论代孕子女的权利保护

黄媛媛 陈昀其 王思睿

摘 要：随着人们对代孕技术需求的增加，代孕子女已然成为当代法治社会不可忽视的群体之一。在现行制度下，我国用于规制代孕行为的只有卫生部的三条部门规章，且主要针对医务人员，其规范的主体范围较窄，在代孕所生子女的权益保护层面存在漏洞。而在实务中，与代孕子女的权益密切相关的其抚养权的归属也存在诸多争议。我国首例争夺代孕子女监护权案为国内学者的相关研究提供了有效参考：此案最终根据“子女最佳利益”原则，结合事实抚养关系、抚养能力以及动机等因素确定了本案中的委托母亲为代孕子女的监护人。“子女最佳利益”原则在此案中的运用提示我们，无论代孕技术的适用如何发展，法律应当加强对于代孕子女合法权益的保护，维护代孕子女作为平等的人的权利。

关键词：代孕;子女利益最大化;亲子关系认定

代孕是在人类辅助生殖技术出现并发展的背景下，通过医疗技术手段在体外结合精子和卵子形成受精卵，再将受精卵放入代孕母体内，由代孕母进行妊娠、分娩的一种生育方式。这种生育方式解决了部分夫妻生育困难的问题，但也带来了一系列的伦理、法治等现实问题。在《人类辅助生殖技术管理办法》中，医疗机构和医务人员被明确规定禁止实施代孕行为，但民间代孕行为尚未得到有效规范，有关代孕行为以及代孕的相关主体的权责存在法律空白，代孕子女的权益无法得到有效保障，不利于未成年代孕子女的健康成长。

一、加强对代孕子女的权利保护的必要性

2015年12月27日全国人大常委会表决通过的《人口与计划生育法修正案》删除了草案中“禁止以任何形式代孕”等规定，使得代孕行为在现在的司法实践中“无法可依”[4]。而随着现代医疗技术水平的发展，代孕越来越容易实现。再加之现代社会下人们对于代孕的需求增加，代孕的地下产业链持续发展，我国的代孕所生子女形成了一定数量的群体，每年有关代孕子女的监护、抚养等亲子关系问题屡见不鲜。

代孕问题的研究目前在我国仍处于起步阶段，相关法律法规近乎空白，已有的卫生部相关规章无法有效监管、规范代孕市场。而《人类辅助生殖技术管理办法》也只有对于医务人员参与的规范，缺少有关代孕子女权益的委托方、代孕方以及第三方等主体的规定。代孕导致的新型父母子女关系的出现对未成年代孕子女的抚养、监护等问题提出了新的挑战，加强对代孕子女的相關权利保护势在必行。

二、明确代孕子女的法律地位

虽然我国目前尚未对代孕行为形成制度规范，但不论代孕在制度规范上如何发展，代孕子女不是代孕的行为主体，更不是违反人伦道德所应遭受谴责的对象。作为代孕技术辅助孕育的个体是无辜的，我们理应肯定代孕子女的法律地位，平等对待代孕子女，维护其生命尊严。

（一）代孕子女的法律地位要比照人工授精所生子女确认

人工授精采用的方式与传统的授精方式不同，它是采用现代技术进行辅助，无须两性通过物理方式完成授精的新的生育手段。我国对于人工授精的态度比较明确，已颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》承认人工授精只要满足相关条件就是合法的。人工授精技术在生理层面主要解决的是男性所面临的的生育困难问题，而代孕技术不同于人工授精的功能，其主要功能体现在解决女性的生育问题上。但是两者进行比较虽然表层形式有所不同，在实质特性上还是具有极高的相似性的，在立法乃至司法实践中都是可以类比适用的。本文不对由此类比体现出的两种技术的合法性差异作出探讨，但就此两种技术所孕育的子女来说，其法律地位应当等同。

（二）代孕子女的法律地位要比照婚生子女确认

从婚生推定理论的涵义可得知，子女的法律地位并不受其出生所采用方式的限制，只要其父母仍具有法律形式上的婚姻关系。河北省高级人民法院曾就一起人工授精子女抚养归属案例请示最高法，最高法在对此案的指导意见批复中认为该人工授精子女的法律地位等同于婚生子女，理由是该人工授精子女为此案夫妻在夫妻关系存续期间一致同意所生。[3]依照该规定，法律将人工授精所生子女视为婚生子女。而人工授精主要解决男性生育问题，代孕主要解决女性生育问题，两种人类辅助生殖技术的理念、目的以及实施方式在很大程度上是相似的。将最高院的批复结合实际理论的分析，推断出婚生子女应当囊括代孕子女，就如同通过人工授精方式所诞生的孩子一样，同属于婚生子女的范畴。明确了代孕子女这一类别的归属，遵循了“子女最佳利益”原则，能够避免代孕子女在成长过程中遭受歧视，帮助代孕子女与普通孩子平等地享有权利。

三、确定代孕子女的抚养归属

有关代孕子女的抚养归属问题一直存在几种观点的争论：有的学者认为应该依照血缘关系确认，有的则支持分娩母亲，还有的赞同以未成年子女的最大利益实现为依据……。依笔者拙见，“血缘说”、“分娩说”以及“意思说”的立场都与代孕子女的利益密切相关。不论是血亲、分娩者为母还是代孕需求的意愿者，我们在不同观点中都有着信任他们对于代孕子女的抚养态度的考量。也就是说，子女利益最大化的原则其实无处不在。

（一）完全代孕

完全代孕在学理分类上类属于妊娠型代孕，这种代孕形式其生殖细胞的来源是委托方夫妻，两者生殖细胞结合后形成受精卵，通过现代人工技术将其植入代孕母体内，最后孩子由代孕母孕育而生。在血缘上，通过这种方式所诞生出来的代孕子女与委托方夫妻有直接联系。传统民法一直以来认可“分娩者为母”的亲子关系认定规则，但随着代孕技术的运用发展，“分娩者为母”已经不能平衡代孕关系中的各主体利益，尤其是在完全代孕中。完全代孕中的代孕母既不是代孕所生子女的生物学母亲，也不具有期待抚养代孕子女的主观意愿。绝大部分代孕母与委托夫妻之间是存在代孕协议的，她们在经济上相对于委托方处于弱势地位，在心理上不同于委托夫妻对于孩子的渴望，因此相对于代孕母，委托夫妻更适合成为代孕子女的抚养归属人。而在完全代孕下孕育的代孕子女与委托父亲和母亲都存在血缘关系，确定代孕子女的抚养归属为委托夫妻不仅符合基因认同，也符合当事人的预期和代孕子女的利益。[4]

（二）局部代孕

局部代孕在学理分类上类属于基因型代孕，这种代孕形式其生殖细胞的来源可以确定的是代孕母是卵子的提供方，委托夫妻中的父亲则是精子的提供方。这种方式代孕母与代孕子女不仅有基因联系，而且代孕子女还是由其孕育而生。无论是形式上的怀孕，还是实质上的基因，代孕母都与她所怀的孩子有着密不可分的联系，这对代孕子女的抚养归属的确认增加了难度。

在上海发生的全国首例非法代孕的代孕子女监护权争夺纠纷案中，代孕所生子女的基因父亲就是委托父亲罗某，但其基因母亲并不是委托母亲陈某。因此在罗某去世后，罗某的父母向法院提出抚养监护代孕子女的诉求。一审法院认为代孕子女的生物学母亲不是陈某，且不由陈某妊娠分娩生育，陈某也没有通过合法的收养流程抚养代孕子女，因此依照婚姻家庭法，罗某的代孕子女在罗某死后应由其父母抚养监护。经过陈某不服上诉后，最終此案依据“子女最佳利益原则”，判决陈某为代孕子女的监护人。在此案中，虽然陈某不是我们传统意义上的“分娩者为母”，也没有通过合法的收养程序收养代孕子女，但代孕是陈某与罗某婚内共同的决定，且代孕完成后两人共同抚养代孕子女，在罗某死后仍是陈某与代孕子女之间存在事实抚养关系。所以相较于罗某的父母，陈某担任代孕子女的抚养归属人更有利于代孕子女的健康成长，符合子女最佳利益原则[2]。

“在商业代孕的情景下，‘子宫母亲’仅享有依据形式标准推定的母亲身份，不得对抗基因父母提出的权利诉求。[3] ”但在局部代孕的情形下，代孕母确实是代孕子女的分娩母亲和基因母亲，此时如果割裂他们之间的联系，似乎违背了人类的伦理情感。[5] 然而如果我们立足于代孕子女利益最大化原则，仔细分析不难发现：尽管局部代孕中的代孕母与代孕子女存在血缘关系和妊娠分娩关系，但其联系的前提是代孕母基于获利等目的与委托夫妻之间签订了代孕协议。除了代孕母与代孕子女之间存在更深的联系外，局部代孕中双方的抚养意愿、抚养能力等差异与完全代孕基本一致。因而笔者认为，根据“子女利益最大化”原则，局部代孕中代孕子女的抚养归属仍应优先考虑委托夫妻。至于代孕子女的抚养权以何种形式路径归属于委托夫妻，还有待于学者们的进一步研究。

四、结语

人工辅助生殖技术在当今社会无可避免地扩大适用，但目前代孕在我国仍处于模棱两可的尴尬境地，有关代孕行为的法律规范存在巨大漏洞。代孕行为是否合法？代孕的边界在哪？代孕相关行为主体如何规范？我们如何应对代孕所带来的人伦道德冲击？这些问题都亟需学界和立法者进行研究思考。但不论代孕的最终走向如何，作为代孕技术所孕育出来的人，代孕子女是无辜的，他们拥有与普通孩子一样生存发展的权利。加强对代孕子女利益的保护，符合对未成年人的社会保护要求，贯彻了子女利益最大化原则，有利于维护和保障代孕子女的生命尊严。

参考文献：

[1]杨立新，李怡雯.保障人工辅助生殖技术所生子女的生的尊严——认定人工辅助生殖技术所生子女的法律地位的基准点[J].中国应用法学，2021（03）：77-96.

[2]游文亭.《民法典》确认代孕子女亲子关系的立法建议[J].大连理工大学学报（社会科学版），2021，42（03）：85-91

[3]杨成铭，潘坤.非法代孕中的亲子关系认定规则研究——评典型非法代孕亲子关系纠纷案[J].法律适用，2020（24）：3-14.

[4]白银.论代孕的有限合法性——以利他合同为视角[J].衡阳师范学院学报，2018，39（01）：98-105.

[5]李志强.代孕生育亲子关系认定问题探析[J].北方民族大学学报（哲学社会科学版），2011（04）：123-126.

[6]许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制[J].河北法学，2009，27（07）：150-152.

[7]刘成明.谁是试管婴儿的法律父母？——人工体外授精子女的法律地位认证[J].青海社会科学，2006（03）：142-147.2.