电商直播平台“全网最低价”条款的反垄断法规制路径探究——从头部主播与欧莱雅的“差价争议”切入

李 鑫

引 言

2021年“双十一”大促期间，欧莱雅在与李佳琦、薇娅直播间就某面膜产品达成“全年最大力度”的承诺后，却在自家直播平台发放大额优惠券，使得“全网最低价”口号成为空谈，引发了消费者集体投诉浪潮。与此同时，李佳琦、薇娅发布声明要求欧莱雅在24小时内提供解决方案，否则将“暂停一切合作”，联合“封杀”欧莱雅。在这场争夺低价的游戏中，表面上是欧莱雅因虚假宣传行为失掉品牌口碑，但加之部分消费者爆料头部主播将控价触手伸到线下商场的传言，使得不少消费者注意到头部主播“强势控价”行为的吊诡之处。诚然，欧莱雅违背承诺构成了对消费者的欺骗，但其降低商品价格行为本质上提升了消费者福利，却同时遭到了头部主播的联合抵制，因而疑窦丛生：消费者在蹲守头部主播直播间抢购“最低价”商品时，是否真正享受到了实实在在的“全网最低价”？直播间的“最低价”是否为潜藏着垄断利润的“实际高价”？若脱离头部主播直播平台而采用其他销售渠道是否能够使消费者获得更低价格？

头部主播要求的“全网最低价”条款，存在诸多争议，有观点认为头部主播行为是附加不合理的交易条件而可能构成滥用市场支配地位(1)中国市场监管报：《欧莱雅虚假宣传还是李佳琦垄断？》，载澎湃新闻，2021年11月20日，https://m.thepaper.cn/baijiahao_15477753。，有观点指出这疑似是一种滥用市场支配地位而形成的“垄断低价”及“二选一”行为。(2)参见杨昇：《头部主播用流量掌控定价权，是垄断吗？》，载O2O商学院，2021年11月22日，https：//mp.weixin.qq.com/s/FuQvV7iWfqK0prvcMd2FmQ。若对条款所指行为进行深入分析，能够看出头部主播与卖家达成的“全网最低价”条款确实存在损害竞争的可能性，但其行为类型是否为“二选一”或“附加不合理的交易条件”等仍值得商榷。本文认为，“全网最低价”条款是一种典型的“平台最惠国条款”，头部主播以电商直播平台为中介，作为供应商的代理人连接供应商与最终消费者，并与供应商签订最低价保证协议，确保其平台商品的最低价格。但从平台最惠国条款的相关理论研究与国际实践经验来看，对于该类行为的规制范围与规制路径均存在争议与矛盾，亟需科学性、共识性的理论为实务提供清晰的指引。因此，本文以头部主播与欧莱雅的“差价争议”为切入点，以明晰电商直播平台“全网最低价”条款的性质为前提，分析其平台最惠国条款的违法性，从而探讨电商直播平台最惠国条款反垄断规制的二重进路——垄断协议及滥用市场支配地位的适用方案。

一、电商直播平台“全网最低价”条款的行为表现与性质厘定

在一些电商直播平台，特别是在头部主播的直播间内，部分商品的宣传语经常以“全网最低价”作为吸引消费者的巨大卖点，这意味着就相同商品而言该主播获得了优于竞争直播间的优势价格。除此之外，在李佳琦、薇娅等一些主播的日常直播预告中，一些商品会以图片或醒目文字方式标注“买贵退差价”，构成了“全网最低价”的又一重保证。而缘何部分主播能够享受到“全网最低价”？这种“全网最低价”的保证又具有什么样的法律性质？这些均是亟需探究的问题。

(一)电商直播平台“全网最低价”条款的行为表现

要明确电商直播平台“全网最低价”条款的行为表现，首先要了解其商业模式。电商直播平台与供应商之间为“代理商业模式”(3)“代理商业模式”有两个关键要素：(1)商品零售定价委托给上游供应商；(2)根据固定的收入分享规则在双方之间分配利润。(agency business model)，也称“代理分销模式”(agency distribution model)，即平台不拥有商品的所有权，也不决定商品的零售定价，而是作为代理方代表供应商销售商品，作为交换，平台向供应商收取佣金。电商直播平台与供应商的代理模式中，存在两项特别之处：第一，佣金包含代理费用及约定比例的商品最终销售额分成，代理费用也被通俗地称为“坑位费”，指商品以购买链接形式在直播间出现并被售卖而需向电商直播平台缴纳的费用；第二，这里所指的代理可能并非“真正的代理”，而是一种“表面的代理”，在“真正的代理”行为中，如果就代表本人订立合同，代理人不承担任何风险或只承担可忽略的风险。(4)《欧委会关于纵向限制指南的通知》II.通常不适用第101条第(1)款的纵向协议。参见中华人民共和国商务部反垄断局主编:《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》(上册)，中国商务出版社2013年版，第417页。而在电商直播平台的代理活动中，若消费者权益因商品而受到损害，一些头部主播平台会给予相应的补偿，已然超越了真正代理人所应承担责任的范畴。

在代理商业模式下，电商直播平台本身不决定商品零售价格，但由于供应商与电商直播平台会根据商品最终销售额进行分成，商品的销售额越高，电商直播平台获利越多。平台为了攫取超额利润，通常采用与供应商在合同中设定“全网最低价”条款的方式来保障价格竞争优势，吸引消费者在其平台消费。此种“全网最低价”条款要求供应商不得再与之签订“全网最低价”协议的平台之外的任何渠道以更低的价格销售商品，包括供应商自营平台，并用“买贵退差价”作为最低价格保障(best price guarantee，简称BPG)，换言之，若消费者发现该电商直播平台外的其他平台上存在更低售价，可以向直播平台申请由供应商提供的“差价补偿”，以保证消费者在签约电商直播平台享受“全网最低价”。因此，供应商不会给予其他主播更低的价格，也不能在自营平台降低价格。就同种产品而言，签约电商平台享有相同产品优于在其他所有平台的价格优势，这不是因为签约平台确保成本最低的努力，而是因为其与供应商签订的“全网最低价”合同条款。

(二)电商直播平台“全网最低价”条款的性质厘定

电商直播平台的“全网最低价”条款虽是买卖双方意思自治的产物，却与供应商及其他电商直播平台之间合同核心条款(价格)密切相关。(5)参见谭晨：《互联网平台经济下最惠国条款的反垄断法规制》，载《上海财经大学学报》2020年第2期。该种条款直接涉及三方主体——供应商、平台、消费者。具言之，供应商与平台约定的最低售价影响了消费者购买商品的价格，也间接影响到该供应商商品在其他竞争直播间的零售价格。如上所述，在李佳琦、薇娅与欧莱雅的“差价争议”发酵后，“全网最低价”条款的性质厘定引发了广泛关注与争议，但无论是“附加不合理的交易条件”“二选一”还是“垄断低价”，均不能准确界定其性质。

本文认为，从条款所涉主体及行为结构来看，代理模式下的“全网最低价”条款构成了典型的“平台最惠国条款”(platform most favored nation，简称PMFN)，也称“跨平台价格平价协议”(across-platforms parity agreements )“平台最惠客户条款”(platform most favored customers)等。PMFN源于简单的最惠国协议(most favored nation，简称MFN)，即供应商向买家保证，向其收取的价格为其能提供的最低价格，但又与MFN不同，因为它不是供应商与买家之间关于向其他买家收取价格的协议，而是限制供应商与平台关于向通过竞争平台购买商品的消费者收取价格的协议。前者是各方约束其自身交易价格的手段，后者是约束其中一方与协议外一方达成交易价格的手段。(6)OECD Policy Roundtables, Vertical Restraints for OnLine Sales，OECD(Sept.12，2013)，https://www.oecd.org/competition/VerticalRestraintsForOnlineSales2013.pdf.

PMFN有广义与狭义之分。广义的PMFN要求供应商为签约平台设定的价格不得超过其在任何其他平台上设定的价格，包括供应商自营平台；狭义的PMFN仅要求供应商为签约平台提供的价格低于供应商自营平台设定的价格。电商直播平台与供应商之间设定的价格为广义的PMFN。虽然电商直播平台在宣传时通常采用“全网最低价”的表述，但实际上，随着近几年线下零售价逐渐低于线上的新趋势，头部主播要求的“全网”已悄然扩展到了“全渠道”，包括线上旗舰与分销店铺、线上直播间以及线下实体门店。在李佳琦、薇娅与欧莱雅的“差价争议”纠纷中，二者的最低价宣传及其对欧莱雅自营平台低价的强烈反抗，体现出了非常典型的广义PMFN。

二、电商直播平台“全网最低价”条款的竞争效应

PMFN能够产生一定的促进竞争效应与反竞争效应。其中，PMFN，尤其是狭义的PMFN所产生的最典型的促进竞争效应便是防止搭便车，即通过价格控制手段防止竞争对手利用平台的设施或努力所得为自身谋利，法国、瑞典、意大利对在线旅行代理平台(online travel agency，简称OTA)的调查中，竞争主管机构接受平台提出的保留狭义PMFN而去除广义PMFN的承诺条件，即是对抗搭便车行为以保护投资激励。此外，PMFN还能够降低价格商议成本、搜索成本等交易成本，防止合同延迟。但与PMFN带来的促进竞争效应相比，其带来的反竞争效应更为明显。多个文献通过经济学分析得出， PMFN的存在会导致平台费用及商品零售价格上升。(7)See Jonathan B.Baker & Judith A.Chevalier, The Competitive Consequences of Most-Favored-Nations Provisions, 27 ANTITRUST 20, 22-25 (2013)；Steven C. Salop & Fiona Scott Morton, Developing an Administrable MFN Enforcement Policy, 27 ANTITRUST 15, 18-19 (2013).具体来说，竞争损害集中体现在其引发的共谋效应与排他效应两个方面，二者分别对应了垄断协议与滥用市场支配地位两种不同的反垄断分析路径，从而构成电商直播PMFN的违法性基础。

(一)共谋效应：增加企业协同行为的可能

PMFN所造成的反竞争效应首先表现为“共谋”(collusive)，不仅包括纵向的单方协调行为(unilateral accommodating conduct)，也包括多方的一致行动(coordinated conduct)(8)See Jonathan B. Baker & Fiona M. Scott Morton, Antitrust Enforcement Against Platform MFNs, 127 Yale Law Journal 2176, 2176-2202 (2018).，二者均会减弱竞争并导致更高的价格。

1.容易形成纵向固定价格协议

PMFN要求供应商给予签约平台相对于其他平台的最低价格，这基本意味着最终零售价格与平台佣金率的脱节。在不存在PMFN的情况下，平台为了获得供应商提供的最优价格，很可能会主动降低佣金或不收取佣金来吸引供应商的低价。此时，随着平台佣金率的降低，供应商在平台上供货的成本降低，供应商降低最终零售价格也能够因增加的订单数而获利。因此，即使已经与其他竞争平台达成了关于佣金率的一致协议，也不免有平台为获取低价优势而“背叛”(cheat)已经协调好的佣金联盟，出现低于正常市场价格的“超竞争佣金率”。

但直播电商PMFN的使用避免了“超竞争佣金率”，并提高了商品零售价格，产生转售价格维持(resale price maintenance,简称RPM)的效果。享受PMFN的平台没有降低佣金的动力，反而可能因不必担心供应商提价而提高佣金率，毕竟无论佣金率几何，其最终价格都将低于其他竞争对手，这使得供应商降低价格的成本极大增加。换言之，PMFN消除了平台降低佣金率的经济动机，甚至产生了提高佣金率的动机。供应商也无法有效惩罚平台增加佣金的行为，只能提高最终价格，但随后也必须在每个竞争平台上这样做。(9)See Friso Bostoen,Most Favoured Nation Clauses：Towards an Assessment Framework Under EU Competition Law，1 European Competition and Regulatory Law Review 223, 223-236(2017).因此，同一组供应商在市场中与同一组具有竞争关系的平台产生代理关系时，PMFN可能会导致供应商提价并通常在多平台的零售价格保持相同高价，从而产生转售价格维持(resale price maintenance，简称RPM)的效果。

2.加大达成横向垄断协议的几率

与仅关联供应商及平台二者之间关系的单纯纵向RPM相比，电商直播PMFN中不可避免的横向因素可能会产生更大的竞争损害。(10)See Amelia Fletcher & Morten Hviid，Retail Price MFNs: Are They RPM “at its worst”？,81 Antitrust Law Journal 65，65-98(2016).实践中，PMFN主要定性为纵向垄断协议，适用RPM条款，但也存在定性为横向垄断协议的例外。例如美国诉苹果电子书垄断案中，法院认为苹果公司积极促进了电子书出版商之间横向的固定价格协议，违反了反垄断法；(11)See Case 1:12-cv-02826-DLC Document 354 Filed 08/12/13 Page 1 of 18.在德国对亚马逊的调查中，执法机关认为亚马逊因其自营业务和零售市场上的第三方零售商之间所有产品类别都存在竞争关系，因此，价格平价条款是所有产品类别中的一项核心限制，构成横向价格协议。(12)See Case B6-46/12，9 December 2013.

这两个案件表现了PMFN构成横向垄断协议的两种典型形式：其一，当出现多个具有竞争关系的主体使用同一个代理人的情形时，如多个供应商将商品交由同一代理人销售(13)参见焦海涛：《互联网平台最惠国条款的反垄断法适用》，载《商业经济与管理》2021年第5期，第72-84页。，生产商之间容易在平台的助推下形成共谋，从而达成轴辐协议——平台是轴心，生产商是一个个辐条，平台传递的信息能够促进生产商们协调一致行动；其二，平台因其自营业务而与供应商形成竞争关系，从而达成横向垄断协议。许多平台在担当代理人角色时，也具备自营商品板块，例如在薇娅直播间中，除了其他服装品牌，也多次上架自家线上服装店铺的商品。在平台兼具代理人与供应商角色时，其与所有供应商均存在竞争关系，此情况下，PMFN相当于为竞争对手设定的价格规范，限制了竞争平台上的商品售价，易形成横向的固定价格协议，并在事实上提升了商品售价。此外，在研究代理模式与PMFN的关系时，有学者发现PMFN能够促进企业克服“囚徒困境”(prisoners’ dilemma)而走向共谋。(14)See Foros,Øystein，Kind Hans Jarle & Shaffer Greg, Apple’s Agency Model and the Role of Resale Price Maintenance，SSRN (June 1, 2016)，https：//ssrn.com/abstract=2696046.一般情况下，全行业共谋会导致整个行业的利润提升，但囚徒困境会导致每个企业倾向于选择自以为的“最优选”而忽视集体利益的共赢，然而利用PMFN能克服这一困境，促进横向共谋的达成，从而导致均衡(equilibrium)价格的提高。

(二)排他效应：强化对竞争对手的封锁

PMFN引起的另一种典型反竞争效应是排他效应(15)使用“排他”一词来涵盖现有或潜在竞争对手的封锁，以及在不一定迫使竞争对手退出的情况下使竞争对手处于劣势的行为。，即具有强大竞争实力的企业在协议中签订PMFN条款可能会导致封锁(foreclose)的市场效果，平台竞争对手的商业活动会遭到阻碍并提高市场进入壁垒。此处的排他效应根据影响对象可区分为在位竞争对手与潜在竞争对手两种。

首先，对于在位竞争对手而言，PMFN促使其难以通过降低价格来扩大市场规模，减弱了平台之间的价格竞争。PMFN使得供应商必须在签约平台提供不高于其他竞争平台的低价，其他平台不能通过与供应商协商调整佣金率获取低价，只能被迫接受“价格安排”。在电商直播领域相关市场中，头部主播已经占据了“半壁江山”，用户黏性与锁定效应带来的是与供应商的谈判资本以及较之其他主播更低的直播间价格，而比对之下，非同一梯队的竞争对手则难以获得相同的价格。

其次，对于潜在竞争对手而言，PMFN能够起到激励进入与阻碍进入的双重效果。激励与阻碍本是反义的，但在PMFN的应用中，确实可能会使得两种截然不同的效应在不同企业同时发生。如上所述，PMFN会导致最终零售价格及代理费用的提高，对采用相同商业模式及类似定价策略的企业起到激励效果，激励其进入市场，但对于企图用低端模式(low-end business model)打入市场的新兴企业来说，足够的向下差异(downward differentiated)会在PMFN作用下产生较高的市场进入壁垒，阻碍其通过低价获取用户青睐。例如，假设一个新兴企业企图通过低价吸引消费者，并愿意通过较低佣金与供货商换取更多供货量或更低价格，从而进行低价销售，但与此同时，这些供货商也向在位平台供货，并与在位平台签订了PMFN条款从而不能给予新进入者更低的零售价格，这会阻碍新进入者向客户提供有吸引力的报价，使本不具备竞争力的潜在竞争对手进入市场更加困难。

再者，PMFN可能会扭曲潜在竞争对手的商业模式定位策略。在PMFN条款存在的前提下，低端商业模式会遭到阻碍而产生无法进入市场的失败后果，因此，潜在竞争平台将更有可能倾斜商业模式策略，转而投向成本更高、差异化更低的商业模式，而与在位者无限接近。(16)See Amelia Fletcher &Morten Hviid，Retail Price MFNs：Are They RPM “at its worst”？, 81 Antitrust Law Journal 65，65-98(2016).?这限制了商业模式的革新以及差异商业模式之间的竞争。与此同时，当新进入者屈服于PMFN的力量转变为与在位者相同或相似的商业模式时，由于未能拿出较之现有平台更具吸引力的条件，消费者面对相同价格但知名度较低的类似产品，仍然会在网络效应与用户锁定效应的作用下坚持其旧有选择。换言之，新进入者在无创新商业模式且无低价优势的情况下，无法获取与在位者“一较高下”的竞争实力，这种排他效应会强化寡头垄断的市场格局。同时，从长远角度看，固定高价筑高的市场进入壁垒对于新进入者的阻碍范围是广泛的，被阻碍对象必然包括更具创新性的平台，PMFN从而产生了对创新的损害。

整体上看，PMFN引起的共谋效应与排他效应并不是非此即彼的。在多个使用PMFN条款的案例中，共谋效应与排他效应共生共存，均“助力于”商品价格的提升与竞争的削减。特别是在促使商品价格不断上升的情况下，PMFN条款意味着推动从使用高成本或高费用平台的消费者到使用低成本或低费用平台的消费者的交叉补贴。(17)See Andre Boik & Kenneth S. Corts，The Effects of Platform Most-Favored-Nation Clauses on Competition and Entry，59 The Journal of Law and Economics 105，105-134(2016).申言之，一些提供多样化服务、页面精美、搜索速度快的平台能够为消费者带来更好的体验，但其成本及向消费者收取的价格也更高。相比而言，一些功能简单、渠道直接的低成本销售平台(例如直销平台)会提供与服务相符的低价，二者分别指向消费能力不同的用户群体。但在PMFN的影响下，多个平台制定相同的价格，使得原本仅能负担低价服务的消费者被迫接受高价服务，这意味着低消费商品的消费者交叉补贴了高消费商品的消费者，构成了对消费者福利的剥削，这亟需反垄断法的关注。

三、电商直播平台“全网最低价”条款的垄断协议规制路径

如上所述，PMFN很有可能通过两种协同行动来损害竞争：一是限制供应商定价自由从而形成纵向固定价格协议；二是诱导平台之间的平行一致行为，导致平台商品价格的普遍提升，这种反竞争效果应由垄断协议来规制。在反垄断调查中，MFN的规制存在应用垄断协议规则的历史习惯，但对于PMFN，垄断协议规则的适用存在不可忽视的实践矛盾。

(一)垄断协议规制PMFN的实践矛盾

基于欧美反垄断法中的垄断协议代理豁免例外规则，PMFN是否能够适用垄断协议是首先要解决的问题。其次，PMFN的国际反垄断实践(多集中在欧盟)因多关注供应商与平台的纵向关系而将PMFN认定为RPM，但受PMFN的影响，多个平台之间或多个供应商之间不可避免地存在横向关系。横向纵向垄断协议的适用代表不同的分析思路及认定模式，从而出现了执法路径不一致的矛盾。

1.代理关系下PMFN适用垄断协议条款的矛盾

电商直播平台均采用代理商业模式。根据欧美反垄断法中垄断协议条款——《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union，简称TFEU)第101条以及《谢尔曼法案》第1节的规定，“真正的代理人”与卖家签订的代理协议不属于垄断协议管辖的范围，而是构成了一种垄断协议豁免例外，即TFEU第101条适用于独立企业之间的协议，而不能用于构成“单一经济实体”的两个或两个以上法人之间的协议；《谢尔曼法案》第1节同样不适用于“单一经济实体”的协议，但存在一些例外情况。二者都强调了垄断协议条款协议双方的独立性，若平台与供应商构成“单一经济实体”而有一方不具有独立意志不能独立作为，则不适用反垄断法中所指称的垄断协议条款。但根据法律规定及实践经验，该项豁免例外仍有例外。例如在《欧委会关于纵向限制指南的通知》中，第2节规定了代理人与本人的条款有可能违反第101条的情况：涉及品牌间竞争，导致或促进了销售或购买合同商品或服务市场上(累积的)排斥效果；虽然本人承担所有的财务和商业风险，但代理协议促进了共谋的情况；代理人承担了相关的财务和商业风险。(18)《欧委会关于纵向限制指南的通知》II.通常不适用第101条第(1)款的纵向协议。参见中华人民共和国商务部反垄断局主编:《世界主要国家和地区反垄断法律汇编》(上册)，中国商务出版社2013年版，第419页。此外，欧盟法院在相关案件中指出，只有当代理人不承担代表委托人谈判的合同所产生的任何风险，并且作为辅助机构运作从而构成委托人承诺的一个组成部分时，他们才能失去作为独立交易者的特征。(19)See Case C-217/05 Confederacion Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio v. Compania Espanola de Petroleos SA [2006] ECR I-12018, [38].因此，若“一刀切”地禁止PMFN垄断协议条款的适用是不全面的决定。判断平台与供应商之间的PMFN条款是否适用垄断协议条款，关键要看代理人主体及行为的独立性，以及是否承担任何风险或仅承担可忽略的风险。

虽然我国《反垄断法》垄断协议豁免规则中没有关于代理协议的豁免例外，但上述讨论对于我国反垄断实践仍有意义，其解决的是垄断协议适用中的主体适格问题，即只有独立的两个或两个以上独立法人达成的一致协议才有可能构成垄断协议。

2.横纵垄断协议在认定及分析中的矛盾

在有关PMFN的反垄断实践中，出现了竞争损害分析与法律规定不一致的矛盾，这在欧盟多个国家对OTA的调查中体现得尤为明显。法国、瑞典、意大利对OTA的调查均认定PMFN为纵向限制并以接受承诺条件结束，但瑞典竞争管理局(Swedish Competition Authority)在其承诺决定中发现，将相关协议限定为垂直协议后，是水平平价(即不同OTA提供的价格之间的平价)对竞争产生了负面影响，而非垂直平价(即酒店和OTA提供的价格之间的平价)。德国联邦反托拉斯局(Bundeskartellamt)在Booking.com的裁决中表明行为条款明显限制了酒店门户网站之间以及酒店之间的竞争，不能够适用《纵向协议集体豁免条例》(Vertical Restraints Block Exemption Regulation)而被豁免，将PMFN条款定性为纵向垄断协议。而德国联邦反托拉斯局发现PMFN的经济效应类似于酒店门户网站之间的“直接串通”，即以特定最低价格出售特定房间的协调行为。(20)See Case B9-121/13，Case summary from 9 March 2016：“Best price”clause of online hotel portal Booking also violates competition law.由此可见，在部分司法辖区关于PMFN垄断协议横纵之分还存在行为定性与法律分析不能协调一致的矛盾。此外，在标的相同的案件中，也存在不同司法辖区处理方式不同的分歧。美国诉苹果电子书案中，地区法院及上诉法院均明确，苹果与电子书出版商之间虽为一种纵向关系，但二者的PMFN为一种本身违法的横向限制。而在欧盟诉苹果电子书案中，欧盟委员会将其视为纵向限制。这均反映了目前对于PMFN反垄断执法中的问题，亟需至少一个辖区内的统一标准。

横向与纵向垄断协议的区分关涉到目的限制(object restrictions)还是效果限制(effect restrictions)的矛盾，即对具体垄断协议适用本身违法原则抑或合理原则之争。而这种区别在根本上源自竞争损害程度的差异，一些垄断行为引起的损害足够严重，使得行为本身便具备目的违法性，而另一些行为虽然具有垄断外衣，但其引起的竞争损害可能属于市场竞争的正当后果。在电商直播PMFN中，本身违法原则与合理原则的选择首先便取决于对该条款横纵限制的清晰认定。

(二)垄断协议规制电商直播平台最惠国条款的路径

1.电商直播平台代理商业模式的垄断协议适用

如上文所述，在对PMFN的反垄断调查中，存在代理模式是否能适用垄断协议条款的问题。德国联邦反托拉斯局在HRS酒店PMFN案中明确认定HRS不是“真正的代理人”，因为PMFN条款不会带来任何来自委托人(本案中为酒店合伙人)的竞争限制。(21)See Case B9-66/10, 9th Decision Division，20 December, 2013.但在是否为真正代理协议的判断中，竞争限制来源并非充分必要因素，协议双方代理关系的确定应由与代理关系有关的客观因素来决定，这里的客观因素表现为风险承担、定价权、条款面向、最终效果等等。

与其他代理平台不同的是，我国电商直播平台的商业模式非常依赖消费者对于平台主播的“信任”。在大部分电商直播平台的运营中，通常利用公众人物的“名人效应”拓宽消费者群体，消费者基于对主播“人设”的“信任”蹲守直播间进行消费。在此种商业“饭圈化”的消费关系中，消费者对于电商直播平台的定位并非依照供应商指示代表供应商卖货的简单“代理人”，而是负担消费者信任并要在第一时间承担货损等买卖责任的卖家。也即，若消费者购买的产品或服务出现问题而使得“信赖利益”受损，消费者往往期待平台主播首先拿出补偿方案。进一步来看，这里关于补偿方案的确定及应用均非供货商独立决定，而要与电商平台商讨以达致平台与供应商之间的利益平衡，既要在最大限度减少供应商损失，又要满足消费者期待以维护直播平台形象。而另一方面，不同主播与不同供货商的关系也存在较大差异，头部主播话语权大，尤其在面对弱势供应商时，头部主播在代理协议中能够决定的因素更多，其相应地需承担的责任也更大。因此，在大部分主播与供应商的代理协议中，基于代理内容与责任承担的特殊性，电商直播平台并非“真正的代理人”，而是“表面的代理人”，双方的PMFN条款属于垄断协议的规制范围。例如在李佳琦与薇娅的声明中，均提出：“若24小时后，巴黎欧莱雅仍未能给出合理的解决方案，李佳琦直播间和薇娅直播间将针对巴黎欧莱雅安瓶面膜的消费者给出相应的补偿方案。”(22)《李佳琦薇娅大战欧莱雅：渠道与品牌博弈，头部主播能否撼动品牌定价权》，载蓝鲸财经，2021年11月22日，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1717087527583232384&wfr=spider&for=pc.这里李佳琦与薇娅便承担了代理职责之外的责任，其属于“表面的代理人”，与欧莱雅之间的“全网最低价”协议也能够为垄断协议所规制。

2.电商直播PMFN横向与纵向垄断协议的划分

导致PMFN反垄断执法实践中横纵矛盾的根源是PMFN形式上为供应商与平台之间典型的纵向协议，但同时包含对横向关系的影响，可能引发核心价格卡特尔或转售价格维持。很多情况下，转售价格维持便利了协议一方当事人与其竞争者的横向共谋，被用作形成横向垄断协议的手段(23)参见许光耀：《垄断协议的反垄断法调整》，人民出版社2018年版，第110页。，这使得PMFN条款的横纵区分更为棘手。

基于电商直播平台身份的双重性，我们不妨返璞归真，首先将寻找划分标准的视线落脚于双方是否存在“竞争关系”的判断上。横向垄断协议是具有竞争关系经营者之间达成的协议，而纵向垄断协议是经营者与上下游交易相对人之间的协议，横纵协议在行为主体关系上存在差异。随着平台的生态化发展趋势，诸多平台定位为“整合型平台”，电商直播平台也是如此——不仅代理供应商的商品，还包含自有业务而兼具供应商身份。因此，必须注意平台与供应商在PMFN协议中的标的，观察平台自营商品是否与供应商商品在性质、功能上趋同而具有替代性，即是否因平台的供应商身份与其他供应商之间存在竞争关系。例如在上述德国对亚马逊PMFN的调查中，亚马逊自营业务与其他供应商的竞争关系便是构成横向垄断协议的重要依据。

其次，需聚焦电商直播PMFN竞争损害的范围是品牌内竞争(inter-brand competition)还是品牌间竞争(intra-brand competition)。一般认为，横向垄断协议限制了不同品牌间的竞争，纵向垄断协议限制的是品牌内部不同经销渠道的竞争。英国竞争与市场管理局(Competition and Markets Authority)声称，在线旅行社同意按照酒店设定的日常房价提供住宿而不以较低的房价提供住宿，为一个企业对另一个在供应链不同层面上运营的企业施加定价或某些其他束缚，这涉及限制品牌内竞争从而构成在线市场中的纵向限制。(24)See Competition and Markets Authority，CMA closes hotel online booking investigation, GOV.UK (Sept.16 2015)， https：//www.gov.uk/government/news/cma-closes-hotel-online-booking-investigation.在美国诉苹果电子书案中，尽管苹果与电子书出版商之间为纵向关系，但实际上苹果与各个出版商之间的联系促成了供应商之间的协同行为，减弱了不同出版商间关于电子书价格的“品牌间竞争”，而由美国法院认定为横向垄断协议。电商平台PMFN既可能限制平台经销商之间的竞争，也可能限制不同供应商之间的竞争，应注意条款所起到的竞争损害范围以区分横向抑或纵向协议。

最后，应根据行为来决定垄断协议适用目的限制或效果限制。PMFN有构成横向垄断协议严重危害市场竞争的可能性，若为固定价格等核心卡特尔则不需要对其限制竞争的效果加以衡量，仅根据垄断协议的性质即可认定。但电商直播PMFN兼具积极效应与消极效应，在一些情况下，特别是在直播兴起初期，电商直播平台在商品品类、价格等方面具备优势，这些优势不仅能够提升电商的成交率，还能够使消费者享受到优惠。因此，在对电商直播PMFN的协议性质进行判断时，需要分析其产生的竞争损害，这也就排除了目的限制的完全适用。

四、电商直播平台“全网最低价”条款的滥用市场支配地位规制路径

纵向协议对竞争产生限制的行为方式有两种：一是垄断协议，二是滥用市场支配地位。第二种表现为供应商当事人支配地位滥用行为的手段或经销商当事人支配地位滥用的手段。(25)参见许光耀：《垄断协议的反垄断法调整》，人民出版社2018年版，第128页。单纯依赖垄断协议无法解决在线平台涉及的所有PMFN问题，若协议双方中存在具有市场支配地位的主体或协议双方共同的市场力量非常强大，则PMFN具有被认定为滥用市场支配地位的可能性。在PMFN的反垄断实践中，双边行为定性与单一责任主体的矛盾加剧了PMFN法律规制的模糊性与不确定性，规制单边行为的滥用市场支配地位不失为一种可行的反垄断执法路径。

(一)滥用市场支配地位规制PMFN的适用性

1.滥用市场支配地位适用的可能性

PMFN反垄断实践中垄断协议行为定性与单一责任主体的矛盾，凸显出规制单方行为的滥用市场支配地位规则的适用性，这在欧盟内多个成员国对OTA的调查决定中尤为明显。欧盟各国的竞争主管机构将Booking.com、Expedia等OTA与连锁酒店签订的PMFN限定为垄断协议规制范围，但最终处罚决定仅针对OTA或连锁酒店一方作出。例如意大利、法国和瑞典竞争主管机构均接受了Booking.com的承诺，即将广义PMFN缩减为狭义的PMFN(26)See Antitrust Authorities Of Italy, France And Swenden Accept Booking.com’s Commitments，AGCM (Apr.22，2015)，https：//www.osservatorioantitrust.eu/en/antitrust-authorities-of-italy-france-and-sweden-accept-booking-coms-commitments/.，而没有对协议另一方的酒店作出处罚。除苹果电子书中的欧盟委员会及美国司法部外，没有其他的竞争管理机构在PMFN案件中对协议各方均进行调查，或者将决定结果通知各方。这形成了竞争法执法中的非正常现象。若应用TFEU第101条或其他国家同等垄断协议条款规制PMFN，必须存在多个承诺方参与的“协议或一致做法”，否则它将不是一项“协议或一致做法”，更可能构成一项单方行动。(27)See Pinar Akman & D.Daniel Sokol，Online RPM and MFN Under Antitrust Law and Economics,50 Review of Industrial Organization133，133-151 (2017).若仅仅对单一主体进行调查并作出对个别企业的处罚决定，为何不直接应用滥用市场支配地位规则？对此，德国联邦反托拉斯局解释称，因为《纵向指南》(GuidelinesonVerticalRestraints)中对于“协议”的表述涵盖了规定或授权一家公司采取对另一家公司具有约束力的单方面行为(28)“在没有明确同意表达意愿的协议的情况下，委员会必须证明一方的单边政策得到另一方的默许”。See Guidelines on Vertical Restraints n (25).，所以仅对协议一方进行调查的做法有其合法性。可以看出，德国联邦反托拉斯局已经接受相关行为为单方行动。但在存在协议的情况下，双方都是行为当事人，若仅仅调查单方实践，则是把其中一方当事人置于受害人的位置上，不仅造成了主体角色的错位，也违背了垄断协议概念的本质。

如上所述，垄断协议范围与执法行动的矛盾已表现出了现有执法实践的不足，而滥用市场支配地位规则是解决单边问题的重要途径。虽然过往针对PMFN的执法并不常见，且不能据此得出滥用市场支配地位一定更优的结论，但在此情况下，滥用市场支配地位能够成为一种规制PMFN的平行性路径，若平台具有较为强大的市场力量，应着重考虑评估平台市场支配地位的有无。

2.注重市场力量评估在PMFN规制中的重要性

市场力量是滥用市场支配地位行为的前置因素，只有企业拥有能够提升价格且不会使消费者大规模转向竞争对手的实力，一些反竞争行为才能够算作此处所指称的“滥用”。通过分析上述案例法律文书能够发现，市场力量在PMFN达成的行为构造中十分重要。德国联邦反托拉斯局在对HRS的调查显示，大多数酒店均愿意与OTA签订PMFN协议，而一些在其他在线代理平台提供更低价格的酒店已经被驱逐出HRS平台，这引出了一个问题——如果HRS不是一个占支配地位的参与者，为什么任何一家酒店都希望留在HRS网站上？而在即使利润降低的可能情况下，酒店仍然选择与“HRS们”签署PMFN协议，是否代表这些“HRS们”已经成为进入或扩宽市场的关键性渠道，从而构成一种市场进入壁垒？值得注意的是，HRS与竞争对手Booking.com、Expedia为行业内三大主要企业，三者市场份额相加能够占据90%左右的市场份额，相关市场已经接近寡头垄断格局，也就是说，HRS、Booking 和Expedia这三大企业的PMFN几乎覆盖了整个市场。(29)See Case B9-66/10, 9th Decision Division，20 December，2013.这是否成为三家OTA能够与多数连锁酒店签署类似内容的PMFN的主要原因？而在电商直播PMFN的形成中，能够获得“全网最低价”的电商直播平台往往是整个市场中数一数二的头部主播，除头部主播外，几乎没有以“全网最低价”为卖点的电商直播平台。同样，头部主播所占据的高市场份额与具备的强市场力量是否为供应商愿意与其签署PMFN的主要原因？

适用滥用市场支配地位条款，则会将反垄断执法机构对PMFN的评估重点转移到对市场力量的考察。供应商与经销商之间纵向协议的达成本身需要供应商一定市场力量的作用，因此，在纵向关系中注重对市场力量的评估能够更加准确定位行为性质、行为单方双方关系以及竞争损害的来源。

(二)滥用市场支配地位规制电商直播平台最惠国条款的路径

在PMFN反垄断执法中应用滥用市场支配地位的棘手问题是市场支配地位的认定。在电商直播平台中，存在头部主播、腰部主播与普通主播之分，似乎已经“断定”一部分平台具有较强的市场力量，但评估电商直播平台的支配地位仍是一项困难的任务。头部主播之间本应存在激励竞争，但电商直播PMFN削弱了头部主播之间的价格竞争，使得同一供应商的产品在竞争直播间均为相同价格，由此产生疑问，这是否是一种依托共同市场力量来巩固垄断地位、赢得垄断利润的一致行动？

在竞争法律制度中，市场支配地位并非仅由单一企业拥有。因此，在多个电商直播平台均与供应商签订PMFN协议的前提下，可以考虑共同市场支配地位的引入。

1.电商直播PMFN共同市场支配地位的引入

市场支配地位可以分为单独市场支配地位与共同市场支配地位，共同市场支配地位是寡头垄断的重要形态。(30)参见侯利阳：《共同市场支配地位法律分析框架的建构》，载《法学》2018年第1期。我国《反垄断法》第19条中关于两个、三个经营者共同市场份额的推定支配地位也提供了“共同市场支配地位”这一路径。共同市场支配地位是指多个企业共同采取的独立于竞争对手以及其他各方的一致市场策略。(31)See Case T-228/97 Irish Sugar plc v. EC Commission, 1999.如果两个或两个以上相互独立的经济实体在寡头垄断市场出现相同行动策略，但难以证明存在意思联络，则这几个经济实体具有被认定存在共同市场支配地位的可能性。

经过欧盟多年执法实践，共同市场支配地位的判断需要证明两个因素的存在，即“经济联系”与“对市场的经济分析”。“经济联系”是指将在特定市场上共同占据支配地位的独立实体联合起来的联结，这种联结能够使经营者们像一个经济体一样一致行动；(32)See Cases T-68/89 etc Società Italiano Vetro SpA v. Commission, 1992.“对市场的经济分析”则需要证明不同经营者所处的市场具有“寡头垄断”的市场结构特征。(33)参见张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，载《中国法学》2020年第2期。在平台经济中，基于网络效应所引发的用户锁定效应，用户对多人使用的互联网平台具有更高黏性，加之不同平台之间的转换成本偏高，“赢家通吃”的现象在平台经济中常见，这也使得平台市场中更容易趋向集中而形成寡头垄断的市场结构，这为共同市场支配地位的认定提供了市场结构要件。根据统计数据显示，我国直播电商行业中，头部主播以2.2%的人数占比，囊括了近80%的带货份额(34)《2020年11-12月中国直播电商行业月度运行及年终盘点数据监测报告》，载艾媒网，2021年1月28日，https：//www.iimedia.cn/c460/76746.html。，基于此，电商直播平台市场中不同直播平台也享有共同市场支配地位的可能性。

其次，从“经济联系”这一因素看，多个电商直播平台有维持低价竞争优势从而跟随或一致调整价格的共识，并付诸行动，而使得头部主播内部缺乏激烈价格竞争。头部主播提供相同价格与供应商对电商直播平台经济力量的评估相关，李佳琦、薇娅均为市场中占据第一梯队的主播，无论是给予哪一方更低售价都会影响到供应商商品在另一方的售卖，而且在签订了PMFN条款的前提下，相同商品的相同价格对头部主播是一种“整体最优选”，避免了一方不享受低价而丧失市场份额的可能性，维持了共同的市场力量。因此，在多次电商平台大型促销活动中，李佳琦、薇娅直播间中大部分相同产品均为低于其他直播平台售价的相同价格，而当双方在价格这一消费者最关注的因素上没有差异时，大部分理性消费者即会根据自身便利或对主播的喜好选择性购买，减弱了二者之间的价格竞争。

2.电商直播PMFN滥用市场支配地位行为认定

在对市场支配地位进行判断之后，应注意电商直播PMFN条款不同表现构成“滥用”而可能被认定为滥用市场支配地位的行为。如上所述，PMFN的使用可能引发市场中的排他效应，强化对在位及潜在竞争对手的封锁，这也是PMFN引起各国竞争执法机构注意的重要原因，而投射到执法实践中，一些引发排他效应的行为能够认定为典型的滥用市场支配地位行为。其一，在很多情况下，PMFN条款是平台借助其市场力量强加给交易相对方的，有些公司则因不签订PMFN条款或“背叛”平价联盟而遭到从平台除名(delisting from the platform)、切断供应(cut off of supply)等威迫，这可能构成没有正当理由下的“附加不合理的交易条件”。例如，在苹果电子书案中，亚马逊对于更改批发模式为代理模式并在合同中加入价格平价条款抱持反对态度，但在苹果与出版商联合施压下不得不“屈服”。(35)See United States v.Apple Inc 952 F.Supp.2d 638 (SDNY 2013)671-673.其二，PMFN会导致商品市场价格的提高，并由于平台佣金及分成控制的影响，消费者支付的最终价格往往高于不签订PMFN的情况，这时可能触发“以不公平的高价销售商品”。其三，签订PMFN条款的供应商与拒绝签订PMFN条款的供应商可能会在平台上享有不同的待遇，在相同条件下的不同待遇容易形成在价格等交易条件上的“差别待遇”，例如直播间链接展示方式、讲解时间的差异等等。

电商直播作为近几年的“风口”吸引了大批新进入者，但从行业兴起至今，头部主播趋于固定并占据了一半以上的市场份额。有调查数据显示，截至2020年我国网络主播账号已超1.3亿，头部平台20家左右，其中Top5约占整体市场规模的65%(36)参见《2020年中国网络表演(直播)行业发展报告》，载中国演出行业协会，2021年5月18日，https：//mp.weixin.qq.com/s/odNCRQcPzByTgeZR4Y7VrQ。，电商直播市场已经逐渐趋向寡头垄断的市场结构。在此次欧莱雅与李佳琦、薇娅的“差价争议”中，李佳琦、薇娅不仅在商品价格上保持一致，又几乎在争议发生后同一时间发表类似内容的声明，体现了行动的一致性。可以见得，PMFN至少在这三者之间存在。欧莱雅与李佳琦、薇娅的PMFN阻碍了供应商提供更低价格，导致消费者接触到的最终商品价格实际上被提高。因此，从反垄断的角度，若李佳琦、薇娅具有共同市场支配地位，则二者存在滥用市场支配地位维持垄断高价的可能性。

结 语

在电商直播平台的“代理商业模式”下，供应商给予签约平台不高于其他任何竞争途径的“全渠道”最低价格，是一种典型的广义PMFN条款。此种PMFN的使用会带来反竞争问题，集中体现于共谋效应与排他效应，前者能够促使经济主体之间达成垄断协议，后者能够强化对在位及潜在竞争对手的封锁，二者殊途同归——均提升了商品到达消费者的最终售价，削减了消费者福利。共谋效应一般采用垄断协议解决，排他效应则应适用滥用市场支配地位处理，由此，垄断协议与滥用市场支配地位成为解决电商直播PMFN的两条并行路径。对于垄断协议路径，应明确的是，电商直播中的代理并非为被垄断协议规则豁免的“真正的代理”，而横向与纵向垄断协议的区分则需要执法机关对行为主体竞争关系的有无、竞争行为所涉范围重点关注。滥用市场支配地位路径则因垄断协议行为定性与单一责任主体的矛盾而被更多考量，具体而言，电商直播平台市场支配地位的认定可以考虑引入共同市场支配地位，电商直播PMFN条款则存在构成不公平高价、附加不合理交易条件及差别待遇的可能性。从薇娅、李佳琦与欧莱雅的“差价争议”投射到电商直播平台与供应商签订的PMFN条款问题可以看出，无论是采用垄断协议还是滥用市场支配地位路径进行规制，均具备合理性与可行性，具体案件中的规则适用则需要执法机关进一步调查予以明晰。