从华为胜诉337案看美国337调查的应对策略

魏雅丽

（广东省WTO/TBT通报咨询研究中心，广东 广州 51000）

随着我国开放型经济发展水平的不断提升，美国逐渐成为我国第一大出口国，我国企业在出口过程中遭遇到的美国337调查越来越多。特别是后疫情时代，美中竞争对抗加剧，美中贸易摩擦涉知识产权争端持续升温。在此背景下，我国企业走出去过程中面临的知识产权贸易壁垒问题凸显。

一、我国涉美国337调查现状

2010—2020年，美国国际贸易委员会（USITC）共发起337调查540起。其中，涉中国企业的案件为191起，占全部调查案件总数的35.4%。从年度变化情况看，近年来美国337调查涉我国案件数及占比均呈上升趋势（图1）。2019年我国企业涉案数更是创下历史新高，占美国337调查案件总量的57.4%。

图1 2010—2020年美国337调查涉粤案件数比重

337调查作为美国独有的知识产权保护制度，具有时间周期短、应诉成本高、调查程序复杂、侵权惩罚严厉等特点，目前已成为 “两反一保” 之外的比较霸道的贸易保护措施。近年来我国涉337调查案件量居高不下，被调查企业常常处于非常不利的被动地位，承受着高昂的应诉费用、大量的人力和资源投入、漫长的应诉时间、市场声誉风险和丧失潜在的市场机会等多重成本和压力。更有甚者，多数中小企业缺席应诉，丧失美国市场。以外贸依存度全国第一的广东省为例，2010—2020年间，广东省涉337案件共95起，占中国企业涉案数的49.7%，企业应诉率不足四成。六成不应诉企业收到美国国际贸易委员会 “缺席判决” ，其中近八成不应诉企业被颁布普遍排除令、有限排除令或禁止令，而使涉案产品无缘美国市场。因此，了解并理性应对美国337调查，对企业走出去至关重要1根据美国国际贸易委员会官网、中国贸易救济信息网337案件信息整理。。

二、337-TA-800案情回顾

（一）案件简介

2011年7月26日，美国IPR Licensing公司、美国InterDigital Communications公司、美国Inter-Digital Communications公司、美国InterDigital Technology Corporation公司根据《美国1930年关税法》第337节规定向美国国际贸易委员会（USITC）提出申请，主张被申请人对美出口、在美进口及销售的特定具有3G功能的无线设备及其组件侵犯了专利权，请求发布排除令和禁止令。本案中，被申请人包括华为旗下的三家关联公司，中兴通讯旗下的两家关联公司，LG公司旗下的三家关联公司，诺基亚旗下的两家关联公司。案件过程见表1。

表1 337-TA-800案情回顾

（二）案件背景

2011年，华为和中兴通讯在全球智能手机市场渐露头角。据2011年6月千禧传媒公司（Millenial Media）发布的5月份移动综合（Mobile Mix）报告显示，在美国手机市场设备制造厂商方面，苹果公司以30.8%的市场份额稳居首位；三星（13.6%）、黑莓（13.3%）分别位列第二、三位；华为（2.6%）排名第七。尽管当时华为对于美国智能手机市场并没有造成巨大冲击，但在美国的发展引起了国际手机巨头的警觉。为遏制华为等在美国市场的进一步发展，以InterDigital公司为代表的多家美国企业向华为和中兴通讯发起了一连串的337调查申请，意图打压中国企业占有美国智能手机市场，阻碍中国自主品牌的国际化进程。本案是这一连串调查的首宗案例。

（三）案件特点

1.案情复杂。相较于其他的337调查案件，本案的双方当事人都是行业中的龙头企业，牵涉了巨大的商业利益，案情较为复杂，涉案专利数和权利要求项数较多，涉案产品的量较大。相应地，案件双方在调查过程中投入的人力物力也是巨大的，以案件中搜集的证据量为例，仅申请人的证据目录就长达323页，而被申请人的证据目录更长达379页。另外，申请人还基于《海牙公约》，请求法院向国外的三家基站制造商获取涉及涉案产品的相关技术文件。

2.案件调查持续时间长。从2011年8月25日立案起，至2014年2月12日做出终裁决定，持续时间2年6个月，远超过337调查平均16—18个月的结案时间。案件调查过程中，申请人和被申请人都多次提出过延长调查时间的动议并获得批准。

3.案件具有很强的专业性。本案所涉及的技术问题较为专业、深入，对办案人员的专业知识水平要求较高。并且需要相关领域的专家就技术问题给予专业帮助和意见，尤其是争辩焦点，涉及行业内相关术语的定义和应用，对侵权结果的判断起到决定性作用。

（四）被申请人应对策略

华为和中兴通讯自此案起，连续遭遇多起337调查都获得了全面的胜利，大大鼓舞了中国企业应诉337调查案件的信心，有效地遏制了美国企业滥用337调查制度打击中国企业的行为。华为作为被申请人，主要采取了以下几种应对策略。

1.运用多种抗辩策略积极应诉。华为采取了积极应诉的策略，在立案之后数天时间内便聘请了律师事务所进行应诉。2011年9月27日，在立案约一个月之后，华为提交了一份针对立案申请书的答复，提出了以下抗辩策略：无效抗辩（Invalidity）、不侵权抗辩（Non-Infringement）、申请人不存在国内产业（Lack of Domestic Industry）、不可实施性、专利申请历史懈怠、违反RAND或FRAND的专利滥用、明确许可或默示许可（Express or Implied License）、不洁之手（Unclean Hands）、违反SSO等合同披露义务（Breach of Contract）、公平和承诺禁止反言（Equitable and Promissory Estoppel）等，对申请人主张一一反驳。

2.采取专利无效策略。华为利用专利无效策略，依据Jawanda的US6243581专利和1997年发布的GPRS标准以及UMTS标准的文档草案建立涉案专利US7616970（用于 “短距离、高速率和远程的双模式单元、较低速率的数据通信” 专利）的无效理由，在美国法律的规定下，US6243581专利有资格作为US7616970的在先技术，所以US7616970专利主张的权利要求所有限定的特征是显而易见的。USITC最终认定US7616970专利无效。

3.重视程序对抗。根据调查程序，被申请人需要向申请人披露产品的源代码，但华为认为，2011年8月31日签订的保护令所提供的机密性不足2在证据开示（discovery）程序中，申请人基于正当理由请求避免其商业秘密遭揭露，法院据以核发的命令。，因此根据337规则210.15（Commission Rule 210.15），主动提出对保护令进行修改，以针对调查过程中披露的源代码提供增强的机密性规定，更好地保护自身的技术秘密，并得到行政法官的认可。华为充分地利用了337调查中的相关制度，积极地对保护令进行修改和争辩的行动，极大地保护了其技术秘密由于调查而外泄的风险。

4.运用国内法律诉讼程序进行反击。2011年12月，华为向深圳市中级人民法院提起针对InterDigital公司的标准必要专利使用费纠纷一案。案件经审理，法院认定InterDigital公司向华为提出的专利许可费标准远高于 “许可给三星公司及苹果公司的标准” ，不符合FRAND原则。InterDigital公司不服判决并上诉至广东省高级人民法院。2013年10月，广东省高级人民法院维持了深圳市中级人民法院的上述判决。此外，华为在2013年5月向国家发改委提起InterDigital公司对华为等通信设备制造企业收取歧视性高额的专利许可费，涉嫌滥用市场支配地位。2013年6月，国家发改委对InterDigital公司发起反垄断调查。华为通过这一系列动作，对InterDigital公司在美发起的337调查进行反击。

三、337-TA-800案对我国的启示

华为作为我国通信设备领域中的龙头企业，自2010年以来频繁遭遇337调查，企业积极应诉，取得了良好的效果。随着中美竞争对抗的加剧，美国越来越频地繁利用337调查工具加强贸易保护，涉案企业苦不堪言。337-TA-800案作为我国企业成功应对美国337调查的典型案例，为企业提供了宝贵的经验借鉴。

（一）自主创新是企业制胜的关键

从本案结果看，申请人基于六项专利技术对华为等发起337调查，但因华为的涉案产品均采用了自主研发的技术而最终裁定未侵权。可见，企业加强创新进行合理的全球专利布局，才能在国际竞争中立于不败之地。

（二）加强出口前侵权风险评估

企业在进入目标市场之前，需要充分了解竞争对手的技术和知识产权情况。通过对侵权风险进行评估，事先有效地为知识产权纠纷做好充足的准备，例如通过检索现有技术，对竞争对手专利技术进行无效抗辩，或者采用规避设计等手段，绕过对方的专利保护范围等。

（三）多策略积极应对337调查

在应对337调查的准备阶段，企业内部需要配备专业人员，熟悉337调查规则，时刻关注337调查案件动向。还要对产品技术和专业领域有深入的理解和知识储备，能够判断知识产权纠纷的风险。同时，与国内外的相关知识产权团队、律师事务所建立密切联系，通力合作，积极应对。在337调查的应对过程中，除了要积极提供资料，配合调查以外，企业也要注重自身商业秘密的保护，及时对取证环节中的不当要求提出动议，通过修改保护令的方式完善取证环节中的机密性。

（四）积极利用国内行政和司法程序进行反击。除积极应对337调查外，企业还可以利用国内的行政执法和司法程序，对申请人在中国的商业活动进行制衡。例如依法提起专利、商标、版权、不正当竞争、滥用市场支配地位、反垄断等方面的诉讼或调查。特别是对于涉及行业标准的专利许可方面，可以根据FRAND原则对许可费用进行谈判和制约，并在对方违反该原则的情况下，充分利用各种举报和投诉机制对其进行制裁。