节、社会后果以及被告人认罪认罚、检举立功等从轻、减轻情节，依法从宽处理，实现办案的政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。本案中，何某虽然贩卖毒品次数达到3次，但是考虑其到案后能够稳定如实供述，自愿认罪认罚，且有检举揭发的立功行为，综合上述情况，检察机关提出1年9个月的量刑建议，最终被法院采纳。

*江苏省南京市人民检察院第二检察部副主任、四级高级检察官[210004]

**江苏省人民检察院第二检察部检察官助理[210024]

***江苏省南京市秦淮区人民检察院第二检察部检察官助理[210022]