论抵押财产的转让——以《民法典》第四百零六条为中心

文/陈金春

一、问题的提出

担保物制度的成长史，亦为工商经济发展史之反映。抵押为担保之王，抵押物的转让为抵押制度中最重要的问题之一，其制度的转变，反映了我国经济社会的发展与转变。在我国过往的立法中，无论是《担保法》第四十九条还是《物权法》第一百九十一条都强调对抵押权人的保护，并对抵押物的转让作出了限制，抵押人非经抵押权人同意并提前替债务人清偿债务或提存的，不得转让抵押财产。《民法典》时代，立法的倾向发生了一定的转变，抵押人有权转让抵押物，以此恢复抵押权人物权中的处分功能，实现抵押权人与抵押人之间权利的平衡。《民法典》以第四百零六条为核心，通过第四百零三条、四百零四条以及四百零六条的规定，就抵押财产的转让构建了一个相对完整的法律适用体系，但仍然存在诸多问题尚未明确，是否所有的抵押财产都可以转让，转让的后果如何，另有约定的效力如何，权利人间的顺位如何，等等问题仍需进一步研究。

二、可转让抵押财产的范围

《民法典》第三百九十五条就可作为抵押物的财产的范围作出了规定。依据该条，无论动产、不动产、实体财产、虚拟财产，只要法律、法规未作出禁止性规定，都可以成为抵押物。不同类型的抵押物转让方式、转让难度差异较大，为维护交易安全，应明确可转让抵押财产的范围。

（一）动产、不动产均可转让

有学者认为，可自由转让的抵押财产只限于不动产，作为抵押物的动产不适用民法典第四百零六条。笔者认为这种观点值得商榷。《民法典》第四百零六条并未规定其只是用于不动产，从法条文本中也无法推论出其只是用于不动产。而对于《民法典》第第四百零三条、四百零四之规定，从法律体系的角度应当理解为第四百零四条的例外规定，只能在特定条件下发生效力，而不是与第四百零六条平行适用。并且，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下简称《担保制度司法解释》）第四十三条的规定，抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持。其中登记与交付应当分别理解为不动产和动产的转让行为，可见最高法院作为最高审判机关通过司法解释的方式肯定了作为抵押物的不动产的自由流转。因此，无论是从法律规定本身还是从司法解释的角度来看，动产、不动产都应当纳入可自由转让的抵押物的范围。

（二）未达到约定条件的抵押物不可转让

依据《民法典》第四百零六条之规定，抵押权人可以和抵押人之间就抵押物的流转作出限制性的约定，未达到双方约定条件的，抵押人不可转让抵押物。允许抵押权人对抵押物的转让作出限制，是为平衡抵押权人与抵押人之间的权利义务、保护抵押权人为行使抵押权而作的预先安排，是尊重当事人意思自治的体现。但依据《担保制度司法解释》第四十三条之规定，抵押人未达到约定条件便将抵押财产转让的，具有物权效力，虽需对抵押权人承担违约责任，但物权变动已成现实。抵押权人只有通过将约定条件登记的方式才能保证抵押物即便被违约转让也能否认该转让行为的物权效力。因此，虽然抵押权人可以就抵押物的转让作出限制性的约定，但抵押物能否转让的关键在于是否将该约定登记。

（三）涤除权

依据《物权法》第一百九十一条之规定，抵押物的受让人享有涤除权，可以通过代为履行债务的方式涤除抵押财产上的权利负担。《民法典》时代，虽然《民法典》第四百零六条条并未完全继承原《物权法》之规定，但通过《民法典》第五百二十四条进行体系解释，受让人仍享有涤除权。《民法典》第五百二十四条规定：第三人债务的履行具有合法利益的，享有代为履行的权利，抵押物的受让人对原债权债务的履行具有合法利益，有权代为清偿主债务，从而使抵押权消灭。与《物权法》规定不同的是，《民法典》允许抵押人自由转让抵押物，因此《民法典》时代受让人的涤除权主要是指转让抵押物不符合抵押权人转让约定情形下的涤除权。此时，受让人涤除权的行使有两种选择：一是与过去相同，通过代为履行主债务从而使抵押权消灭的方式使抵押物得以自由流转；二是针对抵押权人与抵押人之间限制转让的约定，通过代为履行约定的方式，使得约定的条件成就，抵押物可以自由转让，进而取得抵押物所有权。

三、转让约定的效力

《民法典》第四百零六条条虽然规定了当事人可以就抵押物的转让另作约定，但并未明确约定方式及不同方式所产生的效力。法无解释不得适用，对于当事人之不同的约定，应当进行区分处理。

（一）禁止性约定和限制性约定的效力

禁止性约定是指抵押权人与抵押人之间约定，无论任何条件下，抵押物都不得转让。限制性约定是指只有在满足抵押权人与抵押人预先设立的特定条件时抵押人才有权处分抵押物。比较法上，出于促进交易的考虑，部分国家和地区不承认禁止性约定的效力，如德国民法中规定禁止性约定无效，我国台湾地区民法虽未对此作出明确规定，但其通说认为禁止性约定不发生物权效力。《民法典》时代，也应当否认禁止性约定的效力，只允许当事人就抵押物的转让作出限制性约定。《民法典》中，虽未明令禁止对抵押物的转让作出绝对限制，但从立法本意来看，从《物权法》第一百九十一条到《民法典》四百零六条的转变，体现了《民法典》鼓励抵押物流转、促进市场经济活力的立法精神。若肯定禁止性约定的效力，基于抵押权人的强势地位，现实中必然出现大批抵押权人通过该约定最大程度维护自身利益。一旦作出禁止性约定，则抵押人虽对抵押物享有物权，但将丧失物权中对物处分的权利。在《物权法》时代，抵押人尚可在征得抵押权人同意后先转让抵押物，再使用转让所得的价款清偿主债务，而迈入《民法典》时代后，抵押人连征得同意的权利都不复存在，只能先清偿主债务使抵押权消灭，然后才能转让抵押物，抵押人承担的资金压力比过去更大，这显然违背了立法本意。禁止性约定与《民法典》第四百零六条条之立法精神相违背，否认其法律效力的规范依据无需取道他径,用第四百零六条条自身即可。

（二）已登记约定和未登记约定的效力

《民法典》中并未赋予“另有约定”以登记能力，但依据《担保制度司法解释》的规定，当事人可以将其转让约定录入登记系统中。从理论角度看，赋予转让约定以登记能力确有必要。转让约定本身作为一项协议，其效力具有相对性，只能约束抵押人而不能约束第三人。抵押物一经转让，抵押权人很可能无法找回，即便能够找回，也必然花费大量时间、金钱。只有将转让约定录入登记系统中，才能真正保证抵押物在未满足约定条件的情况下不被抵押人私自转让。从立法目的角度而言，《民法典》增加转让约定的目的就在于通过转让约定的登记来保障抵押权人的权利，并使得当事人之间的约定为第三人所知。

登记作为一种权利公示方式，可发挥事前保护的作用，而且作为一种物权保护机制，能够否认无权转让行为的物权效力。《民法典》希望通过将转让约定登记的方式保护抵押权人的权利，但这种保护机制目前来看存在很大的缺陷。绝大多数动产没有登记制度，未来也不可能设立登记制度。不动产以及部分动产虽然设有登记制度，但如何将当事人之间的特殊约定进行登记目前缺乏相配套的制度。由于转让约定无法类型化，当事人之间针对自身情况所作出的约定可能五花八门，如约定股票市场价格到达一定数额时才可转让、国际原油价格上涨达一定幅度时才可转让等。这些约定即便登记，登记机关也无法在相关财产进行转让时对约定条件是否达成进行实质性审查，抵押财产的受让人虽能通过登记制度了解到相关转让限制的存在，但也很难审查抵押约定的条件是否成就。

四、抵押物转让的影响

抵押物转让的过程，起于抵押人与受让人达成转让协议或相关法律事实的发生，终于抵押权人行权或抵押权消灭，其中涉及各方当事人的权利义务，具体而言，主要包括以下几个方面。

（一）抵押人的通知义务

《民法典》第四百零六条第二款规定了抵押人转让抵押物时应履行通知义务，但并未明确何为通知义务。通知义务是指抵押人应将抵押物物权变动的有关信息以抵押权人可得而知的方式传递给抵押权人，以便其相关权利的行使。抵押人通知的具体信息应当包括交易对象、交易时间、交易价格等抵押权人判断其抵押权是否受损所必需的内容。是否及时履行通知义务尚无确定的时间限度，应当以抵押权人判断其抵押权是否受损所必要的调查时间作为衡量标准。

规定抵押人的通知义务，主要有两方面的考虑：一是保障抵押权人能够及时判断转让抵押物的行为是否会害及抵押权的行使，从而要求抵押人和债务人提前清偿债务。二是保障抵押权人了解抵押物受让人的信息，以便日后能够追踪抵押物尤其是动产抵押物的具体位置，以行使抵押权。

《民法典》中虽然要求抵押人履行相应的通知义务，但却并未规定抵押人不履行通知义务的后果。实际上，只有在因抵押人未履行通知义务，导致抵押权人无法追踪到抵押物，其抵押权无法行使时，抵押人才需实际承担赔偿责任。如果抵押权人可以追踪到抵押物，抵押人的赔偿责任则为抵押权人为追及抵押物所花费的必要的调查费用。如果抵押权人无法调查到抵押物的具体位置，抵押人的赔偿范围除前述调查费用外，还包括抵押权人无法对抵押物行使抵押权所导致的全部损失。

抵押人履行通知义务后，在转让行为害及抵押权的行使时，抵押权人有两种维护权利的手段，即依据《民法典》第四百零六条和四百零八条的规定分别要求抵押人、债务人清偿债务。转让行为可能损害抵押权，主要是指以下两个方面：一是转让行为将导致抵押物的价值减少。以商标为例，商标的价值与所有人的经营行为密不可分。抵押人将其所有的商标转让给不具有经营能力的第三人后，可能导致商标价值大幅下降，损害抵押权人权利。二是转让行为将导致抵押权人无法追踪到抵押物的位置。例如抵押人将作为抵押物的珠宝转让给即将出国生活的第三人，抵押权人日后很有可能因不知道抵押物的位置而无法行使抵押权。

（二）抵押权的追及效力不受影响

抵押权的追及效力是指无论抵押物通过何种方式被何人拥有，当满足行权条件时，抵押权人均可对抵押物行使抵押权的权利。法律并未对不同的抵押物转让方式作出明确规定，但至少应当考虑以下几个方面：

1.法律事件所导致的物权变动不阻断抵押物的追及效力。理论上，非基于法律行为的物权变动作为一种物权变动方式，并未否认物权之间的继受关系，依然属于继受取得的范围。审判实践中，抵押物被法院生效的裁判文书判决给第三人后，抵押权人仍可对抵押物行使抵押权。《民法典》第三百九十条、四百十二条中都规定了抵押权人即使在相关法律事实发生后，依然享有优先受偿的权利。所以即便发生征收、继承、抵押物毁损等法律事实，抵押权人的权利依旧存续。

2.违背转让约定转让抵押物的，不影响抵押权的实现。转让约定作为抵押人与抵押权人之间的一项债权性约定，只约束当事人，无法影响抵押权物权效力的实现。问题在于抵押人违约转让抵押物并未影响抵押权人抵押权实现的情况下，抵押权人是否有权追究其违约责任。笔者认为答案是否定的。《民法典》允许当事人间就抵押物转让另作约定的本意在于保障抵押权人权利的实现，在抵押权人优先受偿权未受损害的情况下，不应为抵押人增加新的负担。应当只在因抵押人违约转让导致抵押权无法实现或增加了抵押权实现的成本时，才允许抵押权人向抵押人主张违约责任。

3.受让人主观心态对抵押权的影响。如果抵押物受让人不知道抵押权的存在且无重大过失的，依据《民法典》第三百十一条确立的善意取得规则，受让人原始取得抵押物，抵押权的追及效力消灭。如果抵押物的受让人是恶意的，一般不影响抵押权追及效力的实现，但如果符合《民法典》第四百零四条，即恶意买受人属于正常经营买受人的，即使其受让抵押物时主观上为恶意，抵押权追及效力仍消灭。有关正常经营买受人规则，后文将详细论述。

4.《民法典》时代，抵押权的追及效力是平衡抵押权人的抵押权及抵押人物权的关键，但追及效力仍有着不足之处。一方面，存在《民法典》第四百零三条、四百零四条等特殊情形，抵押人的抵押权消灭，追及效力不复存在。另一方面，抵押物转让，尤其是作为抵押物的动产转让后，抵押权人可能无法寻得抵押物的位置，即便追及效力仍存在，抵押权事实上也无法行使。

（三）转让约定的继受

抵押物转让的限制性约定作为一种债权债务关系，只在限制抵押人和抵押权人间有效。但依据《民法典》第五百五十五条确立的债务转移规则，抵押人经过抵押权人的同意，可以将其权利义务一并转移给抵押物受让人。转让约定作为抵押权人事先设立的转让条件，代表着在满足该条件时抵押权人即允许抵押物的转让，故抵押人转让抵押物虽未与抵押权人进行书面或口头上的协商，但只要符合转让约定的，视为抵押权人默示同意抵押物转让行为，受让人概括继承原合同中抵押人的权利义务。部分转让约定所确定的条件不可重复成就，如约定主债务人清偿80%以上债务的抵押物方可转让，抵押人在满足该条件转让抵押物后，受让人无法再达成该条件，故此时受让人有权任意再次转让抵押物。若转让约定所确定的条件仍可达成的，如约定主债务人多清偿10%债务抵押物方可再次转让的，受让人必须再次达到转让条件时方可转让抵押物。

值得讨论的是在转让约定未登记，第三人受让抵押物时知道抵押权的存在而不知道转让约定存在的情况下，第三人是否需要继受原转让约定。笔者认为答案是否定的。依据《民法典》第三百十一条善意取得制度的精神，善意第三人受让财产应承担的权利负担以其受让财产时知道或应当知道的范围为限。在转让约定未登记的情况下，第三人受让财产时无法通过查阅相关登记簿的方式了解到转让约定的存在。商品交易高度发达的今天，不应当苛求受让人穷尽手段来调查转让约定的存在，受让人只需尽到正常交易中应尽的注意义务即可。因此受让人对转让约定的继受只以其知道或应当知道的范围为限。

（四）违约转让的后果

一般情况下，抵押人违反转让协议私自转让抵押物的，无论抵押物如何转让、转让多少次，抵押权人的抵押权均不受影响。如果转让约定已经登记，基于登记的公示效力，抵押权人还可以否定转让行为的物权效力。但若存在《民法典》第四百零三条、四百零四规定的情形，即存在善意买受人和正常经营买受人时，抵押权人的抵押权不复存在，其原享有的追及财产、优先受偿等权利均消灭。此时抵押权人有两种方式维护自身权利：一是根据《民法典》第四百零八条之规定，要求抵押人另行提供等价值的抵押物，如果抵押人无法提供的，可以以其抵押权受损为由要求债务人提前清偿债务。二是基于与抵押人之间的转让约定追究其违约责任，其对特定物的物权转化为对特定人的债权，抵押人应当以其自身全部财产对抵押权人承担违约责任，赔偿抵押权人因抵押权不能实现而受到的全部损失。但应当明确的是，无论抵押人与抵押权人约定了多高的违约责任，基于《民法典》第五百八十四条关于违约责任的规定，抵押人的赔偿范围以抵押权人受到的实际损失为限，并且不超过原抵押物的实际价值。抵押人虽违约转让抵押物，但债务人按时偿还了债务，抵押权人未实际遭受损害的，抵押人不承担违约责任。

五、抵押权人与抵押物受让人的权利顺位

抵押权追及效力的存在，使得抵押物即使经多次转让，抵押人权利仍不受影响。但在抵押物为动产的情况下，可能会出现抵押权人抵押权与第三人所有权两种物权间的冲突，此时需要明确其权利顺位，确定抵押物的归属。

（一)第一顺位：正常经营买受人

正常经营买受人是指在正常经营活动中，已支付合理对价并取得抵押财产所有权的财产受让人。对于正常经营买受人规则，应注意以下几个方面:(1)“经营活动”的表述对当事人主体资格进行了限制。我国目前实行经营准入制度，从事商品经营需要相关营业许可证，依据《个体工商户条例》第九条之规定，个人登记成为个体工商户后，才能取得营业许可证，因此在经营活动中，个人只能作为买方而不能作为卖方。(2)“正常”经营活动，可以从以下三个方面进行认定：①必须符合卖方的经营范围，如甲为家用汽车生产企业，出卖货运卡车的行为显然超出了其正常的经营范围，不属于正常经营活动。②必须在正常的交易数额内，不符合正常的市场交易规则的大规模出售库存商品行为不属于正常经营活动。③关联交易，如公司与其董事、高管、实际控制人之间的交易不能认定为正常经营活动。(3)与善意取得制度不同，正常经营买受人规则要求合理对价必须已经支付，而善意取得制度只强调交易价格的合理性，支付与否在所不问。(4)受让人须已取得抵押物所有权，尚未取得所有权的，只对抵押人享有债权，无法对抗抵押权的行使。(5)只适用于动产，不动产交易活动中的买受人无法构成正常经营买受人。

依据《民法典》第四百零四条之规定，正常经营买受人的权利具有最优先性，无论抵押权是否登记、受让人是善意还是恶意，其都可以对抗抵押权的实现。正常经营买受人规则的存在，避免了日常的非担保交易受到担保交易的侵蚀,为普通人的日常生活构筑了一道坚实的防线。

（二）第二顺位：已登记抵押权的抵押权人

登记作为最具公信力的物权公示手段，是确定物之归属的重要依据。我国目前对动产实行登记对抗制度，对于动产交易而言，登记虽然不是交易的必要手段，但可以极大地维护交易安全、保障买卖双方权利。在抵押物流转的过程中，登记不仅可以使相对人了解到抵押权的存在，从而保障抵押权的优先效力，而且抵押权人还可以通过将转让约定进行登记，否认违约转让行为的物权效力。一般认为已登记的物权具有最优先效力，而依据《民法典》四百零四条之规定，动产上的抵押权即便已经登记，其权利依旧劣后于正常经营买受人。作出该规定，目的在于保障正常交易中消费者的合理信赖利益，维护市场交易秩序。但如前文所述，适用正常经营买受人规则所需条件较高，可以从多方面否定该规则的成立.当前情况下,登记依然是抵押权人维护自身权利的最佳选择。

（三）第三顺位：善意买受人

善意取得制度作为一项重要的物权变动规则，对保护买受人的合理信赖利益、维护市场交易秩序发挥着重要作用。《民法典》第311条在法律层面规定了善意取得制度，对于善意取得制度的内容、要件已有众多学者进行了详细的研究，本文不再赘述。需要强调的是，善意取得在本质上属于原始取得的一种，抵押物的善意购买人能够否认抵押物上原抵押权的存在，故其物权优先于一般抵押权人之物权。而对于已登记的抵押权而言，虽然动产之物权变动以交付而非登记为要件，但可登记的动产抵押权大多有其特殊性。以机动车这一典型代表为例，虽然二手机动车买卖一旦交付即转移所有，但现实生活中没有买受人购买二手车会不去车管所办理过户登记。故买受人在购买相关动产时应当知道权利负担的存在，不构成善意，其权利应当劣后于已登记的抵押权人。

（四）第四顺位：未登记抵押权的抵押权人

在抵押权未登记的情况下，抵押权人无法使得买受人有合理理由相信其抵押权的存在，其权利无法对抗善意买受人。抵押权人在接受抵押人的动产作为抵押物时，应当预见到抵押物可能被抵押人私自处分的情况，对于无法登记的动产而言，这是抵押权人应当承受的风险。对于可以登记的动产而言，抵押权人能将抵押权登记而不登记，导致抵押权无法实现的，遭受的损失不受法律保护。对于无法登记的动产而言，《民法典》允许当事人就抵押物的转让作出限制性约定，并且规定了抵押人的通知义务，抵押权人可以通过两种方式维护自身权利。

（五）第五顺位：一般受让人

一般受让人是指在受让或取得抵押物时知道或应当知道物上存在权利负担的第三人。一般买受人的权利劣后于未登记的抵押权人有两方面的原因：一是根据《民法典》的规定，此时抵押权依旧存续，抵押权优先于买受人的物权得到实现。二是一般买受人在受让抵押物时，能够预见到将来有可能因抵押权的行使导致自身权利受损，其仍选择受让抵押物，表明其对将来可能面对风险的接受。一般买受人受让抵押物的行为表示其对自身权利劣后于抵押权人的同意。一般买受人在交易时已经知道抵押权的存在，故对于抵押权实现时其遭遇的损失，除合同另有约定外，只能向主债务人追偿，而不能向原抵押人主张违约责任。

六、结语

立法是一门利益平衡的艺术，有关抵押物转让的制度设计，不仅要考虑到对抵押权人的权利的保护，还要兼顾抵押人、受让人的正当利益。虽然通过对《民法典》的解释可以确定当事人的权利义务，但法律解释的作用仍是有限的，针对当事人的利益保护，还有赖于具体的制度建设，如登记的全电子化、公开化，建立人的编成主义的登记簿，等等。本文囿于篇幅，主要探讨了抵押物转让中当事人的权利义务，但与抵押物转让相配套制度的构想与建设仍有待进一步研究。