套路贷的刑法规制

李淑娟，宁 宁

（郑州大学法学院，河南 郑州 450001）

社会经济发展催生了信贷需求，严苛的放贷条件以及繁琐的申请审核等程序促使套路贷等灰色借贷产业产生。在市场经济蓬勃发展的背景下，套路贷纠纷层出不穷。严重的社会危害性和民事、行政手段不足决定了由刑法规制套路贷行为的必要性。应对风险最好的举措是刑法规制手段。刑法作为保护民众和社会的最强有力的一道防线，应在套路贷纠纷层出不穷的情形下做出回应。

一、套路贷概念的明晰

（一）套路贷概念的形成 市场经济蓬勃发展的背景下，套路贷纠纷于新闻报道中并不鲜见。作为一种新兴犯罪现象，套路贷概念本身具有一定的宽泛性和模糊性，随着社会关注的扩大等因素，套路贷演变为具有刑事实体法意义的法律术语。

近年，上海集中审理的一系列虚构债权债务关系非法侵占被害人财产的案件，统称为“套路贷”案件。[1]这一系列案件中的受害人大多属于社会弱势群体，由于借贷无门，落入高额债务无法脱身。概言之，套路贷最初的基本表现形式即是一种“套路”，因为放贷者在放贷之初便不存在让借款人还钱的意图，不过是以借款为“套路”，借以侵夺借款人的其他合法财物。

周光权教授认为，套路贷不过是犯罪学上揭示有这么一类犯罪现象，至于放到定罪上的意义，还需要进一步推敲。2019年2月28日两高两部发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的第1条[2]对套路贷行为作出明确规定。根据规定可知，套路贷行为人为实现非法占有目的，通常会采取较为模式化、固定化的套路精心制造出民间借贷的虚假外观，由此明确了行为人的非法占有目的和虚假的民间借贷外观是套路贷的显著标志。

（二）套路贷的行为特征

1.非法占有目的。非法占有他人财物的目的是认定套路贷行为的实质与关键，由于非法占有目的具有区分罪与非罪的机能，通过非法占有目的，能够将套路贷行为与不可罚的民间借贷行为进行有效区分，以此将套路贷行为划入犯罪圈。

在正常的民间借贷关系中，出借人的目的是依据借贷合同到期取得回报。套路贷行为人以“套路”受害人为目的，通常采取恶意制造违约、恶意设置还款障碍、毁匿还款证据等多种手段致使受害人不能及时还款。套路贷中的行为人本质上是采取各种手段侵占被害人财产，这符合刑法上非法占有目的的特征，即包括了排除权利人对财物的支配的意思和利用他人财物的意思。

在惩治套路贷行为的司法实践中，因非法占有目的表现为行为人非法侵占受骗人财物的内心起因而难以判定，更多时候要以套路贷常见的外在行为辅助判断。非法占有目的综合判断具体包括套路行为指向的对象以及将套路行为特定类型化。司法实践认定非法占有目的的另一难题是对受骗者主观上是否存在认识错误的忽视，或是以受骗人产生错误认识而替代认定套路贷行为人主观上具有非法占有目的。

2.虚假的民间借贷外观。套路贷中为了实现非法占有目的，行为人通常会通过较为模式化、固定化的套路精心制造出民间借贷的虚假外观，因此这也成为套路贷的另一认定标准。套路贷的虚假民间借贷外观通常是借用小额贷款公司、网贷平台等合法途径进行宣传。急需资金支持的被害人被贷款人各种优惠政策诱惑，贷款人在被害人流露出借款意图后，又以各种方式欺骗被害人签订对其不利的借款合同。此后，行为人再以各种理由哄骗被害人将其中部分资金转回或以其他手段取回，最终被害人遭受财产损失。被害人未偿还虚高债务时，套路贷行为人还会利用虚假诉讼的手段索取债务。常见行为仅可作为参考，并不是严格意义上套路贷的构成要素。除常见套路的行为方式，隐蔽性、欺骗性更强的套有金融业务名义的新型套路不断出现，因此，拘泥于固定的行为模式可能无法应对实践中出现的新情况。

（三）套路贷行为的具体环节 套路贷行为人为攫取被害人的财产，还可能会采取其他暴力或非暴力手段实现非法占有目的，因此，应当将整个套路贷行为一分为二分别给予刑法上的评价。

1.套路贷行为之——“借贷”行为。根据两高两部发布的《意见》，套路贷中的套路手段大致可以归为四类。一是借贷引诱型，即通过利用受害人亟需资金支持的心理，以低息、快速放贷等各种优惠政策引诱受害人。二是损害明知型。简言之，此种情况下的受害人往往对于行为人的套路目的和内容存在预见，包括对自身财物受损的风险均有所认知。三是明知行为未知目的型，即受害人仅对行为人的套路手段有所认知但尚未认识到行为人的非法目的。四是行为未知型，此种情形指受害人没有识破行为人的套路行为，轻信行为人虚假宣传的小额贷款或网贷等合法平台。

2.套路贷行为之——索债行为。借贷行为结束，债务到期后，无论被害人是由于意识到被欺骗还是无法偿还巨额欠款，都会导致被害人不愿偿还欠款。套路贷行为人往往采用暴力手段达成攫取被害人财产的目的。硬暴力的索债手段并非套路贷特有，民间借贷盛行之际大规模的暴力索债行为就已出现。也有观点认为，索债方式不宜作为套路贷行为模式的具体构成。一方面，索债方式对于套路贷行为的刑事可罚性没有决定意义。套路贷行为的刑事违法性主要在于其非法占有目的带来的对受害人的侵财损失。另一方面，套路贷索债行为涉及罪名多为人身犯罪，其保护的多数人身权利是具体明确的，基本没有再讨论的余地。索债行为是手段，目的仍是为了获取非法利益，这里的索债行为主要体现为利用虚假诉讼的方式，这也正是套路贷与普通诈骗或高利贷等行为区分的重要标准。

总的来看，套路贷行为前一部分是缔结贷款合同的借贷行为，后一部分是强行索债行为，套路贷行为的特征决定了前一部分行为是套路贷行为的主体，后一部分存在与否不影响套路贷行为的成立。

二、套路贷行为刑法规制的必要性

套路贷行为借助网络贷款、小贷机构等平台波及的受害人范围广且财产损失大，严重破坏国家正常的金融经济秩序，具有较大危害性。套路贷不仅是民间借贷问题，而且是犯罪学意义上以侵犯他人财产为核心的一系列犯罪类型的总称，仅以民事和行政手段不足以规范套路贷行为。严重的社会危害性与民事、行政手段不足决定了由刑法规制套路贷行为的必要性。

(一）套路贷的社会危害性较大 相较于高利贷而言，套路贷具有侵害范围广、牵连程度深的特点。首先，套路贷行为严重侵害借款人的财产权益和人身权益。套路贷行为人具有非法占有他人财物的目的，形成虚假的借贷外观，据此达成的借贷合同只是诱使受害人上当的诱饵，虚假的借贷合同侵害受害人的财产权益。之后为实现虚假的债务，行为人往往通过胁迫、暴力等手段强行占有他人财物，进一步造成侵害行为人人身权益的严重后果。其次，套路贷行为严重损害司法公信力。套路贷行为人为实现虚假的债权，在受害人逾期不能还款时，会通过提起讼诉或申请财产强制执行等手段达到目的，严重干扰了正常的司法秩序。最后，套路贷行为会对社会秩序产生不良影响。套路贷自2017年爆发以来，愈演愈烈，索债手段越来越专业化乃至链条化，催生了大量非法代收催收的债务团伙，更有本身的黑恶性质团伙兼放贷与索债为一体，严重危及社会秩序。此种情况下，要求刑法必须对套路贷做出回应。

（二）民事、行政手段不足以规制 套路贷源于民间借贷，将套路贷行为当作民事案件处理，会产生两个无法回避的疑问。在民法尊重意思自治和保护个人财产的原则下，很难识破套路贷中虚假的借贷外观，认清套路贷行为人强行占有他人财物的非法目的。其次，在民事案件的审理中，司法人员更尊重当事人的表面证据和意思表示，对于真实性的审查程度不够，行为人自实施放贷行为起，就采取多种手段掌握主动权，在举证方面具有优势，有可能通过民事诉讼实现其非法目的。

对套路贷行为的规制不足还体现在行政法规范的阙如。套路贷行为影响到社会秩序的稳定，但对于非法催收、强行索债等行为在行政法领域并没有具体的处罚规定。行政法领域的管理，大多只是出台一些地方性的法规或规章，其适用的范围小，影响程度也不够深入。《治安管理处罚法》也仅对扰乱社会秩序的行为有一些规定，并没有针对套路贷活动的具体规定。

应对风险最好的举措是刑法规制手段。刑法作为保护民众和社会的最强有力的一道防线，应在套路贷纠纷层出不穷的情形下做出回应。

三、套路贷行为的刑事犯罪边界

套路贷的严重社会危害性及民事、行政制裁手段不足决定了用刑法规制套路贷行为的必要性。同样刑法的谦抑性原则也必须坚守，不能为了迎合打击套路贷犯罪的需要而盲目扩大刑事处罚范围。对此，应在坚持刑事规制的立场下，明确套路贷行为的刑事边界，合理划定犯罪圈。

（一）非法占有目的的认定 套路贷犯罪本质上属于民间借贷或者根源于民间借贷问题。应认识到民间借贷这类市场金融活动本身伴随着经济风险，与刑法规定的法益侵害性和市场经济活动的风险不可混为一谈。凡认为借贷活动存在套路手段或有虚假借贷外观就属于套路贷行为的看法显然是错误的，这种错误观念会导致套路贷犯罪圈扩大。

区分套路贷行为人的非法占有目的带来套路风险与民间借贷的市场风险的关键，在于判断此风险是自发的还是行为人恶意制造的。民事行为最重要的原则即意思自治，要充分尊重民事行为双方的真实意愿和意思自由。套路贷案件中行为人在缔约阶段即含有虚假的意思表示，通过虚构事实、隐瞒真相的方法借助虚假的民间借贷外观诱使受害人受骗，实质是侵害了受害人的缔约自由。套路贷行为人在缔约阶段促成虚假的借贷关系就给受害人制造了风险，这是其非法占有目的的重要体现。反之，若无此行为则不应认定行为人具有非法占有目的。根据两高两部发布的《意见》中对套路贷行为定义的首要要件即是行为人具有非法占有目的。

（二）被害人因素的考量 被害人因素影响套路贷行为罪与非罪的界定，因此，需妥善考虑被害人的谨慎义务。对此，可以借鉴日本刑法中的三种不同观点，即主观真意说、动机错误说和法益关系错误说。

主观真意说意在探究被害人主观上是否具有同意行为人行为的真实意愿。但将被害人主观上的意愿同行为人行为的客观效果是否有效进行等价判断，是一种将主观与客观等价的错误判断逻辑，使“主观真意说”无效化。

动机错误说强调对被害人意思表达的阶段化分析，将被害人形成意愿的阶段同表达意愿的阶段一分为二地看待。被害人在形成意愿阶段即动机作用阶段受骗而同意是不具有法律效果的，只有在意思表达阶段的同意才具有法律效果。此学说将被害人因受骗而同意的法律效果范畴限定在被害人意思表达阶段，将被害人在动机阶段的同意排除在法律评价范围之外。

法益关系错误说更为合理地分析被害人客观上是否对行为人侵害的法益产生错误认识继而同意放弃。此学说将被害人的同意范围限定在客观法益的认识范围，符合主客观一致的原则且兼顾了规范的法益评价。这种兼顾主客观要素的认定方式更符合我国刑法的规范结构，与之具有内在的一致性。

被害人因素对行为定性的影响，我国刑法虽然没有形成统一的标准，但均认为不应当只依赖于单一的判断标准。因此，判断套路贷案件中行为人的责任，不能仅依靠存在被害人同意因素就认定行为人无需承担责任。被害人同意需达到何种程度才可以排除行为人的责任，也需要从多方面因素进行考察，不能简单地将金融行业规则和习惯与被害人的谨慎义务划等号。被害人同意的内容至少应包括对行为人套路贷行为的行为性质具有明确认识，这时才能在法律层面探讨被害人没有尽到谨慎义务。

四、套路贷犯罪涉及的罪名选择

（一）构成诈骗罪 诈骗罪的行为模式可以具体概括为一个层层递进、紧密联系的逻辑结构。诈骗罪的定罪逻辑是司法实践中规制套路贷犯罪的基本准则。[3]套路贷犯罪的内核同传统诈骗并无明显区别。

诈骗罪犯罪行为逻辑结构中，最重要的两个环节分别是行为人采取虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段和被害人产生错误认识。首先，套路贷案件中，行为人通常假借小贷机构或网贷平台进行虚假宣传，诱使被害人签订虚假的借贷协议，提前收取高额的手续费、制造虚假的银行流水或者故意垒高借款金额，形成虚假的债权债务关系，在此过程中，套路贷行为人采取的手段符合“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈手段。此外，受害人的认识错误通常被认为是诈骗罪成立的核心要素，被害人产生错误认识因素在认定套路贷行为构成诈骗罪时不可忽视。诈骗犯罪中“被害人产生认识错误”强调的是被害人因行为人的欺骗手段产生或维持了错误认识，而套路贷案件中的“被害人错误认识”有更宽泛的含义。不论是被害人对于行为人的非法占有目的产生了错误认识，还是被害人对于行为人的套路手段产生了错误认识，均可认定套路贷案件的被害人具有错误认识，符合诈骗罪的构成要件，依据罪刑法定原则，将套路贷行为人认定为诈骗罪。

目前司法实践中常见的错误观念是忽视“受骗人认识错误”这一重要因素而武断地将套路贷案件认定为诈骗罪，对于《意见》规定中“受骗者认识错误”这一重要因素进行了适用模糊。一方面是只注重审查行为人行为的是否表面符合套路贷行为模式，不关注受骗人是否产生了错误认识而处分财物。另一方面过于强调行为人的非法占有目的而回避对受骗人是否产生错误认识的考察。在处理套路贷犯罪的案件中，司法工作人员往往忽视受害人的错误认识因素。

司法实践中另一个错误做法是武断的以虚假债权债务成立结果倒推得出“受害人存在错误认识”的结论。诈骗罪中，行为人虚构事实、隐瞒真相的手段恰是受害人限于错误认识的前提，而司法实践中的做法往往是逻辑倒置。司法实践两种常见错误做法，使得“受骗人产生错误认识”这一核心要素在套路贷犯罪的刑事认定上长期缺位。

2019年两高两部的《意见》颁布后，以331件诈骗罪为罪名起诉的套路贷案件进行分析，可以看出《意见》出台后，司法工作人员对于套路贷案件处理通常做法即是归入诈骗罪犯罪，对于具体案件中是否存在“受害人错误认识”这一核心因素重视不足。

通过表1[4]统计可知，在辩护人辩护意见中，缺少构成诈骗罪的核心因素“受骗人存在错误认识”这一要件在不构成诈骗罪的112个案件中占到了73个（59%）。通常借贷双方对于套路手段如“砍头息”、服务费等均是明知的，受骗人未产生错误认识。但在审理结果中可以看出大多辩护意见被驳回，法院最终坚持认定诈骗罪的案件数量达到了180件。在审理套路贷案件中，司法人员往往武断地以虚假债权债务成立结果倒推得出“受害人存在错误认识”的结论。只要看到有套路手段即认为是行为人采取了欺骗手段，被害人就是受骗人，司法实践中的做法是逻辑倒置。甚至有些套路贷案件的司法人员已经认识到受骗人未产生错误认识，行为人未采取隐瞒和虚构的欺诈手段，双方对于套路都明知，但仍认为只要有不同于民间借贷的习惯做法就构成套路诈骗。司法实践长期以来的错误观念，使得“受骗人产生错误认识”这一核心要素在套路贷犯罪的刑事认定上长期缺位。

表1 “套路贷”案件中诈骗罪的相关判决

（二）构成非法经营罪 当前有关处理套路贷的司法实践中，除少数案件构成诈骗罪，其他多按照高利贷处理。套路贷是民间借贷的升级变异，其本质还是民间借贷或源于民间借贷，而高利贷即是民间借贷的一种，是一种高息民间借贷。在此意义上，套路贷犯罪也可能源自高利贷。基于二者本质、规制路径均存在差异，需对二者合理界分。目前高利贷未纳入刑事犯罪范围，导致很多高利贷违法案件同案不同判，这一做法明显违背了罪刑法定原则，罚当其罪是刑事法治的基本要义。

非法高利放贷是否适用非法经营罪长久以来一直存在争议，最早适用非法经营罪处理高利放贷行为的案件是2003年的“徐汉江非法经营案”。[5]自此之后，1998年国务院出台的《取缔办法》[6]和最高法刑二庭《复函》就成为高利贷可成立非法经营罪的有力的法律支持。司法实践中随之出现了众多将非法高利贷认定为非法经营罪的案例。但需要注意的一点是，最高法刑二庭的《复函》无权解释，并不是有效的法律文件。至2012年最高院出台的《批复》，[7]则认为高利放贷行为是否属于非法经营罪兜底条款规定情形尚无明确法律法规和有权解释做出规定，因此将何伟光、张勇泉等的行为认定为非法经营罪不合宜。最高院的批复属于司法解释性质文件，效力级别要高于此前最高院刑二庭做出的“徐汉江非法经营案”的复函，此后，该批复成为高利贷无罪的重要法律依据。受此批复的影响，随后的审判实践中对于高利放贷行为多不在适用非法经营罪。

至2019年两高两部颁布的《意见》第1条明确将非法职业高利放贷行为认定为非法经营罪。[8]这一规定明确将高利放贷行为纳入到非法经营罪的刑法视域中，而非法经营罪是具有兜底条款的罪名，其刑法适用的范围更加宽泛。根据《意见》规定，非法放贷型非法经营罪同时具备违规性、经常性、社会性、高利性、严重性五个要件。此次《意见》出台将非法高利放贷行为纳入到非法经营罪范畴，是为了打击职业放贷行为，维护金融市场秩序，以保护正常的民间经营活动。

两高两部的《意见》颁布后，以36件非法经营罪作为辩护罪名的套路贷案件进行分析，可以看出《意见》出台后，司法工作人员对于套路贷案件处理通常做法即是归入诈骗罪犯罪，对于非法高利放贷行为适用非法经营罪的处理情形较少。

通过表2统计可知，在辩护人辩护意见中，建议适用非法经营罪定罪处罚的36个案件中，最终被法院采纳认定为非法经营罪的仅有1例（2.7%）。上述36个案件的犯罪情节相似，均是行为人利用网贷平台索取高额利息，并采取一定的“软暴力”手段强行索取“借款”，可以看出行为人的主要目的即是索取高额利息，是典型的非法高利放贷行为。但36个案件的判决却不尽相同，其中仅有陈建华非法经营一案被认定为非法经营罪，其余35个案件最终作为诈骗罪处理。陈建华非法经营案即是“307”系列传销案，此案被告人陈建华等通过宣传北部湾经济区金融试点的名号，以低投资高收益为诱饵，累计非法经营额超亿元。本案中被告人也采取了虚构事实的欺骗手段，但其非法放贷的本质目的是为了索取高额回报，并不是以非法占有为目的，符合构成非法经营罪的非法高利放贷的情形。可以看出，当前司法实践对于非法高利放贷行为构成非法经营罪还是适用套路贷行为以诈骗罪处理存在误区。对于采取相似非法放贷手段收取高额利息，并且强行以暴力或软暴力催收的案件，同案不同判的现象并不鲜见。

表2 非法放贷型非法经营罪相关判决

（三）具有胁迫或暴力性质时认定为催收非法债务罪 不论是套路贷行为人为实现非法占有目的，或是非法高利放贷行为人为取得高利回报，均可能采用暴力或软暴力手段进一步侵害被害人的人身权益。两高两部发布的《意见》第6条[9]中规定了对于套路贷行为人同时具备欺骗与胁迫或暴力性质的情况下，放贷人的行为并不必然构成诈骗罪，而可能认定为其他罪名。这种概然性的规定由于包含了众多不同罪名，使得具体案件在司法实践中往往得到同案不同判的结果。

非催收非法债务罪出台以前，两高两部颁布的《“软暴力”意见》[10]对不法行为人采取的软暴力手段做出了明确规定。但非法放贷行为人主要目的还是谋取非法利益，其行为并不是纯粹的符合上述以保护受害人人身权益为主的罪名。各个罪名独立成罪、要件齐备，会存在使用门槛高的问题，加之非法催收活动的专门化和隐蔽性，难以收集足够的证据，使得很多非法催收活动逃避了法律的制裁。故此，有必要在刑法中新增独立的罪名，对非法催收活动进行刑法规制。

至《刑法修正案（十一）》出台，正式将以非法手段催收债务的行为纳入刑法规制。[11]具备以下要件即构成此罪名。首先，非法催收的债务需是非法债务。非法债务包括非法形式获得的赌债、嫖资等债务，也包括以合法形式掩盖获得的虚假债务。套路贷案件行为人通过较为模式化、固定化的套路精心制造出的虚假民间借贷债务即属于此种非法债务。其次，催收非法债务过程中使用了暴力手段，包括直接暴力手段和软暴力手段。暴力手段容易直接伤害到被害人的人身安全而被行政法、刑法制裁。当前暴力催收主要采取软暴力手段，以不明显违法的骚扰、纠缠、哄闹等形式危害被害人的正常生活和心理状况。自两高两部《“软暴力”意见》出台以来，司法实践中对于软暴力催收行为的刑法规制越来越重视。最后，催收非法债务罪要求达到情节严重的程度。情节严重的规定将催收非法债务行为同非法侵入他人住宅、非法拘禁等轻罪行为进行区分，避免对轻行为适用重罪。

催收非法债务罪的设立，改变了原有的数罪并罚的规定，与相似罪名寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪等的适用做了更好的衔接，同时回应了社会的现实需求，体现了以人民为中心的人文关怀。