责任保险人法定抗辩权规则论

余亮亮

一、问题的提出

责任保险中保险人(以下简称“责任保险人”)的抗辩权，是指在第三者针对被保险人提起的诉讼中，责任保险人有为被保险人的利益对第三者的赔偿损失请求进行抗辩的权利。从《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第66条的文义出发，责任保险人的抗辩权仅为一项依据有效合同对实施抗辩行为的约定产生的合同权利。申言之，一旦合同当事人未对保险人实施抗辩行为的权利作出约定，抗辩权就不成立。

然而，责任保险是以被保险人对第三者承担的民事赔偿责任为保险标的的保险，在保险金额的限度内，责任保险人及其“背后”的危险共同体是赔偿损失责任的“终局责任人”；倘若仅仅承认责任保险人的抗辩权是一项合同权利，而非根据现行法律规定产生的法定权利，势必产生如下问题：其一，被保险人将不得不承受因应对第三者的索赔请求导致的紧张与劳顿，这与责任保险所兼具的损失补偿与维持被保险人心境安宁的功能不相符；其二，责任保险人无法藉抗辩权的行使合理限制保险金给付责任的范围，该后果不仅有损保险人的合法经济利益，亦损害了真正承担损失补偿责任的危险共同体的利益；其三，被保险人与第三者存在以恶意串通的方式，谋取高额保险金的可能。

对此，本文将从《保险法》第66条的规定出发，对以下问题展开讨论：第一，在第三者针对被保险人提起的诉讼中，责任保险人是否享有代替被保险人向第三者进行抗辩的权利？该权利究竟属于合同权利，还是法定权利？第二，在被保险人所负之责是否落入承保范围尚不明确时，责任保险人是否仍然享有代替被保险人进行抗辩的权利？第三，责任保险人是否构成《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第56条第2款所规定的无独立请求权的第三人？在参加诉讼的方式上，法院是否负有依职权通知责任保险人参加诉讼的义务？上述问题殊值探讨。

二、责任保险人抗辩权的性质：法定权利

现实中，并非所有责任保险合同均会对保险人有权实施抗辩行为作出约定，那么，在这些合同中，是否意味着责任保险人就不再享有被保险人的抗辩权了呢？笔者认为，答案应是否定的，责任保险人的抗辩权是不依赖于合同约定所生的法定权利。在此意义上，在第三者针对被保险人提起的诉讼中，保险人享有代替被保险人向第三者进行抗辩的权利。针对这一超出《保险法》第66条文本射程的漏洞填补结论，下文将从承认抗辩权是一项法定权利，能够分别与保险法的内在体系、外在体系保持一致这两个维度出发，阐述其合理性。

(一)抗辩权与内在体系之间的一致性

法律内在体系中的价值是与目的解释中的目的相对应的概念；目的解释中的目的，包括立法目的与立法意旨。在二者的关系层面，由于立法目的强调某个法律所谓追求的规范社会的目标，具有宏观意义，而立法意旨则属于对立法目的的具体化。(1)参见王利明：《法学方法论——以民法适用为视角》，中国人民大学出版社2021年版，第397页；崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期。依此，在内在体系中处于最高位阶的价值实际上就是该部门法的立法目的。如此，有必要沿着确定立法目的的基本路径，判断何为处于保险法内在体系中最高位阶的价值。

1.对价平衡原则在内在体系中处于最高位阶

所谓对价平衡原则，是指在单个保险合同的订立与履行的过程中，凭借对数理统计与概率论等技术手段的运用，被保险人所支付的保险费应当与保险人所承担的危险始终保持客观层面的等值性，从而达到保护处于危险共同体中的全体被保险人利益的目的。(2)参见温世扬主编：《保险法》，法律出版社2016年版，第124页。关于对价平衡原则是否为保险法的基本原则，部分观点持否定态度。(3)参见法律出版社法规中心主编：《〈中华人民共和国保险法〉注释本》，法律出版社2019年版，第11页。其主要理由为：《保险法》第11条第1款所称的“公平原则”，仅为对《民法典》第6条有关公平原则的重申；在意涵上，公平原则遵循以主观等价为主、以客观等价为辅的标准；(4)参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第74-75页；韩世远：《合同法总论》(第4版)，法律出版社2019年版，第52-53页。而对价平衡原则追求的是保险合同当事人之间给付与对待给付之间的客观等价性，而非主观等价性，故此，该条文语境下的“公平原则”不能指代对价平衡原则。

笔者认为，对于保险法立法目的的识别，除能就个别法律条文所包含的目的展开分析外，还应依循下述两种途径：第一，通过法律文本的直接表述来确定立法目的；第二，依循从法律规则——具体原则——基本原则之路径，探究整个法律所追求的立法目的。依此，对价平衡原则当属保险法的立法目的，须被上升至基本原则的地位。该论点的主要理由如下：

首先，基于《保险法》第1条所设的立法目的，对价平衡原则当属整个保险法所要实现的目标。具体而言，《保险法》第1条明确地将“维护社会经济秩序和社会公共利益”“促进保险事业的健康发展”作为该法的立法目的。基于社会公共利益在不同法律规范中的变动性，以及利益对象在范围上的开放性(5)参见梁上上：《利益衡量论》(第3版)，北京大学出版社2021年版，第206、237页。，该法律条文提及的“社会公共利益”正是处于危险共同体内全体被保险人的利益。与之相应，保护危险共同体的利益，正是贯彻对价平衡原则的题中之义。因为，一旦出现对价失衡的情形，例如没有交付保险费义务的无偿保险情形，将使由保险人组织的危险共同体在没有新的保险基金积累的情况下，肩负起相应的保险金给付责任，该后果势必有损危险共同体的合法权益，威胁保险这一社会风险分散机制的存续。

其次，依循法律规则——制度目的——立法目的之路径，可知对价平衡原则属于保险法的立法目的。值得注意的是，主流保险法教科书一般都承认对于损失填补原则(principle of indemnity)的贯彻是保险法的立法目的，甚少提及对于对价平衡原则的贯彻。(6)参见贾林青：《保险法》，中国人民大学出版社2014年版，第69-81页；张海棠主编：《保险合同纠纷》，法律出版社2015年版，第12-19页；温世扬主编：《保险法》，法律出版社2016年版，第124页；[美]所罗门·许布纳等：《财产和责任保险》，陈欣译，中国人民大学出版社2002年版，第46页。这似乎意味着，保险事故发生后，使被保险人受到的损失在保险金额内获得充分补偿，应被置于首要地位；而对价平衡原则以及对于危险共同体利益的保护，仅应予以适当关注。对此，笔者认为，这一旨在强调损失补偿原则优先地位的推断，实际上混淆了保险法中立法目的与制度目的的关系。

进一步说，对价平衡原则当属保险法的立法目的，而损失补偿原则属于某个保险法律规则所追求的制度目的，前者对于后者具有统率意义。

作为例证，在因被保险人共同侵权行为引发的责任保险纠纷中，判断责任保险人是否享有“按责赔付”的权利，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(四)》(以下简称《保险法解释四》)第16条明确采取了否定性立场，即虽然被保险人因共同侵权行为，向受害人承担连带责任的数额超出了其内部份额，但责任保险人仍负有按照该连带责任的数额，向被保险人进行损失补偿的义务。最高人民法院编著的释义书进一步认为，该解释的适用，是建立在责任保险合同当事人以格式条款的方式约定了按责给付条款，并且，该条款在性质上属于《保险法》第19条第2项规定的 “免除保险依法应承担的义务”的格式条款的前提下。(7)实践中，“按责给付”的权利主要以责任保险格式同中按责给付条款为载体。例如，中国保险行业协会2020年9月4日发布的《中国保险行业协会机动车商业保险示范条款(2020版)》第21条规定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任……未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险人机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”

对于该司法解释，从反面解释的角度出发，倘若按责给付条款不构成保险合同格式责任条款，那么，该条款要么属于个别商议条款，要么属于不构成显失公平的格式免责条款；于前者，只要符合合同法上有关意思表示品质的要求，该条款就是有效条款；于后者，在符合合同法上一般规则的前提下，只要保险人对该条款履行了《保险法》第17条规定的提示与说明义务，就能作为已订入合同的有效条款。如此，保险人能够仅就被保险人在连带责任中的内部份额，履行相应的损失补偿义务，从而彻底地使危险共同体免于承受追偿成本与追偿不能所致的风险。通过以上例证可知，对价平衡原则对于损失补偿原则具有统率的意义。

再者，基于法律经济分析方法，对价平衡原则的贯彻有利于避免 “逆向效应”(8)此处的“逆向效应”是实证经济学上的重度逆向效应(severe adverse selection)。实证经济学中，在发生适当型(the right amount of adverse effect)逆向效应时，即便保险人上涨保费，但由于低风险者对于保费的轻微上涨拥有一定的“钝感力”(lower responsiveness to price )，不会选择退出危险共同体，且高风险者出于旺盛的需求，此时更愿意加入危险共同体，因此，适当的逆向效反而会发生扩大整体损失补偿范围的功能。See R. Guy Thomas, Why Insurers Are Wrong about Adverse Selection, 7 Laws 1 ,1-8(2018). 鉴于适当型逆向效应会对促进保险业的健康发展带来有利影响，故此，有必要将笔者在正文所指的逆向效应限缩为实证经济学上的重度逆向效应。(adverse effect)的发生，保障处于危险共同体(the insurance pool)内全体被保险人的利益。该论点的推导路径如下：

一方面，为了避免在保险业领域发生逆向效应，保险活动当事人之间的信息对称应当被尽可能地维持。所谓逆向效应，是指保险人因向高风险的被保险人超额承保产生与其所收入的保险费不对等的危险，从而对保险业的正常运转带来的不利影响。(9)See Georges Dionne, Adverse Selection in Insurance Markets，in Handbook of Insurance，2000，p.185.该不利影响可被具体阐释为下述两种情形：其一，因保险费不断上涨引致的“死亡漩涡” (death spiral)；其二，因实行定量配给，使保险业陷入无利可图。照此，针对情形一，之所以会发生“死亡漩涡”，是因为在已支出过高保险金的情况下，保险人将上涨每份保单的保险费。这样一来，保险对于低风险者开始丧失吸引力；随着其开始退出危险共同体，剩余的共同体成员逐渐由高风险者组成，由此，保险人势必再次提升保险费。(10)See Roberta Romano，What Went Wrong with Directors' and Officers' Liability Insurance? 14 DEL.J.CORP.L.1，27(1989).20世纪80年代，美国董事与高级管理人员责任保险(Directors' and Officers' Liability Insurance)消亡便是例证。(11)参见赵亚宁：《董监高责任保险法律关系论——以投保公司的复合法律身份为基点》，载《甘肃政法大学学报》2022年第1期。See Peter Siegelman, Adverse Selection in Insurance Markets: An Exaggerated Threat, 113 YALE L.J.1223，1223(2004).针对情形二，之所以将使保险业陷入无利可图，是因为，若保险人出于使保险对高风险者不具备吸引力的目的，对低风险者实行定量配给，则无法满足低风险者购买保险的实际需求。例如，在人身保险中，投保人无法自由选择投保几份保险，以最大限度地弥补因被保险人死亡或者伤残给本人及家庭带来的全部经济损失。(12)Michael Landsberger & Isaac Meilijson,A General Model of Insurance Under Adverse Selection，14 Econ.Theory 331,333(1999).

为了避免该不利后果，保险学理论认为，保险人在订立乃至履行保险合同时须充分地获知与保险标的有关的信息，以至于能够达到与被保险人之间维持信息对称(information symmetry)的程度；在达至该程度的基础上，保险人需要按照保险事故的发生概率，对承保危险予以分级，例如在人寿保险合同、健康保险合同中，以被保险人年龄为基准，将被保险人分为低、中、高风险等级，从而就不同的风险等级，收取不同的保险费。(13)See R.Guy Thomas，Why Insurers Are Wrong about Adverse Selection，7 Laws 1，8(2018).

另一方面，维持保险活动当事人之间的信息对称，需要在对价平衡原则的基础上构建保险活动当事人之间的权利与义务。在《保险法》所设法律规则层面，该论点具体体现为：其一，在订立保险合同的阶段，《保险法》第16条课以了投保人或被保险人如实告知义务，以维持保险合同当事人之间的信息对称；对于如实告知义务的履行时段，应当以保险人作出同意承保的意思表示之前为标准。其二，在履行保险合同的阶段，《保险法》第51条赋予了保险人对保险标的的检查权与安全建议权；同时课以了保险相对人法定的安全维持义务；关于违反该义务的法律后果，该条文赋予了保险人要求增加保险费或者解除合同的权利。另外，主流观点认为，被保险人故意不履行该义务，或者因重大过失不履行该义务，并对保险事故的发生有严重影响的，保险人享有不承担保险金责任的权利。(14)参见温世扬主编：《保险法》，法律出版社2016年版，第154页。其三，在就法定解除权的抗辩事由设置上，《保险法》第16条第6款将抗辩事由严格限定为“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况”，而未借鉴我国台湾地区“保险法”第64条第2款，将“危险之发生未基于要保人其说明或未说明之事实”作为使法定解除权不成立的权利妨碍事由，此举正是出于贯彻对价平衡原则的目的。换言之，基于“要是则没有”的因果关系推理公式，通常情况下，只要保险人成功地举证证明——在该重大事项被告知时，保险人要么提升保险费，要么拒绝承保，就有权解除合同。

总之，对于经济学上逆向效应的避免，须建立在维持保险活动当事人之间信息对称的基础上，为了达到该信息对称目的，对价平衡原则须被确立为保险法的基本原则或立法目的，并以此构建保险活动当事人之间的权利与义务。

2.诉讼参与权之确立

《保险法》第66条规定，在构成“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的”，保险人应当承担“被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用”，但合同另有约定者除外。显然，该条文并未赋予责任保险人以诉讼参与权。另外，从《保险法解释四》第19条第2款有关责任保险人享有和解参与权的文义上看，该条文不属于指示参照性规则。况且，尽管基于对价平衡原则，保险人应被赋予参与受害人提起的损害赔偿之诉的权利，从而合理地限制自身给付义务的范围，但是，作为一种狭义的法律解释方法，目的解释不能超出法律文本的射程范围(15)参见王利明：《法学方法论——以民法适用为视角》，中国人民大学出版社2021年版，第399页。，因此，《保险法》第66条实际上存在明显漏洞。为此，笔者认为，有必要基于保险法对价平衡的立法目的，通过类推适用的方法，填补该明显漏洞。

首先，在被类推适用的法律规则的选取方面，由于和解参与权与诉讼参与权具有类似的构成要件与规范目的，符合认定“类似性”的要求，故此，在法律效果上，前者能够作为类推解释出后者的依据。详言之，在构成要件方面，二者均是以“保险人被排除于被保险人抗辩受害人的赔偿损失请求权之过程”为发生一定法律效果的前提条件，具有事实上的类似性。在规范目的层面，二者均旨在避免因被保险人“包揽”赔偿损失责任的情形发生，使保险人支出与所收入的保险费不对等的保险金，损害保险人的合法经济利益。因此，二者在价值判断上具有一致性。在此意义上，《保险法解释四》第19条第2款有关未经保险人参与，被保险人擅自达成和解协议的，对保险人不发生效力的规定，具备成为类推适用依据的正当性。

其次，在验证类推适用是否违反立法目的层面，承上文所述，不论从《保险法》的直接规定，还是从既有法律规则所蕴含的目的，以及基于法律经济分析方法所确定的立法目的之角度，以维持危险共同体收入与支出相对等的对价平衡原则，当属保险法的立法目的。以法定抗辩权规则用于填补《保险法》第66条存在的明显漏洞，正是对于对价平衡原则的贯彻——一旦在受害人针对被保险人提起的诉讼中，不赋予保险人以诉讼参与权，则保险人无法通过诉讼抗辩的开展，合理限制自身保险金给付义务的范围，也难以避免因被保险人与被保险人之间恶意串通就高额的赔偿损失数额达成诉讼调解，导致损害危险共同体利益的情况出现。

再次，从不能加重当事人责任方面来讲，赋予责任保险人以法定的诉讼参与权，不仅没有加重被保险人的责任，反而使抗辩服务提供义务成为一项法定义务，减轻了被保险人的防御负担。这是因为，享有诉讼参与权的保险人可以选聘富有经验且收费合理的律师，共同作为其与被保险人的委托代理人，在此意义上，被保险人获得了专业的诉讼抗辩服务。另外，如后文所述，由于享有诉讼参与权的保险人享有控制抗辩过程的权利，故此，被保险人实际上可从第三者的权利保护请求中摆脱出来，维持心境上的安宁。(16)参见李志峰：《责任保险契约当事人于危险事故发生后之义务——以英美相关法制为核心》，台湾政治大学2011年度博士学位论文，第19-20页。照此，从保护被保险人利益的角度，保险人参与诉讼、代替被保险人向受害人进行抗辩亦是一种法定义务。由此可知，藉《保险法解释四》第19条第2款的规定，类推解释出保险人享有诉讼参与权的结论，不存在“加重当事人责任”(17)当事人的责任原则上不得因类推适用而加重，即便要加重当事人的责任，也必须有充分的理由。参见王利明：《法学方法论——以民法适用为视角》，中国人民大学出版社2021年版，第494页。方面的障碍。

综上，通过类推适用《保险法解释四》第19条第2款的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起诉讼的，一旦保险人未参与至该诉讼中，保险人自不受该生效裁判的拘束。

3.保险人享有被保险人对第三者的抗辩

承上文所述，在责任保险人因给第三者造成损害，且该损害构成保险事故时，保险人除应承担诉讼抗辩费用外，还享有参与该第三者针对被保险人提起的民事诉讼的权利。在享有诉讼参与权的同时，责任保险人是否享有代替被保险人向第三者进行诉讼抗辩的权利？

根据《保险法》第66条文义，既然责任保险人不享有诉讼参与权，就当然不享有被保险人对第三者的抗辩。然而，民法公平原则要求民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平(18)参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第3版)，法律出版社2010年版，第38页。，责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；一旦发生保险事故，被保险人在保险金额的限度内享有责任免除请求权(19)参见江朝国：《保险法逐条释义(第三卷 财产保险)》，元照出版有限公司2015年版，第707页。，因此，责任保险人属于赔偿损失责任的“终局责任人”；况且《保险法》第66条明确课以了保险人承担诉讼抗辩费用的义务；在此意义上，如果不赋予责任保险人代替被保险人向第三者进行诉讼抗辩的权利，势必导致非责任事故也被纳入补偿范围的可能，这对保险人及危险共同体的保护极为不利。笔者认为，《保险法》第66条存在明显漏洞，对此应当采取类推适用的方式来填补法律漏洞。在被类推适用的法律规则之选取上，《民法典》第553条前段规定——“债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”，能够成为保险人享有被保险人对第三者的抗辩这一类推解释结论的依据。主要理由如下：

一方面，在构成要件维度，尽管依据《民法典》第551条第1款的规定，债权人同意是债务承担合同的生效要件，而责任保险合同显然不以第三者同意为生效要件，但是，责任保险的保险标的与合同目的决定了被保险人与保险人之间存在债务承担的合意，即由保险人在保险金额的限度内，代替被保险人承担赔偿损失责任。另外，民法通说认为，债务承担可就将来发生的有效债务而设立，“只不过在该债务成立时，才发生转移的法律效果”(20)参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021年版，第278页。，在这一点上，二者具有生效要件上的一致性。故此，在成立要件与生效要件方面，责任保险合同与债务承担合同具有构成要件上的类似性。另一方面，在规范目的维度，之所以《民法典》第553条前段明确规定承担人可以援引原债务人对债权人的抗辩，是因为基于债的同一性，即便债的主体发生变更，债的效力和内容依旧不变，其原有利益及瑕疵均不受移转的影响。(21)参见郑玉波：《民法债编总论》(第2版)，中国政法大学出版社2004年版，第431页。何况，出于贯彻“债权人不因债务承担而获得不当得利”原则的考量，承担人理应被允许行使原债务人的抗辩。与之相应，在适用法定抗辩权规则时，之所以保险人享有代替被保险人向第三者进行诉讼抗辩的权利，一则是为了帮助被保险人进行有力抗辩，这无疑是对债的同一性的贯彻，二则是旨在避免由于对不合理请求的承认，以及被保险人与第三者的恶意串通而损害保险人及危险共同体利益的情况出现，这显然与上述防止债权人获得不当得利的规范目的具有类似性。

总之，由于责任保险合同与债务承担合同在构成要件与规范目的上均具有类似性，因此，在合同效力层面，责任保险人享有援用被保险人对第三者抗辩的权利，对该解释结论，《民法典》第553条前段可以提供类推适用上的依据。

(二)抗辩权与外在体系之间的一致性

1.出险通知义务与法定抗辩权

承认责任保险人的抗辩权是一项不依赖于合同约定而生的法定权利，需要以用于漏洞填补的法律规则能够与《保险法》所设的其他规则保持体系性，不会产生法律条文之间的矛盾与冲突为必要条件。本文认为，以法定抗辩权规则作为填补漏洞的规则，不仅能够与《保险法》第21条第1款有关出险通知义务的规定保持体系性，还有助于促进出险通知义务之宗旨的进一步实现。

详言之，《保险法》第21条第1款课以了享有保险金给付请求权的投保人、被保险人或者受益人以出险通知义务。所谓出险通知义务，是指在合同约定的保险事故发生后，财产保险合同的投保人或被保险人应当及时将出险事实告知保险人，从而为保险人查明保险事故的性质、原因、损失程度等情况提供机会。对于出险通知义务的性质，我国理论与实务界主流观点认为，出险通知义务是一项法定义务，而并非基于意思自治原则在合同中表达的约定义务。这是因为，该义务是基于社会公共利益所生的法定义务，其宗旨绝非仅为使被保险人迅速获得理赔，而是帮助责任保险人从速保全证据、勘察事实，从而在受害人针对被保险人提起的诉讼中，免于承受对防御性事实的举证困难，最终维护同一危险共同体内的全体被保险人的利益。 例如，在一起医疗过失责任保险纠纷中，法院认为，由于医疗机构未及时履行出险通知义务，致使医疗事故原因无法查清，保险赔偿无从确定，故此，医疗机构要求责任保险人给付保险金的依据不足。之所以出险通知义务是一项法定义务，是因为一旦医疗机构不履行该义务，则相当于间接地排除了保险公司参与医疗纠纷的权利，这样一来，不仅违反了约定，还面临着道德风险，可能将非责任事故纳入赔付范围，加重保险责任，最终危及保险人背后危险共同体的利益。(22)武汉市黄陂区长轩岭街道中心卫生院诉永安财产保险股份有限公司深圳市龙岗支公司保险纠纷案，湖北省武汉市中级人民法院 (2016)鄂01民终3486号民事判决书。

由上可知，既然《保险法》第21条第1款已承认被保险人的出险通知义务是一项法定义务，那么赋予责任保险人以实现类似宗旨为目的的法定抗辩权，当然不会产生法律条文之间的矛盾或冲突，反而有利于出险通知义务宗旨的进一步实现。

2.第三者直接请求权与法定抗辩权

传统的责任保险以填补被保险人的损失为基本功能，是分散被保险人风险的一种机制。但是，责任保险具有涉他性，随着向保护受害人法意的发展，责任保险的功能逐渐转变为填补受害人所受损失。为此，旨在赋予受害人直接向保险人请求给付保险金的直接请求权的制度应运而生。

根据《保险法》第65条第2款规定，在同时满足“被保险人对第三者应负的赔偿责任确定”“被保险人怠于请求保险人向该第三者赔偿保险金”的条件下，就其应获赔偿部分，第三者有权直接向保险人请求赔偿保险金。该条文系对《民法典》第535条第1款有关代位权之成立条件在特别法上的体现。(23)关于受害人直接请求权的性质，学界主要有原始取得说、法定债权让与说、法定债务承担说、法定代位权说，主流观点提倡采取法定代位权说，即在符合民法中代位权要件时，受害人得以自己的名义，行使被保险人对保险人的保险金给付请求权。参见温世扬主编：《保险法》(第3版)，法律出版社2016年版，第253页。从理论基础上看，之所以《保险法》第65条第2款没有直接赋予受害人向保险人行使保险金请求权的权利，而是受制于上述两项条件，是因为基于合同相对性的法理，被保险人与受害人之间的损害赔偿关系与保险人与被保险人的损失补偿关系(Decktungsverhaeltnis)互为独立的法律关系，受害人原则上不能“跳过”被保险人直接向保险人主张权利。(24)这一原则又被德国保险法学者称为区分原则(Trennungsprinzip)。Vgl.Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch.München: C.H.Beck，2015.§24 Rn.4.

但是，基于强制责任保险对于给予受害人更多保护的要求，以及《民法典》第535条第1款所包含的明显漏洞，一概适用《保险法》第65条第2款规定，将会造成阻碍受害人获得及时有效赔付的结果，削弱了责任保险对受害人的保护力度。详言之：一方面，《保险法》第65条没有基于对受害人保护力度的差异，在区分强制责任保险与商业责任保险的基础上，就保险人能否应受害人的请求直接向其赔偿保险金作出规定。强制责任保险的主要功能为填补受害人所受损失，而商业责任保险的主要功能是补偿被保险人因赔偿第三人所致的经济损失。(25)参见马宁：《机动车第三者责任保险能排除连带责任吗？》，载《法律科学》2022年第3期。依此，在对受害人予以保障的力度上，强制责任保险高于商业责任保险。循此逻辑，在强制责任保险中，一旦被保险人对受害人的赔偿责任确定，第三者就有权直接向保险人请求赔偿金。但是，《保险法》第65条第2款以“被保险人怠于请求”作为受害人向强制责任保险人要求给付保险金的必要条件，这实际上形成了隐藏漏洞。

另一方面，《民法典》第535条第1款关于“因债务人怠于行使其债权以及与债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”规定适用范围狭窄，若将其运用于商业责任保险中，容易致使受害人无法获得有效的救济。这是因为，“怠于行使权利”必须在客观上同时符合债务人“应行使”“能行使”“不行使”三项条件。所谓不行使，是指债务人在客观上不存在行使权利的任何障碍。(26)参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021年版，第144页。实践中广泛存在着债务人无行为能力且无监护人，无法向次债务人主张债权的情况，在机动车第三者责任商业保险中，被保险人因交通肇事事故受伤或死亡，无法向保险人行使其权利即为例证。(27)参见陈飞：《论我国责任保险立法的完善——以新〈保险法〉第65条为中心》，载《法律科学》2011年第5期。彼时，倘若仍然以被保险人怠于行使其权利作为代位权的成立要件，受害人将无法获得损害填补。故此，从《保险法》第65条第2款就直接请求权规定的行使条件上看，显然存在明显漏洞。

针对漏洞填补方案的构建，一则，针对《保险法》第65条第2款存在的隐藏漏洞，解释者应当采取目的性限缩的方式，即在强制责任保险中，只要被保险人对受害人所负赔偿责任确定，不论被保险人是否怠于主张其债权，受害人均可直接跳过被保险人向保险人行使直接请求权；二则，针对《保险法》第65条第2款存在的明显漏洞，应当采取目的性扩张的填补方式，即在商业责任保险中，即便被保险人客观上存在无法行使债权的障碍，但只要符合该条款中“被保险人对第三者应付的赔偿责任确定”之条件，受害人就应被赋予直接向保险人请求给付保险金的权利。

在宏观层面上，上述漏洞填补结论带来的法律效果是：其一，在强制责任保险中，受害人有权直接起诉保险人，保险人既可依据《民法典》第535条的规定，向受害人主张其对被保险人的抗辩，又可以主张被保险人对受害人的抗辩。(28)在代位权诉讼中，尽管《民法典》第535条第3款仅仅规定了次债务人可向债权人主张其对债务人的抗辩，但是，《民法典》第537条仅采取限定性入库规则，债权人在通常情况下可以接受次债务人的履行，因此，基于债权人享有的权利和承担的义务具有对应性的原则，次债务人也应被允许援用债务人的抗辩。参见龙俊：《民法典中的债之保全体系》，载《比较法研究》2020年第4期。其二，在商业责任保险中，如果构成被保险人死亡或丧失行为能力且无监护人的情形，则受害人有权向保险人行使直接请求权；同样地，保险人有权主张被保险人对受害人的抗辩。其三，在商业责任保险中，如果无被保险人死亡或丧失行为能力且无监护人的情形，那么受害人得依据《保险法解释四》第15条的规定，以被保险人与保险人作为共同被告提起诉讼，同时，依据该解释的规定，只要在起诉后，被保险人仍未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求，就构成《保险法》第65条第2款规定的“怠于请求”的情形；在直接请求权成立的背景下，保险人有权代替被保险人行使其对受害人的抗辩。

综上，通过第三者行使直接请求权，责任保险人顺理成章地享有了被保险人对第三者的抗辩。在此意义上，法定抗辩权的设置能够与既有的第三者直接请求权规则保持外在体系上的协调与一致。

三、责任保险人抗辩权的成立条件：可能性标准

承上文所述，既然在被保险人给第三者造成损害的保险事故中，责任保险人享有代替被保险人向第三者开展诉讼抗辩的权利，那么在被保险人虽给第三者造成损害，但该损害是否落入承保范围尚不明时，责任保险人是否仍然享有代替被保险人开展诉讼抗辩的权利？本文认为，回答该问题的关键，在于判断何为责任保险抗辩权的成立条件。

(一)诉讼请求内容标准

诉讼请求内容标准(the scope of the allegation test)，是美国法中决定责任保险人抗辩权成立与否的传统规则。(29)See E.g., WINDT, supra note 88, at §4:1; JERRY &RICHMOND, supra note 121, p.829.依据该规则，只要原告在起诉状中载明的诉讼请求(the complaint's allegations)属于责任保险的承保范围，保险人就负有实施抗辩行为的义务，并享有抗辩权。(30)See Lee v.Aetna Casualty & Sur.Co., 81 F.Supp.1008, 1010 (S.D.N.Y.1949).需注意的是，在该标准的运用下，原告提出的索赔要求是判断抗辩权成立与否的唯一根据；不论是原告起诉状中所载明的事实根据，还是保险人从被保险人或案外人处获得的表明承保危险发生与否的信息，均非判断抗辩权成立的依据。

在美国法中，诉讼请求内容标准被阐释在一则因被告违反安全保障义务所致的侵权责任纠纷中：受害人去一家已投保责任保险的宠物商店购买一只猴子，由于售卖猴子的卖场位于商店五楼，受害人在营业员的引导下进入了电梯，随即摔入电梯底部而受伤。此后，在受害人针对该宠物商店提起的诉讼中，关于责任保险人的抗辩权是否成立，法院认为，在责任保险合同已将因使用电梯给第三人造成的民事赔偿责任排除于承保范围之外时，虽然原告在起诉状中载明的事实根据表明，被告所负之责可能超出承保范围，但是，仅从原告的索赔要求(claim)上看，被告所负之责有落入承保范围的可能，因此，在本案中，责任保险人的抗辩权为成立。(31)See David S. Garbett, The Duty to Defend Clause in a Liability Insurance Policy: Should the Exclusive Pleading Test Be Replaced?, 36 U.MIAMI L.REV 235.240 (1982).

笔者认为，以上法院采取诉讼请求内容标准的目的是，避免保险人因错误地认为潜在的赔偿责任不在承保范围之内，导致其自动放弃诉讼参与权，并最终因被保险人随意承认超过实际责任范围的赔偿责任，或与受害人达成不合理的“高额和解”方案，致使有害于危险共同体利益结果的发生。然而，诉讼请求内容标准亦存在难以克服的弊端：一方面，该标准导致抗辩服务提供义务几近绝对化，保险人因此承受很高的抗辩成本。责任保险合同是同时以抗辩服务提供义务与损失补偿义务为主给付义务的财产保险；在功能方面，责任保险人的抗辩权具有“利他”的属性，即有利于帮助被保险人抵御索赔风险，维持心境安宁。(32)参见林建智、李志峰：《论责任保险人的抗辩义务——以美国发展为中心》，载《东吴法律学报》2012年第2期。依此，一旦适用诉讼请求内容规则，意味着在承保危险明显不具有发生可能时，原告仍可藉控制起诉状内容的方式，迫使保险人提供抗辩服务与支出抗辩费用，如此，将会导致抗辩服务提供义务的泛化，危险共同体也会因此承担本不负有的防御费用。另一方面，该标准会“反向”造成有损危险共同体利益的结果。例如，在一起产品责任纠纷中，原告为了争取更高的赔偿金额，可能会以惩罚性赔偿金作为诉讼请求的内容。彼时，基于责任保险“故意不赔原则”(33)参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第55-56页。，一旦适用诉讼请求内容标准，保险人将无法参与至诉讼中来，诱发其承担本不应负有保险金给付责任的情况。该结果显然背离了诉讼请求内容标准的创设初衷。以上论述表明，在我国诉讼请求内容标准并不是一个合理的方案。

(二)事实标准

为了避免诉讼请求内容标准的上述弊端，事实标准(actual facts test)应运而生。所谓事实标准，是指判断责任保险人的抗辩权是否成立，应以真实事实是否落入承保范围为准； 在第三人提出赔偿请求时，为达到获知真实事实的目的，责任保险人应当对相关事实进行合理调查；若经调查所知的事实能够落入承保范围，抗辩权即成立。(34)事实标准规则诞生于美国判例法，由于其强调抗辩控制权的成立应以实际上之事实落入承保范围为前提，故此又被称为实质规则。Allstate Ins.Co.v.Harris, 445 F.Supp. 847 (N.D.Cal.1978).

事实标准虽能“节约”责任保险人的抗辩费用，并具备避免因诉讼请求的内容操控于原告之手，责任保险人“错失”抗辩机会，承担本不必要的保险金给付责任的作用，但是，在第三人提出赔偿请求时，由保险人单方面评估承保危险是否发生容易评估错误，从而导致有损保险人及危险共同体利益的后果。对于潜在的赔偿责任是否落入承保范围，之所以保险人会存在评估错误，一则在于，与此评估有关的事实认定需在受害人起诉时或起诉后的特定时间内作出，而彼时所显示的事实与证据均相当有限。二则在于，保险合同是射幸合同，与评价风险有关的信息大多由被保险人掌控，受逐利目的之驱使，被保险人存在诱使保险人确信承保危险未发生，并以此为背景与受害第三人恶意串通，实施损害保险人利益的行为。在存在该评估错误的情形下，倘若事实标准规则仍被坚守，意味着无经验或恶意的被保险人将主导抗辩过程，保险人将为此承担本不负有的保险金给付责任。从长远角度视之，该后果将触发逆向效应(adverse selection)的发生，进而动摇保险业的基础。以上论述表明，在我国事实标准并非为一个合理的方案。

(三)可能性标准

承上文所述，在受害人针对被保险人提起的诉讼中，之所以诉讼请求内容标准、事实标准存在威胁处于危险共同体内全体被保险人利益的弊端，问题的症结在于——两项标准均认为责任保险人才是判断被保险人所负之责是否落入承保范围的决定者。

事实上，为了不给原告行使诉讼权利造成障碍，现代民事诉讼对原告提出的诉之声明更具宽松性与可变动性。(35)参见林建智、李志峰：《论责任保险人的抗辩义务——以美国发展为中心》，载《东吴法律学报》2012年第2期。尽管我国《民事诉讼法》第121条第4项规定了起诉状应当列明“证据和证据来源”，部分法院亦基于该规定要求原告在起诉时就需提交能够达到胜诉之程度的证据，但主流观点表明该条文系倡导性程序规范，也即原告无需在起诉时提交全部证明其权利存在的证据，在“所根据的事实和理由”的详略性程度方面，亦仅需达到“使法院和被告大致明白请求究竟是基于何种法律关系或纠纷事实”的程度即可。(36)参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第268页。进一步说，倘若仍然要求责任保险人单方面地判断承保危险是否发生，就潜在的赔偿责任是否落入承保范围这一核心问题而言，极易使保险人对此形成错误的决断，进而主动放弃行使抗辩控制权，最终内化为(internalize)使危险共同体承担本不负有的保险金给付责任的后果。(37)James M.Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v.Zurich Insurance Co.Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U.C.Davis L.REV.141,146 (1991).因此，本文认为，法定抗辩权的成立条件应当采取可能性标准，即只要第三者提出的事实理由存在落入承保范围的可能性，法院就应当承认保险人的抗辩权为成立。(38)See Gray v.Zurich Insurance Co.,419 P.2d 176(Cal.1966).作为例证，我国部分法院的裁判亦证成了可能性标准规则的正当性。在一起涉及医疗机构违反安全保障义务的侵权纠纷中，法院在承保危险是否发生尚不明，即原告所受损害究竟是由诊疗过程中医疗机构的过失行为所致，还是因第三人殴打，而医疗机构对此未尽到安全保障义务所致尚不明确的情况下，应被告众智福山医院、众智医疗公司的申请，追加保险公司作为共同被告。这样的做法暗示：即便在诉讼程序的开始，受害第三人对被保险人提出的权利请求是否落入承保范围尚且不明时，责任保险人即有参与诉讼的必要，从而依法行使其抗辩权。(39)谢某、林某等诉海南众智福山精神病医院、海南众智医疗投资有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷案，海南省澄迈县人民法院(2018)琼9023民初1906号民事判决书。另外，由于可能性标准在兼顾被保险人、责任保险人、危险共同体三者利益方面独具优势，该规则在美国已被视为通说。(40)James M.Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v.Zurich Insurance Co.Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance，25 U.C.Davis L. REV.141,143(1991).

另外，可能性标准既不会引发禁反言原则的适用，也不会导致责任保险人与被保险人之间的利益失衡。一方面，在潜在的赔偿责任具有落入承保范围的可能性时，即便责任保险人仍须代替被保险人实施抗辩行为，也不会因禁反言原则(the estoppel rule)的适用，使保险人嗣后丧失就承保范围进行抗辩的权利(the right for contesting coverage)。理由在于，作为责任保险合同的主给付义务，抗辩提供义务(the duty to defend)(41)在美国，抗辩提供义务以抗辩控制权(the right to control the defense )为核心要素(core component)。See Hansen v. State Farm Mut. Auto Ins.Co., No.2:10-cv-01434-MMD-RJJ，2012 U.S.Dist.LEXIS 176057 (D.Nev.2012).在我国，主流观点亦认为，责任保险人的抗辩控制权体现于抗辩服务提供义务的履行过程中。参见武亦文：《论责任保险人的抗辩义务》，载《法商研究》2013年第4期。出于行文方便的考虑，下文将抗辩服务提供义务简称为“抗辩义务”。与损失填补义务(the duty to indemnify)之间并非相互依存的关系(coterminous)。(42)Johnny C. Parker & Tim J. Schaefer, The Legal Implications of a Reservation of Rights Defense Examined in the Context of Recoupment of Defense Costs and Tripartite Conflicts of Interest, 90 UMKC L.REV.37,38(2021).针对一份责任保险合同，存在保险人实际上仅须承担抗辩义务，而不负有损失填补义务之可能，如法院最终确定被保险人所负之责没有落入承保范围的情形。由此表明，不论是保险人代替被保险人所实施的抗辩行为，还是为查明和确定保险事故的性质、原因开展的调查，均不得视为对保险人自身任何权利的放弃。况且，普通法上的禁反言原则应仅被用作对非法(unlawful)或错误行为(wrongful)施加惩罚的手段，也即在责任保险关系中，禁反言原则应限于“保险人恶意地拒不进行抗辩的情况”。(43)Todd J. Weiss, A Natural Law Approach to Remedies for the Liability Insurer's Breach of the Duty to Defend: Is Estoppel of Coverage Defenses Just, 57 Alb.L.Rev.145,153 (1993).

另一方面，可能性标准不会造成有损被保险人利益的结果。针对可能性标准，有观点提出质疑：在潜在的赔偿责任有可能并未落入承保范围时，一旦允许保险人行使抗辩权，则可能造成以牺牲被保险人利益为代价的行为发生。例如，保险人因将防御活动的重心放在对抗被保险人索赔之上，即究竟承保危险是否发生上，导致其无法“专心致志”地对抗受害人的后果。

笔者认为，《保险法》第5条所规定的诚实信用原则，以及在必要时赋予被保险人就律师选任的异议权，能够有效地化解该利益冲突，避免保险人与被保险人之间的利益失衡。一则，从保险合同之订立到合同履行，再到索赔以及诉讼程序阶段，无论是保险人还是被保险人，都应本着善意、诚实的态度行使民事权利和履行民事义务。(44)参见何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，三民书局1977年版，第68页。因此，即便存在利益冲突，秉持诚实信用原则的保险人及其代理人不会实施有损被保险人利益的抗辩行为。二则，在具体方案层面，借鉴美国法上权利保留通知(a reservation of rights )在提示被保险人存在利益冲突方面的功能(45)See Michaelian v.State Comp.Ins.Fund, 58 Cal.Rptr.2d 133 (Cal.Ct.App.1996).，对《保险法》第66条进行解释，应得出：在潜在的赔偿责任有可能落入承保范围时，责任保险人应就被告所负之责有可能未落入承保范围的信息向被保险人进行披露；在知晓该信息后，被保险人享有就先前委托代理人的选任提出异议的权利，并有权与保险人一同重新选任一名相对中立的委托代理人，由此产生的费用由保险人承担。

综上，对于法定抗辩权的成立要件，应当采取宽松化的态度，即以被保险人所负之责存有落入承保范围的可能性为准。

四、法定抗辩权的实现：《民事诉讼法》第56条第2款的适用

作为用于漏洞填补的法律规则，法定抗辩权规则应具有直接适用性，即在性质上必须属于可供案件裁判的具体规则。在此意义上，该规则除了应具备明确的构成要件与法律效果外，还应具备存在可供作为实现路径的程序性规范的特征。在第三者针对被保险人提起的诉讼中，作为案件处理结果同自身有法律上利害关系的责任保险人，是否能够被界定为《民事诉讼法》第56条第2款中的无独立请求权的第三人？在参加诉讼的方式上有何特殊性？

(一)责任保险人具备被告型无独立请求权第三人的基本特征

《民事诉讼法》第56条第2款规定无独立请求权第三人参加诉讼的根据时，采取了下述表述方式：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系”。依此，司法实务界主流观点认为，由于责任保险人保险金给付责任的成立与范围的确定，均取决于第三者对被保险人的赔偿请求权是否成立以及具体范围，并且，责任保险人对本诉的诉讼标的没有独立的请求权，因此责任保险人的角色应当被定位为无独立请求权的第三人。(46)参见范京川：《责任保险人在赔偿纠纷中的无独立请求权第三人诉讼地位》，载《人民法院报》2021年11月4日，第7版。

进一步说，在参加诉讼的方式的层面，主流学界观点认为，《民事诉讼法》第56条第2款中的第三人“申请参加诉讼”，不适用于可能被法院判令承担一定民事责任的“被告型无独立请求权第三人”。申言之，所谓被告型第三人，是指与本诉被告存在一定民事法律关系，且可能被法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。出于程序保障、查明案情以及诉讼经济理念的考量，被告型无独立请求权第三人应当被法院通知参加诉讼；在诉讼地位方面，该第三人应被赋予当事人的地位，享有主张、举证、辩论等诉讼权利。(47)参见张卫平：《民事诉讼法》(第4版)，法律出版社2017年版，第162页。

本文认为，基于民事实体法与民事程序法体系上的融贯性，责任保险人具备被告型无独立请求权第三人的基本特征：一方面，责任保险是指以被保险人依法对受害人承担的民事赔偿责任为保险标的的财产保险。在受害人、被保险人、责任保险人三者的关系层面，责任保险人在保险金额范围内的赔付具有终局性，这体现为，责任保险合同目的旨在分散赔偿义务人的风险，一旦发生保险事故，那么责任保险人向被保险人给付保险金后，并不能向被保险人追偿。(48)参见温世扬主编：《保险法》(第3版)，法律出版社2016年版，第245页。另一方面，蕴含在《民事诉讼法》第56条第2款之中的被告型无独立请求权第三人(49)参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第223页。也具有相同的基本特征：虽然此类第三人与原告之间不存在一定法律关系，但由于该第三人与被告之间存在法律关系，一旦原告的诉讼请求获得法院支持，则该诉讼请求的指向便自动地从被告处转移至该第三人处，故此，被告型无独立请求权第三人才是真正的责任主体。

由此可知，在属于纠纷的真正责任主体、需要代替被告向原告承担民事赔偿责任的方面，责任保险人具备被告型无独立请求权第三人的基本特征。

(二)法院负有强制责任保险人参加诉讼的义务

承上文所述，既然在均为纠纷的真正责任主体方面，责任保险人具备被告型无独立请求权第三人的基本特征，那么基于程序保障的诉讼目的，法院有义务主动通知责任保险人参加诉讼。

然而，对于法院通知被告型第三人参加诉讼的，应否理解为强制性地“追加”或“列为”第三人这一问题上，学界存在争议。肯定说认为，为了达到一次性解决纠纷的目的，被告型第三人有被强制纳入诉讼中来的必要。(50)参见章武生：《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》，载《法学研究》2006年第3期。否定说则认为，尽管出于实现民事诉讼纠纷解决、程序保障等多元目的之考量，针对被告型第三人，法院负有通知其参加诉讼的义务，但由于经法院通知的第三人有依自身意愿选择不参加诉讼的权利，因此，《民事诉讼法》第56条第2款规定的“通知”应被理解为“告知”。在此意义上，由于该通知已给被告型第三人提供了充分的程序保障机会，故此通知参加具有传唤的效力，倘若该第三人选择不参加诉讼，法院可以缺席判决。(51)参见张卫平：《民事诉讼法》(第4版)，法律出版社2017年版，第164页。针对否定说，有观点补充道：如果法院通知第三人参加诉讼的功能不仅仅停留于程序保障这一点，还有助于实现纠纷的一次性解决与促进案情的查明时，法院就有强制该第三人必须参加诉讼的必要。(52)参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第231页。

针对以上就否定说所作的补充，本文认为，在法院已告知被告型第三人享有参加诉讼的权利之基础上，无论根据一次性解决纠纷的理念，还是基于查明案情的需要，法院都不得再强制其参加诉讼。理由在于：

一方面，法院通过适用《民事诉讼法》第144条有关缺席判决制度的规定，针对被告型第三人作出缺席判决，同样能够实现一次性解决纠纷的目的。况且，我国现行法未在缺席判决制度框架内设立异议制度，一旦法院作出生效的缺席判决，缺席方无法通过异议使该判决丧失效力。故此，在我国法语境下，缺席判决与对席判决具有相同的效力。由此说明，在不存在保护社会公共利益需要的情况下，针对拒不参加诉讼的被告型第三人，法院采取直接作出缺席判决的方案反而更有利于实现纠纷的一次性解决。另一方面，即便法院采取缺席判决的方案，也不会阻碍法院对案情的查明，因为我国民事证据法以最大限度地确保法律事实与客观事实相一致为立法目的(53)正如理论界存在观点认为，能否最大限度地确保法律事实与客观事实相一致，是衡量证据规则是否成功的基本标志。参见孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，载《政法论坛》2002年第5期。，藉此，即便被告型第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院仍不免对该缺席者已提交的答辩状或其他诉讼材料予以审查的义务。(54)参见章武生、吴泽勇：《论我国缺席判决制度的改革》，载《政治与法律》2002年第5期。

进一步说，只有在程序保障、纠纷解决以及促进案情查明的程序法目的或理念，能够与实体法上关涉社会公共利益保护的政策目标相结合的前提下，法院才能不顾及被告型第三人选择不参加诉讼的意愿，强制其参加诉讼。这样一来，鉴于责任保险人具备被告型无独立请求权第三人的基本特征，法院除负有告知其参加诉讼的义务外，还负有强制性地将保险人追加为第三人的义务。理由在于，基于保险法对价平衡原则，在受害人针对被保险人提起的诉讼中，保险人参加诉讼的目的不仅仅是基于诉讼经济和查明案情的需要，而是在获得充分的程序保障机会的基础上实施有效防御行为，最终达到使危险共同体负有的潜在的保险金给付责任最小化的目的。(55)J.Price Collins,John I.Goodwin II.& Keira Hornyak,Insurance Law,7 SMU ANN.TEX.Surv.115,2021, p.39.因此，彼时法院的“通知”不能被解释为赋予保险人选择参加或是不参加诉讼的自由的“告知”，而应当被理解为一种强制性的举措。

总之，通过运用《民事诉讼法》第56条第2款所蕴含的被告型无独立请求权第三人的规定及原理，在参加诉讼的方式上，法院不仅负有主动通知责任保险人参加诉讼的义务，还负有强制性地将保险人追加为第三人的义务。在此意义上，《民事诉讼法》实现了法定抗辩权规则的裁判规则属性。

五、结论：对《保险法》第66条的漏洞填补方案

保险法的立法目的是对于对价平衡原则的贯彻。在此意义上，通过对漏洞填补这一广义法律解释方法的运用，本文就《保险法》第66条有关责任保险人应承担被保险人抗辩费用的法律规则，型构出如下解释方案：

第一，《保险法》第66条的规定既存在明显漏洞，又存在隐藏漏洞：

一方面，明显漏洞体现为，在符合“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼”的条件下，保险人应当享有代替被保险人向第三者进行诉讼抗辩的权利，但是，该条文仅仅规定了保险人应承担“被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用”，这实际上形成了明显漏洞。另一方面，隐藏漏洞体现为，在保险人法定抗辩权成立的情况下，基于权利与义务的对应性，无论合同是否另有约定，保险人均应负担相应的抗辩费用，然而，该条文规定的“除合同另有约定外”的内容表明，保险人可基于合同约定不承担抗辩费用，这实际上形成了隐藏漏洞。

第二，在对立法目的之识别上，以追求给付与对待给付之间的客观等值性内容的对价平衡原则当属保险法的立法目的，须被上升至基本原则的地位；《保险法》第11条第1款不应被理解为对《民法典》第6条公平原则的重申，而应被理解为对价平衡原则在法律文本上的表现。

第三，基于对价平衡原则，针对《保险法》第66条存在的明显漏洞，应当采取目的性扩张的填补路径，即保险人享有代替被保险人向第三者进行诉讼抗辩的权利；在参加诉讼的方式上，法院应类推适用《民事诉讼法》第56条第2款语境下被告型无独立请求权第三人的规定，依职权通知保险人参加诉讼。对该条文存在的隐藏漏洞，应采取目的性限缩的路径，即尽管保险合同就费用承担另有约定，但由于该条文属于强制性规范，故此，保险人仍不免予承担抗辩费用。

第四，为了使大前提保持完整，同时，根据对价平衡原则的要求，保险人法定抗辩权的成立条件应当扩张解释为责任保险的被保险人给第三者造成损害、该损害具有构成保险事故的可能性、第三者向被保险人提起诉讼或仲裁。

综上，通过运用广义法律解释的方法，《保险法》第66条应被解释为：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害而被提起仲裁或诉讼，并且该损害具有构成保险事故的可能性的，保险人除应当承担被保险人支付的诉讼或仲裁费用以及其他必要的、合理的费用外，还应当代替被保险人向第三者进行诉讼抗辩。”