论利益衡量在法律适用中的缺陷及完善

王 晓， 程暖茜

(浙江理工大学 法政学院，杭州 310018)

利益衡量起源于目的法学派的理论，在以德日为代表的大陆法系国家和美国为代表的英美法系国家，都发展出具体的法律适用方法，为我国利益衡量的引进和适用提供借鉴。德国法学家赫克主张裁判者应当正视法律纠纷中的利益冲突，当法律不能明确提供裁判依据时，应当评价利益的优先性，做出利益选择[1]。美国社会法理学家庞德主张利益的层次划分，裁判者应当找出无损于集体利益、社会利益的解决方法，并以判决的社会效果判断结论的正当与否[2]234。日本学者星野英一指出裁判者应当考虑法律条文的价值内涵，将利益类型化后衡量比较，得出利益优先性抉择的结论[3]。日本利益的层次分析方法是传统利益衡量方法总结和完善的成果，也是我国利益衡量方法最早的来源。

国内利益衡量方法自日本引进，目前对利益的层次分析有了新的完善。梁慧星教授详细介绍星野英一的利益衡量方法并提出其在我国民法领域适用的可能性[4]。民法学者梁上上总结庞德以及星野英一的主张，提出新的利益衡量方法，主张将制度利益作为新的利益种类纳入衡量体系，再运用利益层次分析进行抉择，但当谈到具体的抉择方法时，只给出原则性的表述，如制度利益应当优先于个人利益[5]143，这仍旧回归到价值位阶理论的老路上。法理学者们在研究利益衡量时更倾向于发掘其对裁判正当性的意义和方法的不足，鲜少进行具体完善。陈金钊指出传统利益衡量最大的缺陷在于过度依赖裁判者本人的价值判断，利益衡量的适用应当在合理的限度内[6]。由此，关于利益衡量的标准问题成为研究利益衡量的重点话题，有的学者提出新的利益排序[7]，有的学者主张运用社会效果判断利益衡量的正当性[8]。回归问题本质，利益衡量方法的不完善才是适用中出现缺陷的原因所在，发展利益衡量应当着眼于方法本身。

一、问题的提出

利益衡量贯穿裁判的全过程，能够保障判决整体层面(1)判决的整体层面包括判决的法律前提、判决结论本身、判决可能引起的后果三个重要方面。的正当性。首先，利益衡量贯穿法律发现、法律解释的全过程。在法律发现时裁判者可能面对法律选择、法律冲突、法律漏洞的难题，在法律解释时需要选择合适的解释方法、确定概念边界，此时裁判者必然借助利益衡量方法来确定合适的法律前提。其次，判决结论本身属于利益衡量的结果。做出判决结论本质上是利益选择，判决结论本身应当具有达成利益平衡的效果。最后，判决的后果主义影响需要裁判者进行利益衡量。判决形成后将发挥指导作用，对日后人们的相关行为、类似案件的裁决产生影响[9]，裁判者需要对判决所引导的后果进行利益衡量。实质正义要求裁判者确保判决的真实性(2)我国司法裁判者在裁判过程中通常采用司法三段论进行演绎推理，通过大前提与小前提的比较、契合推导出结论。该方法属于形式推理，使得结论在形式上具有正确性，从而保障判决的真实性。但三段论只是一种似真推理，采用的事实只能接近真相而非真相本身，得出的结论也只能无限接近真理，而非真理本身。休谟定理指出“事实与价值之间不可逾越的鸿沟”，这也是三段论无法从价值层面保障判决正当性的原因。[10]、正当性、合法律性(3)保障裁判的合法律性需要对该案中裁判者的法律适用进行合体系性论证，从法律发现、法律解释方面来论证本案的法律适用符合整个法律体系的协调性和统一性。，使判决为法律所认可、为当事人所接受、为公众所认同[11]4，其中判决的正当性需要通过利益衡量来保障。完善的利益衡量方法能够有效引导裁判者站在公平公正的立场上综合考虑各方主体的需求，选择最合适的法律作为推理的大前提，保障前提的合理性，促使结论公平，满足案件社会实效的需要，同时为判决的正当性论证提供相关证成依据。

利益衡量归根结底是一种价值判断方法，但作为法律方法的传统利益衡量在发展过程中未准确把握该特点，导致其存在难以完善的缺陷，无法适应司法裁判的需要。传统的利益衡量方法试图构建类似于形式逻辑的裁判方法[12]，希望以先决的利益层次和利益顺序为解决实际利益冲突的准则。但类似于不存在固定不变的价值标准，利益衡量没有固定标准[13]，只能从实际出发，结合具体案情考量，因此大部分学者总结出的利益衡量方法都将做出公正判决的希望寄托于裁判者一人。基于此，传统利益衡量最大的弊端在于无法从根本上解决主观性过度的问题。学者们一直通过补充原则性条件和一般性规则来加强对利益衡量中裁判者主观性的限制[14]360，这无异于扬汤止沸。利益衡量无法提供完善的具体方法才是问题的根源所在。传统的利益衡量就方法本身而言，即利益层次分析法存在三大问题：第一，利益的分层困境。利益分层是分析利益冲突、进行利益比较的前提。但无论是按主体还是按性质划分，不同利益之间的界限都不是清晰的，一定存在某种交叉，且新的利益类型的出现也会打破原有的利益分层体系。第二，利益的排序困境。除非法律明确规定利益的优先顺序，否则利益排序无标准可依，且目前的利益衡量方法也未能给出利益排序的具体分析方法，总结出的原则性标准并不适用案情复杂的案件。第三，受价值标准的影响。个人的价值标准与法律外的价值标准都会影响利益衡量的结果，利益层次分析法所依赖的往往是裁判者个人的价值标准，由此得出的结论难以说服当事人和社会公众。

完善利益衡量方法需要把握其价值判断的本质属性[15]，借鉴伦理学观点构建可接受性标准并运用商谈理论保障达成可接受性标准，同时采取非形式论证的方法检验。构建利益衡量方法首先需要明确判断标准。利益衡量追求的是判决的实质公平，但如同伦理学上的“善”一般，公平同样是无法被定义的[16]，因此很难总结出实体层面的判断方法。罗尔斯在明确“概念无法被明确定义”这一点的前提下提出被所有主体接受的制度就能保障他们共同认可的正义，同时明确程序性规则在审判中的重要作用，以此为鉴，利益衡量的标准应当在于各个主体对结果的可接受性。实现当事人可接受性标准的途径在于建立程序性规则，促进当事人之间、当事人与法官之间充分达成一致，哈贝马斯与阿列克西的论证规则为构建这种程序性规则提供了较完善的理论借鉴。达到利益衡量的可接受性标准之后，还需要从逻辑层面对结论进行论证，以保障其正当性，使判决达到社会公众的可接受性标准。鉴于利益衡量的价值判断属性，非形式论证相较于形式论证更能提供可靠的方法指导。

二、传统利益衡量方法的理论批判

传统利益衡量能够给出相对较为完善的方法为利益层次分析法，但该种方法属于实体层面的类推适用方法，虽然将利益衡量的步骤具体化，但本身存在无法补足的缺陷。利益层次分析法致力于将利益做类型化区分，而后比较不同类型的利益，完成利益重要性排序，最后根据排序的结果选择保护优先的利益。其中存在利益的分层困境、利益的排序困境和受价值标准影响的困境三大缺陷。

(一)利益分层无法避免利益交叉问题

利益分层即利益的层次划分，是利益层次分析法的第一步骤，目的在于对不同层次的利益排序，抉择优先保护的利益层次。利益分层的困境在于利益的复杂性所导致的利益交叉问题。

利益交叉是指对利益按照某种标准进行层次划分后不同的利益之间并非相互独立，而是存在一定程度的关联性。如按照主体划分之后，个人利益与集体利益哪怕发生冲突，也不可否认两者之间存在的联系。按照利益内容划分之后，生命利益和财产利益也并非能够界限清晰，其背后关联的主体，如多数人的财产利益和个人的生命利益，抑或是利益关联程度，如运往救灾一线的关系群众生命利益的财产利益。因此，有效的利益层次划分应当避免利益之间的交叉，为之后的利益优先抉择简化程序。

目前的利益层次划分方式无法抹除利益之间的关联性、清晰利益之间的界限，将所有类型的利益呈现出来，且这一缺陷难以弥补。学者为了使利益衡量方法看起来更加直观，主张按照利益主体进行层次划分，经过一轮或多轮比较之后得出何者应当被优先保护的结论[17]。以国内利益衡量方法发展较成熟的梁上上的利益法学[5]156-159和庞德的层次分析法利益法学[2]219-220为基础，增添了新的利益类型——制度利益。两者都以利益主体为标准进行利益层次划分。个人利益与公共利益、社会利益甚至制度利益之间都有着不可分割的联系，相关利益法学理论无论是边沁的功利主义学说[18]、耶林的目的法学[19]，还是黑克的利益法学[20]，均表明当个人利益和群体利益冲突时需要寻找两者的平衡点，使得个人利益和群体利益尽可能达成一致。因此，按照这种方式进行划分并不能帮助裁判者判断利益的优先性。梁上上提出基于不同结论对利益的影响结果而选择更有利于整体利益的判决方法虽然有一定的优势，但难免有制度利益为上的嫌疑，且当不同结论对于整体利益的影响相当时，该方法容易失效，该方法的适用范围被限制在民事领域，无法扩展到刑事领域。有学者主张将利益按照内容划分为生命利益、财产利益、人格利益等多种类型[21]，再抉择先后顺序，但利益的先后顺序并非完全由内容来决定。虽然多数人接受生命利益高于言论自由利益，但对于财产利益和人格利益之间的先后顺序，观点难达成一致，因为人格利益背后可能牵扯到财产利益或者其他利益，这都尚未显现在利益的层次划分之中。换言之，利益的层次划分无法将利益冲突所涉及的全部利益类型呈现出来[14]362，在利益划分不完整的基础上进行利益排序缺乏合理性。既如此，只要能够找出更科学合理的划分方法，就能够解决这一问题，但这并不具备可行性——除非按照某种标准形成完整、无争议的利益层次划分，否则利益交叉的问题将一直存在。

(二)利益排序依赖明确的优先性标准

利益排序即在利益层次划分的基础上，按照某种标准对不同层次的利益进行优先性排序，排在前面的利益应当优先保护。利益排序的困境在于排序的标准问题。

利益排序是否存在明确的、可参照的标准，一直是研究利益衡量的学者们争论的焦点。裁判者面临利益冲突时往往根据相关法律所反映的利益顺序来选择优先保护的利益，因而在实务中多数裁判者都希望能够找到衡量利益的标杆作为裁判依据。利益法学家们认为法律的目的在于解决利益之间的冲突，它确定了何种利益应当优先保护，同时反映了立法者对利益优先性的选择[22]，他们认为法律是利益排序的标准。当法律规定模糊或存在漏洞时，利益排序的标准从何而来？有的学者主张按照价值位阶原则对相关利益进行一般性排序，如拉伦茨指出“无论如何，生命利益应当优先于其他利益受到保护”[23]，或运用多数人利益优先原则和效率原则来解决个人利益与群体利益之间的冲突[24]，并以此作为个案利益排序时的参考。然而这样总结出来的标准并不有效，原因在于价值位阶原则是普世价值观的产物，无法适应每个具体案件对于公平公正的需求。但因其能够作为解决一般价值判断的标准，习惯于引用具体标准的裁判者在面对复杂案情时，会选择直接适用该原则作为裁判依据。这导致案件的裁判出现千篇一律、缺乏公平公正的问题，极度影响个案的裁判效果，要么不被当事人所接受，要么不被社会公众所信服。以于欢案的一审判决为例(4)参见〔2016〕鲁15刑初33号。，裁判者在论证裁判结果时并未清晰认识防卫过当要素，也未就案件因素进行分析，仅单纯从结果出发，认为当收债者的生命健康利益与于欢母子的人格利益发生冲突时，可以直接得出生命利益必然高于人格利益的结论，从而判决于欢无期徒刑。此判决既不能说服当事人，也无法得到社会公众的认可，明显缺乏正当性。也有学者主张利益排序不存在明确的标准，只能结合不同的案情具体分析[25]，但其能够给出的具体方法有较大的局限性。

利益衡量作为一种价值判断方法，本身并不存在利益排序的参照标准。学者们将利益衡量定位为一种法律适用方法，认为裁判者在法律规定不明确的情况下可借助利益衡量理论选择优先保护的利益，从而完成案件的裁判。实际上这是将利益衡量方法与形式逻辑并列，希望利益衡量方法能提供法律无法提供的裁判依据，这就要求利益衡量本身像法律法规一样明确何种利益应当被优先保护。这种观点与利益衡量本身的性质存在矛盾。利益衡量究其本质是一种价值判断方法，必然不存在可以为裁判提供的明确判断标准。其应当作为一种论证方法，在法律规定不足的前提下对裁判的前提、结论、后果进行正当性论证，而非直接提供裁判依据。

(三)受价值标准影响导致正当性缺失

在利益层次分析法中，利益衡量的过程不可避免地受到裁判者价值标准的影响，同时受到法律价值标准、当事人价值标准、社会价值标准的影响，这些价值标准各有不同，如何取舍要凭借裁判者的个人价值标准。因此，受价值标准的影响是导致利益层次分析法无法摆脱主观性过度问题的根本原因。

利益层次分析法在法律适用中的错误定位直接导致需要依赖价值标准，对于公平裁决产生阻碍。利益层次分析法一直将裁判者作为唯一的主体，将当事人双方和社会公众都作为客体，企图构建主体对客体的全面、客观评价方法[26]。此时裁判者作为判决的主体，以自我为中心的判断方式无法对当事人双方的利益得失感同身受，只能借助价值标准独立完成利益分析、衡量和优先性选择，得出的结论必然有失公正。如同样是夺刀自卫的情形，2010年任卫海故意伤害案中防卫人被判处正当防卫超过必要限度(5)参见〔2019〕鲁0613刑初158号。，而2018年昆山砍人案最终以正当防卫未超过必要限度予以不起诉处理[27]。对比两个案件的后果，一个造成九级伤残被认定超过必要限度，一个造成行为人死亡被认定为正当防卫，这样的差异反映出依赖价值标准的弊端。

利益层次分析法无法自我完善的原因在于价值标准无法统一。利益层次分析法主要依赖裁判者个人价值标准的运作，结果要受到当事人、社会公众等多方价值标准的审视。而每个人的价值标准、社会的总体价值标准都不同[28]，他们对依靠某一价值标准得出的利益取舍结果必然存在分歧。这些价值标准往往是微观的、具体的，是每个人在理论学习和生活实践过程中不断积累形成的，难以实现完全统一。想要避免利益衡量的分歧，只能在裁判过程中摆脱对价值标准的依赖，促进各方观点尽可能达成一致。

三、利益衡量方法的新路径

传统利益衡量的缺陷源于方法的缺陷，完善利益衡量需要重塑具体方法，放弃形式逻辑下的利益层次分析法，转而构建真正的价值判断方法。首先，应当明确利益衡量所要达成的效果，根据伦理学方法构建可接受性标准。其次，运用商谈理论和论辩规则保障裁判过程中该标准的实现。最后，依靠非形式论证的思维模式和方法对结论进行逻辑上的正当性论证，保障利益衡量的结论能够真正被裁判者、当事人、社会公众接受。

(一)构建利益衡量的可接受性标准

伦理学观点关于“善”的判断方法为利益衡量的正当性判断提供借鉴思路。伦理学的核心问题在于如何判断善，善即为伦理学所追求的正当性。为构建善的判断方法，不同伦理学观点提出不同的判断标准，如利益衡量研究领域的学者提出各自认为有助于利益衡量正当性的原则性判断标准。善的判断并无统一的标准，利益衡量的结果也没有明确的正当性评判准则，但无论是伦理学观点还是利益衡量，都致力于寻求将价值判断具体化，构成裁判应当达成的实质标准。因此，对伦理学观点的总结融合有助于推动利益衡量正当性判断的标准构建。

利益衡量的标准在于可接受性，是一种实质上的标准。自然主义、直觉主义、快乐主义、情感主义都有其独特的对善的追求和判定方法。由于情感主义被批判过多依赖内心确定，支持前三种观点的学者占大多数。表1罗列的是前三种观点的基本内容、可借鉴之处以及不足。综合伦理学有关善的判断观点，认为善应当是人们的一种价值追求，每个人心目中都有独特的判断善的方法。这对于利益衡量的启示在于，结论应当最大程度地满足各诉讼主体对于正当性的需求[33]，促使法官自身、诉讼双方、社会公众达成对正当性的一致认可，尤其要促进诉讼双方之间达成一致。利益衡量作为价值判断方法，标准在于是否具备可接受性。可接受性标准的独特之处在于为价值判断的实质性标准，区别于类比推理中的形式推导，能够跳出形式的框架，不依赖利益的层次划分，不受价值标准的影响而相对客观。

(二)构建利益衡量的程度规则

建立可接受性标准的程序性保障为达成可接受性标准，利益衡量需要构建相关的程序性规则。面临正义的选择，罗尔斯在《正义论》的开篇便提出一个重要的观点：每个人对正义都有不同的要求，想要达成人们心中的正义必须形成被认可的正义制度[34]。罗尔斯的正义观否定传统对正义进行定义、分类的方法，转而通过建立一系列的正义规则来架构社会生活中的正义。以此为借鉴，利益衡量可以通过构建某种程序性规则促使双方当事人就相关利益分配达成一致。具体如何构建程序性规则，需要借助哈贝马斯的商谈规则[35]和阿列克西的论证规则[36]。阿列克西的论证规则是在哈贝马斯商谈规则的基础上构建的。他们认为双方当事人达成一致的论辩过程必须遵守的程序性规则有：当事人为论证所提供的论据必须具有真实性；法庭应当最大程度保障当事人提出主张、发表质疑、表达诉求的权利；当事人应当对所主张诉求的正当性进行自证。因此，利益衡量的程序化标准就是构建促使双方当事人达成一致的程序性论辩规则，达成可接受性标准。

表2 哈贝马斯商谈规则和阿列克西论证规则

通过设立论辩的程序性规则能够有效解决利益衡量主观性过度的问题。不少学者指出商谈理论和论辩规则能够有效化解司法独断的现象[37]，打破以裁判者为唯一主体的裁判方式，建立多主体的裁判模式，主张诉讼双方通过充分的论辩就相互的利益主张达成一致、消解质疑[38]。

(三)构建利益衡量的逻辑论证保障

利益衡量的正当性论证区别于一般形式论证，需要摒弃形式论证单向思考、结论唯一的特征，采取批判性思维进行非形式论证。利益衡量于司法裁判的重要性在于能够引导裁判者走出司法三段论的形式逻辑框架，论证判决的正当性，增强判决的可接受性，尽可能实现公平正义。

非形式论证是非形式逻辑指导下的一种推理方式的结合，主要特征在于设证推理。非形式论证的思维基础是由批判性思维发展而来的非形式逻辑，运用非形式逻辑指导下的非形式推理进行论证的方法即为非形式论证[39]249，完整的非形式论证包含论证结构和论证评价两个重要部分。所谓批判性思维指的是一种质疑假设的思维，它对解决问题的思维本身进行检测，以确保思维方式的有效性，从而为论证提供保障[40]。在批判性思维的指导下，非形式逻辑逐步发展起来。非形式逻辑起源于国外《非形式逻辑》期刊中的“informal logic”表述，随后逐步形成一种新的逻辑学分支。非形式逻辑致力于发现日常自然语言中的含义，并主张运用实质性的知识加以洞察，完成日常论证，使人们获得对自己某种主张的支持[41]。非形式推理区别于形式推理的最大特点在于对前提的证成，以及不同前提和结论之间相关性程度的分析。虽然非形式推理和形式推理一样无法推出结论绝对为真，但可通过对前提的推理分析说服人们认同结论的合理性[39]250。非形式论证则包含多个非形式推理，通过对前提的不断证成完成对结论的最终论证，其中某个推理的结论将成为另一个推理的前提。非形式论证的主要结构在于构成论证的多个非形式推理，其体现非形式论证合理性的另一重要步骤在于论证评价。当非形式逻辑与法律逻辑相结合时，非形式逻辑需要解决的问题在于“法律领域的结论应当如何得出”这个大逻辑问题，主张判决应当更多地考虑实质内容而非仅仅关注形式上的正确[42]。论证的评价包括多方面内容，如对论证步骤的评价、对论证前提的评价、对质疑的反驳，等等。论证评价的最佳方法为假设性论证，通过论证之间的比较说明论证的最优性和结论的最合理性。

运用非形式论证构建利益衡量方法，需要建立完整的论证结构和论证评价。首先，建立论证结构需要结合相关构成要件因素和事实因素来分析。如论证某一行为是否构成防卫过当，应当按照防卫过当的认定因素来比对事实因素，以因素为单位进行推理，将各因素的推理分析进行逻辑联结，形成对结论的完整论证。图1为以防卫工具为例而进行推理的图解，前提需要相关事实依据佐证，通过初步的双方危险性比对得出直观的限定结论，再结合相关抗辩理由来判断限定结论能否成为推理的结论。其中，抗辩理由将成为结论成立与否的关键，也是对质疑进行反驳的平台。其次，通过假设性论证进行论证评价。假设性论证包括在因素推理中的假设和最终结论的假设。最后，以防卫限度认定类型案件为例，论证评价时假设某一因素认定为超过必要限度，再分析对结论的影响。若因这一假设导致结论发生变化，则该项防卫因素属于影响防卫限度认定的关键因素，与结果关联性较大，此时裁判者应当给予更加充分的论证来巩固其对该因素定性的合理性，如提出质疑进行反驳，或及时调整因素定性。若假设并不影响结论认定，则该项因素属于防卫限度认定的次要因素，与结果关联性较小，给予合理的推理即可，无须进一步论证和比对。

图1 防卫工具因素的非形式论证图解

四、结语

利益衡量作为一种价值判断方法，贯穿判决整体层面，重塑后的利益衡量方法能够为结论的正当性提供完整的论证思路，能够为司法实践提供借鉴和参考。利益衡量方法一直备受学界争议，长期停留在法学理论领域，难以突破部门法的壁垒，原因在于利益衡量方法本身尚未发展完善，自身存在无法消除的矛盾，导致不能直接适用部门法问题的分析。研究利益衡量的学者始终基于利益的层次分析，试图直接比较不同利益，容易陷入形式逻辑的误区，从而忽视利益衡量本身的价值判断属性，无法突破形式而深入研究冲突背后的价值问题，无法达成正当性论证的要求，得出的结论无法从价值层面说服当事人、社会公众。重塑后的利益衡量以可接受性为标准，优先保障裁判者、双方当事人对结论信服，从而最大程度保障结论的正当性。程序性规则的设立能够促使当事人充分参与推理论证的过程，裁判者不再是唯一的衡量主体，多主体协商的规则能够从程序上为正当性结论做保障。非形式论证方法则能够提供论辩的逻辑思路，保证裁判的过程逻辑严谨，推论正确，也有利于形成最终的裁判结论。这种综合分析的方法打破利益衡量一贯的思维定式，能够适应裁判的需要，在具体问题下能够就不同的要素进行分析，最终综合各要素得出有效结论。