代孕子女监护权纠纷中的利益衡量及法律路径选择

【主题导引】随着人工辅助生殖技术等新技术开始适用于临床医学领域，我国当前出现了不通过自然的性行为而受孕生殖子女的方式。而“二孩”政策的放开，进一步刺激了社会公众对代孕的需求。在巨大的社会需求之下，越来越多的人签订了代孕协議，代孕已逐渐发展成为一个备受关注的灰色产业。由此不但引发了父母亲法律地位、家庭的概念等传统伦理问题争议，也对当前固有的亲子法律关系、监护关系、未成年人合法权益保护等法律法规及政策带来强烈冲击，也日益凸显出法律对其进行规制的必要性。而国内首例代孕监护权纠纷则将人们对于代孕的关注推向高潮，代孕应否合法化以及如何处理代孕所生子女的监护权问题，成为人们探讨的两个热点问题。

为了更好地解决代孕子女的法律地位及代孕子女法律保护的问题，本刊特邀国内首例代孕监护权纠纷案二审法官、生命科学研究教授、婚姻家庭法教授通过个案，共话代孕背景下的亲子关系确认、未成年人监护等问题，以期为代孕子女的保护提供可供参考的指引，同时也为推动国家对这一特殊群体的保护政策出台，提供参考。

全国首例代孕监护权纠纷二审法官侯卫清在推翻一审判决时指出，在代孕行为非法，但代孕子女无罪的前提下，如何“戴着脚铐跳舞”，在无法律规定前提下，权衡诉讼双方条件和诉求，保护无辜未成年人的利益成为主审法官必然要解决的问题。二审法院根据利益衡量理论优先确定了未成年子女利益最大化原则。在尊重上述前提下，通过法律拟制的路径和法律技术合理解释“继父母子女关系”这一关键性概念，从而破解了当前无血缘关系“母亲”的身份之惑，妥善解决了具体案例中子女与父母关系的问题，从而为案件的顺利判决提供了基础。侯法官认为，法律的生命不在逻辑而在经验。二审判决更注重从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情的判决。

针对代孕子女的归属，上海社科院生命法研究中心刘长秋研究员系统梳理了当前理论上存在的分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说。同时，刘长秋研究员经过对英美法系、大陆法系国家及地区关于代孕问题的法律规制比较后认为，绝大多数国家在这一问题上都还在坚持和固守分娩为母的伦理与法律标准。在综合借鉴西方国家关于代孕子女归属的规定后，刘长秋研究员结合我国代孕的现状与法律规制情况提出，我国也应当坚持分娩为母的标准，这是在综合考量权利义务相适应、坚持分娩为母的原则有助于防范代孕泛滥、分娩为母的原则没有被替代等情况下做出的最优选择。刘长秋研究员认为，上述原则只有在无法找到代孕母亲或代孕母亲拒绝抚养孩子的情况下，基于孩子健康成长需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收养的方式获得孩子的监护权。刘长秋研究员同时跳出个案，认为立法是处理代孕纠纷最为直接的方式，今后我国应加强人类辅助生殖技术方面的专门立法及相关立法，以保障该技术的健康发展。

婚姻法许莉教授认为，探讨代孕所生子女的地位，需厘清亲子关系成立的基本法学理论。随着人工生殖技术的发达，亲子关系认定规则日趋复杂化。同时，由于法律对代孕态度的变化，代孕所生子女的身份确认规则处在不断变化之中。在当前我国禁止代孕行为的立法之下，审判机关应根据当前民法通则、婚姻法等法律规定对亲子身份进行合理规制。针对一审、二审法院关于代孕子女归属权的不同，许莉教授认为，一审法官与二审法官的角度不同导致的结论大相径庭：一审法官恪守了亲子关系法定性规则，坚持在现有法律框架内进行逻辑推导，导致委托人不能取得亲权，这与我国禁止代孕行为的现行立法态度一致，体现了否认代孕行为的价值取向；而二审法官从子女最大利益出发，对“继父母”这一法律概念进行了扩充解释，进而认定被告以继母身份享有监护权。许莉教授认为，无论立法是禁止还是许可，代孕子女的身份认定都需要司法裁量权的辅助。对代孕子女身份的确定，没有最佳选择，只有利益侧重。（田相夏）

【内容摘要】利益衡量理论是在批判传统法学及概念法学的过程中发展起来的法学方法论。利益衡量的实质是一种裁判中的思考方法，在法律规定不明确或者存在漏洞的情况下，严格按照概念法学的形式逻辑推理无法获得公正妥当的裁判结论，而需要裁判者通过利益衡量先寻求一个妥当的结论，然后再从法律规范中寻找根据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，从而弥补成文法的缺陷，实现对具体案件的妥当处理。全国首例代孕子女监护权纠纷案即面临“法无明文规定”的情形，二审法院根据利益衡量理论确定了未成年子女利益的优先保护地位，在此基础上运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的法律解释方法，完成了法律路径之求证，从而使得判决结论更具妥当性及合理性。

【关键词】亲子关系 拟制血亲 监护权纠纷 人工生殖 代孕 首例代孕纠纷

代孕问题一直是社会普遍关注的热点问题，不仅受到伦理学界和法律学界的高度关注，也为普通民众所关心和热议。根据2012年中国育龄女性生育环境抽样调查，中国大陆的不孕不育患者已超过5000万，占育龄夫妇的15%，与20世纪70一80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一个相当严重的社会问题。相较于代孕的“刚性”社会需求，2001年卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定禁止代孕，但上述规定仅为部门规章，效力层级较低，规范对象乃是各类医疗机构及医疗从业人员。而2015年12月的《计划生育法修正案》中最引人关注的一点是，草案中禁止代孕的内容在正式修正案中被删除，此举似乎给人以某种解读，即将来代孕会有条件地合法化。同样是在2015年，国家卫计委等12个部门联合制定方案，从4月至12月在全国范围内开展了大规模打击代孕专项行动。故此，对于《计划生育法修正案（草案）》中禁止代孕内容的删除，我们也许并不能作过于乐观的解读，而只能理解为出于慎重起见法律暂不做规定，但不做规定只是为将来留下了空间，并不意味着目前会对此予以放宽。笔者从审理的一起代孕子女监护权纠纷案出发，谈谈其中的利益衡量及法律路径选择等问题。

一、制定法上的亲子关系制度

（一）亲属法上的概念及制度

亲属法是指调整一定范围亲属问的人身关系和财产关系的法律规范的总称。父母子女关系是亲属法所调整的最重要关系之一。根据其产生的根据不同，分为自然血亲关系和拟制血亲关系。自然血亲关系是指基于子女的出生这一自然事实而发生的父母子女关系。拟制血亲关系是指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务的亲子关系。

亲子关系的认定或成立。亲子关系包括自然自然血亲关系和拟制血亲关系。首先，自然血亲中的婚生子女及非婚生子女。婚生子女是指在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女。婚生子女的亲子关系认定采用婚生推定和婚生否认。婚生子女的推定，是指妻在婚姻关系存续中受胎或者出生之子女得推定为夫的婚生子女的一种制度。采用推定方式来确定子女的生父，则不能排除推定与客观事实不相符合的情形，故需要设立婚生否认制度。婚生子女的否认，是指当事人依法享有否认婚生子女为自己子女的诉讼请求权的制度。而非婚生子女，旧称私生子，是指在婚姻关系以外受胎所生的子女。非婚生子女的亲子关系认定适用准正和认领制度。非婚生子女的准正，是指因父母结婚或法院宣告而使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。非婚生子女的认领，是指通过法定的程序由认领人确认非婚生子女为己身所出的行为。有自愿认领和强制认领两种形式。所谓自愿认领，又称任意认领，是指认领人自己承认该子女为自己所生，并领为自己子女的行为；所谓强制认领，又称父的搜索，是指认领人不愿认领子女时，有关当事人诉请法院强制认领人认领子女。

我国《婚姻法》中虽有婚生子女、非婚生子女的法律概念，但未规定有关亲子关系的认定制度，司法实践中采用婚生子女推定原则确定生父，《（婚姻法）司法解释三》第2条中则对婚生否认之诉作出了规定。关于非婚生子女，《婚姻法》中没有准正的具体规定，理论上关于是否需要设立准正制度认识不一，有的学者认为无此必要，因为《婚姻法》已经规定非婚生子女与婚生子女享有同等法律地位。对于非婚生子女的认领，《婚姻法》亦无规定，实践中有通过公证办理亲子关系认领的做法，法院也受理当事人提起的强制认领之诉案件。

其次，拟制血亲中的养子女和继子女。收养，是指自然人依法领养他人子女为自己子女的身份法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系。②我国修订后的《收养法》（1999年4月1日实施）规定收养的形式要件为应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日成立。对于《收养法》实施之前已经存在的事实收养，司法部1993年12月29日曾发过《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》。收养关系成立之日起，子女与生父母及其他近亲属的权利义务关系消除，与养父母及其近亲属的权利义务关系建立。

继父母子女关系，通说是指生父母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。根据《婚姻法》第27条第2款的规定，继父母子女关系以双方之间是否存在抚养教育的事实而区分为直系姻亲关系和拟制血亲关系。直系姻亲关系是没有抚养教育的事实，不成立法律上的权利义务关系。拟制血亲关系是有抚养教育的事实，双方形成有抚养关系的继父母子女关系。后者的特点是，继子女与其生父母的权利义务关系并不消除，故存在双重权利义务关系。

（二）人工生殖方式的种类及亲子关系认定

1.人工生殖方式的种类。现有的人工生殖技术包括人工授精、代孕母和无性生殖，其中无性生殖即克隆为世界各国所禁止，而人工授精分为人工体内授精和人工体外授精一胚胎移植（俗称试管婴儿），故可实施的人工生殖方式包括人工体内授精、试管婴儿、代孕三种。人工授精是以人工方法将丈夫或捐赠者的精子注入妻子的体内，得到受孕生育的结果。分为夫精人工授精和捐精人工授精。人工体外授精一胚胎移植是将男女双方的精子和卵子从体内取出，放入试管中使其结合成为受精卵，待形成胚胎后再植入子宫孕育分娩。分为妻卵夫精、妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精。在我国合法的卵子捐献渠道极为有限，根据原卫生部2006年下发的《关于印发人类辅助生殖技術与人类精子库校验实施细则的通知》，赠卵者仅限于接受人类辅助生殖治疗周期中取卵的妇女。代孕与试管婴儿的区别在于，是将形成的胚胎植入另一位代孕母亲的子宫孕育分娩，而不是植入妻子的子宫。代孕情形包括：一方为委托母+卵子母，另一方为代孕母，包括妻卵夫精、妻卵捐精两种；一方为委托母，另一方为卵子母+代孕母，即丈夫提供精子，由代孕母提供卵子并代孕；委托母、卵子母、代孕母各为一方，即丈夫提供精子，卵子母与代孕母各有其人。

2.人工生殖方式所生子女的亲子关系认定。我国目前合法的人工生殖方式仅限于人工体内授精和试管婴儿，禁止代孕，且可采用人工生殖技术者仅限于不孕夫妻，排除单身女性。在人工体内授精和试管婴儿的情况下，生母仍根据“分娩者为母”原则认定，生父根据婚生推定与婚生否认制度，但捐精的情况下采“夫妻同意说”，取消婚生否认。

代孕目前为我国所禁止，对其亲子关系认定法律并无规定，司法实践方面此前并无先例。目前理论上主要有四种学说：一是，血缘说，认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。二是分娩说，认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。三是，契约说（或称人工生殖目的说），认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。①四是，子女利益最佳说，将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

二、全国首例代孕子女监护权纠纷案件事实及判决结果

随着医疗技术的发展，现实生活中代孕现象已不乏其例，但当因代孕而引发子女监护权纠纷时，在法律无明文规定的情况下，法院该如何裁断，却是司法实践中面临的现实问题。本文所涉案例即是全国首例代孕引发的子女监护权纠纷。

（一）案件事实

罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月登记结婚，双方均系再婚。婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育（患有不孕不育症）。2012年2月，罗某与陈某购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外受精胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某夫妇共同生活。2014年2月，罗某因病经抢救无效死亡，嗣后陈某携两名孩子共同生活至今。代孕过程中的卵子母亲与代孕母亲均身份不明。

2014年12月，罗某某、谢某某提起监护权之诉，认为陈某并非代孕所生子女的生母，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为监护人抚养孩子，要求确认其两人为代孕所生子女的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。陈某辩称认为人工方式生育子女系其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高法1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称“最高法1991年函”）推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子出生起由夫妻共同抚养的事实认定形成事实收养关系。

（二）一审判决情况

一审法院审理后认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间不存在自然血亲关系。代孕行为不合法，不能适用最高法1991年函认定为婚生子女。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，陈某与两名孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。法律对代孕中养育母亲是否构成拟制血亲并无规定，且代孕本身不合法，难以认定。因此获得对孩子的抚养机会后可构成拟制血亲关系。基于两名孩子的生父死亡、生母不明，故判决支持罗某某、谢某某的诉请。

陈某不服一审判决，提起上诉，请求二审撤销原判，改判驳回罗某某、谢某某的原审诉请。陈某认为，代孕行为虽被禁止，但对因此所生子女的法律地位并无法律规定，而根据最高法1991年函的精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除委托方妻子能够成为孩子母亲，从而认定孩子为婚生子女的可能性。其次，代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致其必然丧失监护权。本案中基于其事实上已抚养了丈夫罗某与案外人所生之子女，可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。再次，确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。

罗某某、谢某某认为，代孕不合法，故不能适用最高法1991年函认定两名孩子为婚生子女，仅能视为罗某的非婚生子女。而陈某既非基因母亲，亦非代孕母亲，其与两名孩子不存在自然血亲关系。代孕行为本身违法，陈某与两名孩子之间亦不形成任何一种拟制血亲关系。另外，子女最大利益原则的适用应以严格执行现有法律法规为前提，对监护能力、生活环境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有监护资格的同顺位人员中才有比较之余地，而陈某不具有监护资格。

（三）二审判决情况

根据上诉方的上诉与诉求，二审法院认为，本案的主要争议为代孕所生子女的法律地位之认定及其监护权归属。对此问题，我国法律目前没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。二审法院明确了案件争议焦点主要在于以下三个方面。

首先，关于代孕所生子女的法律地位。此问题涉及亲子关系的认定，我国《婚姻法》对此未作出具体规定。司法实践中，生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而确定。本案中代孕所生的两名孩子，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。

其次，陈某与两名孩子是否成立拟制血亲关系。我国《收養法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，本案中欠缺收养成立的法定要件。如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认同原审判决关于不成立事实收养关系的认定意见。根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方有父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

最后，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对情感和生活环境的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

综上，二审法院认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某某、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长。故撤销一审判决，改判驳回罗某某、谢某某的原审诉请。

三、案件的争议焦点及法律上的求证路径

归结本案的各种法律关系，双方的主要争议法律焦点在于监护权归属，而审理的难度在于无相关明确法律规定前提下，如何依法依规解决双方诉求。

（一）代孕子女监护权归属的主要争议焦点

1.代孕子女的亲子关系及法律地位认定。代孕子女是否与代孕方存在亲子关系，这是双方争议的基本问题。对此，上诉方陈某认为，可类推适用最高院1991年的函认定为婚生子女。相反，罗某某、谢某某认为本案的情形与人工授精不同，不能类推适用该函之规定。

2.上诉方与孩子是否形成拟制血亲关系。陈某在代孕过程中，与代孕子女并无血缘关系，双方能否形成拟制血亲关系，成为双方争执的深层次焦点。对此，陈某认为基于其抚养了丈夫的非婚生子女，可推定形成事实收养关系或者有抚养关系的继父母子女关系。罗某某、谢某某认为，收养须以登记为法定要件，本案不构成事实收养关系，代孕行为违法，亦不形成任何一种拟制血亲关系。

3.判定子女监护权归属时儿童最大利益原则的适用。对于代孕子女的归属判定原则，上诉方陈某认为，确定未成年人监护权归属应秉承儿童最大利益原则，从监护能力、生活环境、情感依赖、隔代教育之弊端等方面考虑，由其取得监护权更有利于孩子的健康成长。罗某某、谢某某认为，儿童最大利益原则的适用应以严格执行法律法规为前提，谁监护对孩子更有利只能在有监护资格的同顺位人员中比较，而陈某不在法律规定的监护人资格范围内，无权主张监护权。

（二）监护权归属法律上的求证路径

对于本案中代孕子女的监护权归属，除少部分意见赞同一审的判决结论外，绝大部分意见认为应将监护权判归抚养母亲，认为将监护权判归抚养母亲更有利于孩子的健康成长，符合儿童利益最大原则。但是，《民法通则》第16条对于担任未成年人监护人的身份资格有明确规定：未成年人的父母是未成年人的监护人；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，下列人员可以担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。且上列为顺序排列，前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。故如要将监护权判归抚养母亲，就必须确认其属于上述法律规定的监护资格范围内的人。显然，抚养母亲与祖父母、外祖父以及成年兄姐的身份均不符合，值得探讨的是其到底属于未成年人的父母还是关系密切的其他亲属、朋友。当然，法律上的父母概念不仅仅是自然血亲关系，还包括拟制血亲关系，即养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。本案如欲将监护权判归抚养母亲，必须从法律途径上进行求证，要么认定抚养母亲属于未成年人的父母，从而成为法定监护人；要么属于关系密切的其他亲属、朋友且比祖父母更具备监护能力，从而跨越祖父母、成年兄姐的顺序成为指定监护人。概括而言，有四种法律上的求证路径：

1.直接将代孕所生子女视为婚生子女。该观点认为，代孕是科技发展、医学进步所带来的新生事物，在现行法律框架内无法得到一种完美解释，目前对代孕是否合法、代孕子女的法律问题尚难以解答。司法的价值不仅在于解决个案，还在于引领社会的健康发展，双方实际上已形成事实抚养关系，基于权利义务一体原则，可直接类推适用最高法1991年的函，因双方在夫妻关系存续期间一致同意进行代孕，故所生子女视为夫妻双方的婚生子女。

2.认定为事实收养的养父母子女关系。该观点认为，法官只能在现行法律框架下作出裁判，现行法律规定代孕违法，决定了委托母亲不能作为法律上的生母合法存在。“分娩说”是世界各国普遍公认的原则，故分娩母亲是法律上的生母，此种情况下代孕所生子女只能是非婚生子女。代孕子女的生父已经认领孩子，生父认领之后，现在大陆法系国家的做法是，跟生父有合法婚姻关系的养育母亲可以通过收养途径取得养母的身份地位。但存在的法律障碍是，我国修订过的《收养法》规定收养必须登记生效，对此，可以根据司法部的通知以办理公证来解决形式要件问题。即法官的判决既要尊重现实，也要有预见性，未来要适当开放代孕的话，伦理上就要切断代孕子女与代孕母亲的关系。

3.认定为有抚养关系的继父母子女关系。该观点在代孕子女的亲子关系及法律地位认定上同意第二种意见，但不赞同通过收养途径解决，认为养育母亲的法律上之身份地位，基于其抚养了已故丈夫的非婚生子女的事实行为，可通过扩大解释继父母子女之法学概念的方法，认定为已形成有抚养关系的继父母子女关系，适用父母子女关系的有关规定。

4.认定抚养母亲为具有监护资格的亲属朋友并取代缺乏监护能力的祖父母作为监护人。此观点反对以司法判决的方式将代孕子女直接视为婚生子女，认为有创设法律之嫌；也不赞成突破《收养法》关于办理登记的形式要件规定作出事实收养的认定；也反对扩大解释继父母子女的法学概念认定为有抚养关系的继父母子女关系；认为司法实践理应在现有法律规范内作出处理，且也有解决途径。抚养母亲作为孩子生父的妻子，可确认为姻亲关系的亲属，其监护顺序排在祖父母和成年兄姐之后，属于关系密切的其他亲属朋友愿意监护的类型，根据《民法通则解释》第14条，在前一顺序有监护资格的人缺乏监护能力时，可从后一顺序有监护资格的人中确定，从而将两名孩子判归抚养母亲监护。

分析上述四种法律求证途径，依顺序所列，对保护子女利益力度最大的是认定为婚生子女，其后依次递减，但突破现有法律框架程度最大的亦是如此，二审在运用利益衡量方法分析各種法律求证路径之利弊的基础上，最终选择了第三种法律路径。

（三）以利益衡量方法对四种法律求证路径的分析及选择

1.排除“关系密切的其他亲属朋友愿意监护的”考量因素。此方案不失为一种个案解决路径，且在现有法律框架内几乎不存在障碍，但需要考虑以下问题。首先，如果判决抚养母亲仅以亲属朋友的身份取得监护权，则跨越了祖父母、成年兄姐两个监护顺序，对此需要有充分理由。其次，抚养母亲只是抚养、监护孩子，不能取得亲子身份，此对孩子的健康成长不利。再次，由于抚养母亲只是以亲属朋友的身份经指定成为监护人，在抚养教育孩子的过程中易受到祖父母及其他近亲属的干扰，身份关系上也易给孩子造成困扰。最后，如采用此途径，则抚养母亲必须先向当地的居民委员会、村民委员会申请，取得监护资格并征得同意，如发生争议则由当地的居民委员会、村民委员会指定，对指定不服的，向法院提起诉讼由法院裁决，本案二审程序中不能直接进行指定监护。

2.排除“将代孕所生子女视为婚生子女”的考量因素。此种法律路径对保护代孕所生子女的利益无疑最为有利，但对现有法律框架的突破最大。最高院1991年的函是针对一起人工授精的案例作出的，明确在夫妻关系存续期间双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。分析其构成应具备三要素：合法的婚姻关系；夫妻双方同意；合法的人工生殖方式。目前除人工授精外，另有两种人工生殖方式即试管婴儿和代孕，其中人工授精和试管婴儿合法，而代孕不合法，故试管婴儿的情形可类推适用上述函视为婚生子女，但代孕因本身不具合法性，如果也一概视为婚生子女，等于以法院判决的方式直接认可了代孕行为的合法性，属于超越现有法律框架的创设法律之举。

3.排除“事实收养关系”的考量因素。事实收养途径为大部分否定代孕合法性的大陆法系欧洲国家所采用，其切断了代孕母亲与代孕子女的联系，将亲权从代孕母亲转移至抚养母亲，身份关系上更为清晰。但在我国目前此一法律途径存在以下问题。首先，修正后的《收养法》明确规定登记为收养关系成立的法定要件，认定事实收养与《收养法》的规定相悖。补办公证系针对1999年4月1日《收养法》实施之前已形成事实收养关系但没有办理登记的情形，对实施之后的情形并不适用。其次，收养关系成立后，子女与生父母的权利义务关系消除，在代孕母亲未出现亦不知其意愿的情况下，单方以判决方式切断关系，剥夺了代孕母亲与两名孩子将来要求确认身份关系的权利。再次，如按事实收养关系认定，实际上是承认了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果。最后，选择事实收养途径，从裁判者的内心意愿来说，有期望代孕有条件合法化的立法希冀或倾向，但从我国的现状来看，代孕是否会在可预期的时间内合法化尚存疑问。基于以上考量，选择事实收养途径的法律障碍比较大。

4.扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的考量因素。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要。司法实践负有回应社会现实之职责。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，特别是在经济及科技高速发展的当今社会，立法者未曾预测到的各种社会现象频繁地出现，固守传统概念法学的思维方式已无法解决现实问题。虽然通说关于“有抚养关系的继父母子女关系”的概念系指一方的前婚子女与其后婚配偶之间的关系，但此概念形成于传统社会的家庭结构之下，而当今社会的家庭关系已发生急剧变化，非婚生子女数量不断增加，不仅有婚前的非婚生子女，也有婚后夫妻一方的非婚生子女与夫妻双方共同生活之情形，其中不仅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。对于上述非生父母一方抚养教育配偶一方之非婚生子女的情况，目前政策法律条件下难以办理收养手续的，司法实践理应给予解决之途径，以达到调节社会家庭关系之目的。就本案而言，通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的方法以弥补现有法律规范的不周延性当属一条可行的法律途径。

另外，擴大解释符合《婚姻法》相关条款的立法目的及意图。探求《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其要求有抚养教育之事实方成立拟制血亲的继父母子女关系，是出于保护未成年人的目的，基于权利义务对等原则，鼓励继父母善待继子女，促进家庭的和谐稳定。继父母现在对继子女进行抚养教育，则将来继子女成年后其亦有权要求继子女赡养。而子女出生时间先后的意义在于，如果子女在缔结婚姻之前已经存在，非生父母一方在与有子女一方结婚时可以选择是否要成为继父母并与继子女共同生活。那么，对于婚后出生的非婚生子女，可以在认定时加人当事人主观意愿这一要件，只要非生父母一方具有将配偶方的婚后非婚生子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待的，则子女的出生时间并不成其障碍。基于此，我们认为扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”之法学概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意图，且这种扩大解释不仅适用于抚养母亲与代孕子女之间，同样适用于有抚养教育行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。而按照这一法律途径，可以避免认定为事实收养关系对代孕行为予以默认的不良效果，因为拟制血亲的继父母子女关系存在双重父母子女身份，并未切断代孕子女与代孕母亲之间的权利义务关系，不承认亲权的转移，养育母亲只是基于抚养了丈夫的非婚生子女这一事实行为而获得拟制血亲的继母身份。

（四）扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑及回应

1.针对扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑。对于扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法律路径，也有人提出了一些质疑。首先，拟制血亲的继父母子女关系是立法技术中的一大瑕疵，以抚养教育的事实行为来界定身份关系，导致身份关系的确定性受到影响，且产生双重亲子关系，未必对子女有利。如果代孕母亲出现并主张监护权该如何处理？其次，身份关系具有法定性，对继父母子女的概念作出扩大解释，是否属于对类型法定的突破。最后，事先规制问题，认定为拟制血亲的继父母子女关系，对违法代孕行为的事先规制来说是消极的。另外还有一种担心，即拟制血亲的继父母子女关系其身份关系缺乏紧密性和稳定性，如果抚养母亲将来放弃监护权怎么办？

2.对“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑之回应。首先，关于立法瑕疵问题。一个国家的亲属法制度建立于其自身的道德伦理、历史传统、文化习俗等基础之上，更多是从实然性角度而非从应然性角度进行设计。我国历史上就有双祧制度，说明存在双重亲子关系的传统，既然《婚姻法》设立了拟制血亲的继父母子女关系这一制度，自有其立法价值及考量，司法实践中无需因顾虑双重亲子关系而排斥或回避该制度的适用。若代孕母亲将来出现并主张监护权，则此时已非孩子刚出生之时，如果说代孕母亲在孩子出生之时其作为法律上的生母享有监护权的话，那么在其将孩子交给委托母亲抚养后，养育母亲基于事实抚养的行为已经上升为与代孕母亲具有同等地位的拟制血亲之继母，在此情况下代孕子女的监护权归属仍需根据儿童最大利益原则来确定。

其次，关于突破身份关系法定性的问题。代孕是一种新的社会现象，在现有法律框架内无法找到明确规定，但代孕子女的监护权归属又是法院面临的现实问题，且裁判中须将子女利益放在首位，在此情况下，完全固守现有法律规范将无法解决现实问题。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，作为审理案件的法官，在裁判中具有解释法律的权利。拟制血亲的继父母子女关系这一制度已为《婚姻法》所规定，并非通过司法裁判而创设，本案只是对这一法学概念中的子女范围作出扩大解释，从婚生子女扩展至非婚生子女，从而得以将社会上的新现象新问题根据最相类似原则纳入了这一法律制度，使之获得公力救济，所起的作用只是现有法律框架内的空白填补，并非突破身份关系法定性而创设新的身份制度。

再次，关于对代孕行为事先规制的消极作用。将养育母亲与代孕子女认定为有抚养关系的继父母子女关系，可能有人会理解为法院对代孕行为予以认可，对此有必要予以阐明。其一，此观点的逻辑误区在于认为有抚养关系的继父母子女关系之认定系源于代孕行为，而实际上之所以作此认定，乃是基于养育母亲抚养了其丈夫的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生与此并无关联。如果要否定代孕行为并进而彻底否定代孕所生子女的亲子关系，则供精的丈夫亦不能成为两名孩子的生父，而这显然不符合民法的基本原则。其二，对非法代孕行为应持否定立场毋庸置疑，但该行为损害的是我国社会的公序良俗、公共政策，此属于公法调整领域，而在民事司法层面，法院所面临的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非承担对公法领域的违法行为进行事先规制之责。就本案来说，不管对非法代孕行为如何谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护，我们不能以牺牲代孕子女利益的方式来打击非法代孕行为，且这么做事实上亦未必能起到事先规制的作用。

最后，关于拟制血亲的继父母子女关系的稳定性。拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母与继父母离婚时，已经形成的抚养教育关系是否终止，《婚姻法》对此并未规定。最高院曾于1986年发布《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》，而最高院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。根据以上规定，拟制血亲的继父母子女关系的形成是基于抚养教育的事实行为，故这种关系不能因当事人单方的意思表示而解除或终止，亦不因继父母与生父母离婚而自然解除，其解除必须通过诉讼途径，由法院视具体情况作出调解或判决，继父母不能自行放弃监护权，故对双方之间身份关系的稳定性无需过于担忧。

四、一二审判决之差异的原因分析

本案中对于代孕子女的监护权归属，一、二审作出了截然不同的裁判结论，其关键在于对养育母亲与代孕子女之间身份关系的不同认定。一审认为双方之间不形成拟制血亲关系，而二审则认为双方之间形成了有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》關于父母子女关系的规定。在此需要说明的是，本案二审的改判，并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，而是一、二审在面对新类型社会问题时，其考虑的因素、侧重的角度、司法的观念存在差异所致。本案中一审判决注重于从实有的法律规范出发来对现实问题作出认定和处理，而二审判决更注重于从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，认为对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情、顺乎社会民意的判决。

（一）对“不能因违法行为而获利”原则的理解差异

一审判决之所以否定形成拟制血亲关系，其支撑基础是“不能因违法行为而获利”这一观点，认为代孕是违法行为，而抚养代孕子女后可以取得监护权就是结果获利，法院如果支持养育母亲获得监护权，无疑是支持了基于违法行为而获利。“人不能因其违法行为而获利”是西方的一句法谚，源于19世纪末美国的里格斯诉帕尔默继承案，遗嘱继承人帕尔默为获得遗产谋杀了被继承人，最终法官以此原则判决谋杀者不能获得遗产。但是，此处的所谓获利是指财产利益，而非身份上的权利义务关系，获得未成年人的监护权与获得财产利益是完全不同的两个概念，监护权对于监护人而言更多的是责任和义务，并非单纯获利，因此在身份关系中不适用该原则。

社会上一般民众可能会有误解，法院将监护权判给抚养母亲就是支持代孕，否定代孕就不能把孩子的监护权判给抚养母亲。此属于非此即彼的二元对立性思维方式，故法院在判决中有责任有义务对此作出解释。一审判决基于代孕行为本身的违法性，认为不得基于此种行为获得对孩子的抚养机会后形成拟制血亲关系，其隐含的逻辑是公法上的违法行为将导致私法上的民事身份权利的丧失。如果根据这一逻辑，则委托夫妻均不能成为孩子的父母，丈夫也不能因为血缘关系而成为代孕子女的生父，否则亦等于从结果上认可了代孕行为。但事实上，自然血亲关系是根据子女出生事实而形成的，拟制血亲关系是根据法律规定而形成的，至于子女出生过程中的违法行为包括是否代孕所生对此并无影响。而对于非法代孕行为的规制，应通过刑法、行政法规等对参与主体予以制裁来实现。此属于公法调整领域，在民事司法层面，法院的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非是通过对民事身份关系的否定来实现对代孕这一公法领域违法行为的事先规制。

（二）裁判过程中两种不同法律思维方式的运用

在裁判过程中存在着两种比较典型的法律思维方式。

一种是三段论的形式逻辑推理方式。该思维方式认为，裁判的过程是先查明案件事实，再找到对应的法律规范，然后通过三段论的形式逻辑推理获得判决结论。也就是，法律规范=大前提、案件事实=小前提、当小前提=大前提，即案件事实符合法律规范的构成要件，则推导出法律规范所确定的法律效果。用一个比喻，法官犹如适用法律的“自动售货机”，当投入案件事实后，再运用其头脑中预先设定的法律规范，就应自动得出相应的判决结论。这是概念法学的观点，认为法律体系本身是逻辑自足的，否认成文法的局限性，否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，裁判过程就是按照既定步骤的操作过程。

另一种是价值判断与利益衡量的方式。该思维方式认为，法律体系本身并非逻辑自足的，法官不是适用法律的机械，裁判也不是根据法律规范来自动推断判决结论的过程，恰恰相反，裁判的过程是，当面临各种利益冲突时，首先基于公平正义的价值理念及利益衡量的方法得出妥当的结论，然后在现有法律框架内寻找最适当的法律规范，通过对法律规范进行解释，论证其适用于具体案件之理由，从而在一般规范与具体案件之间架起桥梁，以证明裁判结论的妥当性。

从本案一、二审的判决中可以看出这两种不同的法律思维方式及其不同的裁判结果。一审判决遵循的是三段论的形式逻辑推理方式，比如：陈某与两名孩子不存在血缘关系，故不成立自然血亲关系。代孕行为不合法，故不能适用最高院1991年的函认定为婚生子女。收养关系的形成应当符合法律规定的条件，陈某与两名孩子之间欠缺法定要件故不成立合法的收养关系。法律对代孕中养育母亲是否构成拟制血亲并无规定，且代孕本身不合法，难以认定因此获得对孩子的抚养机会后可构成拟制血亲关系。以上这些认定结论，从形式逻辑推理的角度并无错误，也是根据现有法律规范作出的，从这个意义上而言，不能说这是一份错误的判决，但是，其判决结论不被社会公众普遍接受亦是事实，即法律效果与社会效果出现了巨大的乖离，因此，也难以说这是一份成功的判决。

二审判决所遵循的法律思维方式与一审恰恰相反，不是从现有的法律规范运用三段论去推导裁判结论，而是面对具体的案件事实先依据价值判断与利益衡量的方法确定一妥当的结论，再根据结论去找寻法律上的求证途径，从中选出最适当的途径，对于法律规范存在不明确、不周延或者滞后之情形的，则运用法律解释的方法弥补之，最终以证明判决结论的妥当性、合理性。其实本案中得出一个妥当的判决结论并不困难，具有一定社会经验及常识的普通人大多都会认为应将监护权判归抚养母亲更有利于孩子的健康成长，但是，这一结论与法律规范及案件事实之间却并非那么近在咫尺，那么一目了然，其间还存在着一条长长的法律征途需要法官去跋涉，甚至还有类似于山水阻隔一般的法律障碍需要克服。法官与普通人的差别其实并不在于经验直觉的不同，而在于其所掌握的法律方法及法律知识可以帮助其选择一条正当的法律途径，并在现有的法律框架内劳其筋骨上下求索地跋涉达成，這个法律征途的跋涉体现在判决书中就是裁判文书的说理过程。法官不仅要运用法律以证明其依据经验直觉得出的判决结论的妥当性、合理性，也要使其判决经得起各种批评与质疑，为此，其必须在判决书中展示整个法律论证的过程，以体现裁判过程的公开与透明。

我们一直倡导司法判决要坚持与实现“法律效果与社会效果的统一”，其实这不仅仅是一句口号，也是法社会学的思考方式，是社会对司法性质及功能的需求。作为司法裁判者，我们需要思考如何才能做到两者的统一，它需要我们树立一种为社会服务的司法理念和自觉意识，并掌握正确的法律思维方式及法律方法。霍姆斯大法官曾说过，“法律的生命不在逻辑而在经验”。作为从事司法裁判的法官，只具备法律知识和逻辑推理能力是不够的，因为法官并非执行法律的机械，法律本身也不能达到逻辑自足，在具体的裁判过程中，仍需要我们秉持着公平正义之心，结合社会经验和生活常识，通过对各种利益冲突的衡量去求得更为妥当的判决结果。一个国家要建设法治社会，不仅仅在于法律的制定和法律体系的缔造，更在于如何将法律适用到社会生活的方方面面，使之成为具有生命的“活的法律”，而这无疑是司法的任务，也是我们作为法官的职责。