民刑交叉视域下涉案财物处置程序研究——以被害人及利害关系人的财产保障为中心

王约然

在现代社会，国家保障公民的财产权早已内含于人权保障而成为现代法治的基本理念与内容。作为动态人权保障的刑事诉讼，在依法准确、及时追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的同时，理应切实保障公民的财产权利。由于我国刑事诉讼一直存在“重实体、轻程序”“重结果、轻程序”“重打击、轻保障”，以及“重国家、轻个人”的问题(1)参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》(第4版)，中国人民大学出版社2013年版，第53页。，导致我国的刑事诉讼基本上以确定犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任为重心，属于典型的“对人之诉”，而针对刑事涉案财物的处置趋于行政化，且对处置程序未做系统规定，尤其是“对物之诉”的诉讼化程序尚付阙如，或者说，我国“尚未确立较为完善的刑事涉案财物处置程序”(2)李奋飞：《刑事诉讼案外人异议制度的规范阐释与困境反思》，载《华东政法大学学报》2021年第6期。，由此导致“执法司法实践中涉案财物处置工作随意性大、保管不规范、移送不顺畅、信息不透明、处置不及时、救济不到位等问题突出”。(3)《中央司法体制改革领导小组办公室负责人就〈关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见〉答问》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/04/content_2825992.htm。因此，这一长期存在的严重问题，亟待解决。因为涉案财物的处置不仅关涉被告人的合法权益，尤其关涉被害人的赔偿问题，还与其他利害关系人的切身利益息息相关，如果处置方式失范，救济程序失灵，将严重损害相关权利人的合法权益，这不仅与现代法治理念相悖，也与我国建设法治国家的努力不符。

现代司法文明的重要标志之一，就是权利人可以通过诉讼保障合法的财产权利。因此，我们从民刑交叉的视角，在梳理现有刑事涉案财物处置程序的基础上，对接民事诉讼的救济程序，以被害人及相关权利人的权利保障为主线，尝试一种切实可行的诉讼化探索，以期实现对被害人及利害关系人财产权利的程序保障。

一、对我国涉案财物先行处置程序的检视

按照我国对涉案财物处置的零散规定和司法实践的通常做法，对涉案财物的处置主要有涉案财物先行处置程序、判决前返还程序和被害人追赔程序三种方式。我们首先通过对这三种方式的分析，为建构诉讼化的程序保障奠定基础。

所谓涉案财物先行处置程序，是指公安司法机关在诉讼终结前，针对特定种类的涉案财物，为防止其出现毁损灭失或者价值严重贬损而采取的一种临时的程序性处分措施(以下简称“先行处置程序”)。2015年1月，为克服机械司法、僵化司法，中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(以下简称《规范意见》)中正式要求“完善涉案财物的先行处置程序”。(4)参见《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》中第7条规定。其后，公安部和最高人民检察院相继发布了《公安机关涉案财物管理若干规定》和《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》(以下分别简称《公安规定》和《检察规定》)作为配套规定。在2017年11月发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)中强调：“除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。”这项禁止性的规定，间接反映出先行处置程序中存在的问题，亟待解决。

(一)先行处置程序的司法现状

非法吸收公众存款以及集资诈骗等犯罪案件被统称为非法集资案件，如何处置涉案财物是办理此类案件的重点和难点。在具体的司法实践中，部分地方政府行政机关，尤以公安机关为代表，从维稳和财产保值的角度出发，在诉讼程序尚未终结，法院未作出终审判决的情况下，预先处置涉案财物，并且在处理过程中出现了拍卖不透明、低价拍卖等情况。(5)参见许浩：《应谨慎处置非法集资涉案财产》，载《中国经营报》2012年2月13日，第A11版。这种“未判先卖”问题在“曾成杰案”“吴英案”中曾一度引发社会的持续关注与广泛质疑。(6)参见刘涌：《曾成杰案涉案资金存5.18亿误差 资产未判先卖》，载《21世纪经济报道》2013年7月16日，第2版；郭芳：《谁来负责吴英案资产处置？》，载《中国经济周刊》2015年第19期。曾有学者对“集资诈骗罪”中的392个典型案例进行统计分析，在案件进入审判程序前即对涉案财物进行处置的比例竟高达100%，即使进入审判程序后，大部分的案件判决书并未对先前的处置结果提出异议，并在判决书中对处置结果进行了承认，仅有14.8%的判决书对先前的涉案财产处置结果提出了质疑。(7)参见陈醇：《非法集资刑事案件涉案财产处置程序的商法之维》，载《法学研究》2015年第5期。

(二)先行处置程序中存在的问题

针对我国的司法现状，先行处置程序存在以下亟待解决的问题：

1.适用条件虚化

针对先行处置程序，《规范意见》中有两项适用条件：第一，将先行处置程序的适用对象限于易损毁、易灭失、易贬值、易变质等四类涉案财物，虽然限定了适用对象，但所涉范围本身就很宽泛，且未对具体适用情形做进一步的细化规定。第二，先行处置的适用程序分为事前启动和事后审查两个阶段，前者按照《规范意见》中的规定“需经权利人同意或者申请”，却在《公安规定》中又对这个条件进行了限制，即只有在权利人明确的前提下，才需经其同意。(8)参见《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条。问题是，实践中完全可能出现以涉案财物权属不明为借口来规避此项条件的情形；而后者虽然需经县级以上公安机关、检察院或法院主要负责人批准，但这属于一种近于行政化的内部审批方式，缺乏有效的监督和管理。因此，先行处置程序的适用对象不仅宽泛，且启动方式在实践中容易异化和虚置，从而造成程序失灵，给公权力的扩张和裁量权的滥用提供了滋生的土壤。

2.程序处置倒逼实体审理

先行处置程序是为了防止涉案财物出现损毁、灭失或价值严重贬损等情形而采取的一种临时、程序性的处分措施。由于涉案财物的属性认定和犯罪事实存在实质性的关联，并且牵涉到当事人的财产权利，理应由法院依照法定程序进行认定。(9)参见戴长林：《依法规范刑事案件涉案财物处理程序》，载《中国法律评论》2014年第2期。而在我国刑事诉讼的线性结构下，涉案财物一旦在审前阶段被处置，则意味着涉案财物已被认定为“赃款赃物”，进而形成对审判阶段中法院认定事实以及独立审判的倒逼，这种临时性的程序处置措施将异化为具有终局意义的实体性处分，并对法院审理中涉案财物的处理以及被告人的有罪判决产生“正向激励”机制(10)参见方柏兴：《刑事涉案财物的先行处置》，载《国家检察官学院学报》2018年第3期。，从而进一步固化“侦查中心主义”的格局，对推进并形成以“审判为中心”的制度造成消极影响。

3.权利救济不足

权利救济主要有两个层面：一是“实体性救济”；二是“程序性救济”。前者作为法律规则中的“法律后果”要素，主要针对不同诉讼阶段中办案机关违反法律程序的行为，旨在宣告行为无效的程序性制裁措施；后者则作为一种诉权规则，构成所有权利实现的中介和桥梁，亦即诉诸司法机关进行裁判的诉讼权利。(11)参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》(第四版)，中国人民大学出版社2013年版，第142页。

对先行处置程序的救济，根据《规范意见》及配套规定的相关内容，针对涉案财物处置过程中出现的违法、违规行为，当事人及利害关系人可以对采取的救济方式有异议、申诉、投诉、控告、举报、申请复议或者国家赔偿，并且赋予了利害关系人参与诉讼的权利，明确了被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。(12)参见《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第12条、第13条，《公安机关涉案财物管理若干规定》第30条，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第32条。但这些救济方式，从实体性救济和程序性救济这两个层面来看，存在两点不足：

其一，程序性制裁后果不明。因为先行处置程序多发生在审前阶段，处置主体多为公安机关或检察院，针对先行处置过程中的违法、违规行为，大多是建立在内部复查基础上的救济机制，其中立性和实效性难以得到有效保证，而且并未明确违法行为应当被宣告无效的制裁性后果。

其二，诉讼权利保障不足。如果是被害人及利害关系人的合法财产被当作涉案财物进行了先行处置，若要维护自身的合法财产权益，对先行处置行为提起诉讼，则要等到案件进入审判程序后方可进行，一方面对涉案财物处置的查证带来一定难度，另一方面，被害人和利害关系人要对涉案财物的处理行使诉权，也只能请求检察院进行抗诉，这可能会让检察院陷入监督者与被监督者集于一身的两难境地。更重要的是，即使费尽周折，确认先行处置程序不当，能否返还也是一个实质性的问题，因而既无法有效保障被害人及利害关系人的程序权利，也很难保障其实体权利。

二、对我国判决前返还程序的多角度分析

对刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的被害人的财物，有两种返还被害人的程序方式，分别是判决前返还程序和判决后返还程序。其中，判决前返还程序，是指公安司法机关在诉讼终结前，将涉案财物中确定属于被害人的合法财物及时返还给被害人的财物处置行为。

(一)判决前返还程序的立法现状

我国《刑法》第64条和《刑事诉讼法》第245条均规定“对被害人的合法财产，应当及时返还”。需要指出的是，判决前返还程序不同于先行处置程序，不是一种临时的、程序性处分措施，而是一种具有确权性质的实体处分措施。判决前返还程序分为两个阶段：首先，是公安司法机关需要将被查封、扣押、冻结的涉案财物里属于被害人的财产剥离出来，这是确定涉案财物中属于被害人合法财物权属的阶段；其次，是将确定属于被害人的财物发还给被害人的阶段，这一阶段具有确权的实体属性。应当说，判决前返还程序对于保障被害人的合法权益具有积极的意义，但是，从我国立法规定来看，在审前返还程序中，公安司法机关在返还时间、返还对象等问题上拥有较大的自由裁量权限，受处置影响的当事人意见表达等在内的权利保障不充分是较为突出的问题。(13)参见侯兆晓：《涉案财产未判先分，为何成了常态化？》，载《民主与法制》2015年第13期。

1.侦查阶段返还涉案财物的条件设置

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第234条规定，公安机关在侦查程序返还涉案财物的条件有两项：第一，被害人对涉案财物的权属明确且无争议；第二，与涉案财物相关的犯罪事实应查证属实。另据《公安规定》第19条规定的内容，在此前两项条件的基础上增加了两项内容，一是返还的涉案财物不损害其他被害人或利害关系人的利益，二是被害人对涉案财物的返还不影响案件的正常办理。增加的第一项与原有内容其实是一致的，而增加的第二项条件，对于具有证据功能的涉案财物，若是在审判前返还被害人，有可能导致证据的灭失，会影响到案件的后续办理，因此不适宜在审判前返还被害人。

而对于公安机关撤销案件或者终止侦查的情况，对查封、扣押的财物及其孳息、文件或者冻结的财产，应当解除查封、扣押、冻结。

2.审查起诉阶段中涉案财物返还的情况

第一，撤销案件时返还。根据《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《诉讼规则》)第248条规定，对于冻结的犯罪嫌疑人存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产需要返还被害人的，可以在撤销案件时通知金融机构、邮政部门返还被害人。而对于查封、扣押的犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产需要返还被害人的，检察院可以在撤销案件时直接决定返还被害人。

第二，不起诉案件的返还。根据《诉讼规则》第375条的规定，针对检察院决定不起诉的案件，对需要没收违法所得的，经检察长批准，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，对需要返还被害人的，按照《诉讼规则》第248条的规定办理，亦即由检察院在不起诉时通知金融机构、邮政部门返还被害人或者直接决定返还被害人。

第三，非证据属性财物的返还。根据《诉讼规则》第352条以及《检察规定》第22条的规定，在检察院追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，应当及时返还被害人。这主要针对不具有证据功能的涉案财物，即不需要在法庭出示的涉案财物，当符合审前返还条件时，应当由检察院及时返还被害人。此外，《若干规定》第52条第2款规定了六种不得在诉讼程序终结之前返还的情形。由此可见，若要在判决前返还被害人的涉案财物，不仅要符合返还的法定条件，并且要排除不得在诉讼终结前返还的六种情形。

3.审判阶段返还涉案财物的规定

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)第438条规定，以涉案财产的权属是否明确为标准，分别两种情况：其一，对于权属明确的涉案财产，法院应当及时返还被害人；其二，对于权属不明确的涉案财产，法院应当在判决、裁定书中明确涉案财产的权属，在判决、裁定生效后，按比例返还被害人，但已获退赔的部分应予扣除。

(二)判决前返还程序中存在的问题

上述规定，主要存在以下两方面的问题：

第一，产生民刑程序救济的越位。不论对于撤销案件还是不起诉的案件，都意味着刑事诉讼程序的终结。而未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。既然对于被追诉人没有确定有罪，出于法定原因撤销案件或不起诉，公安机关和检察院就无权处置涉案财产。如果被追诉人侵占了被害人的合法财产，因刑事追诉程序的终结，涉案财产也应当解除相应的强制措施。若是被害人的财产仍为被追诉人侵占，因刑事程序的终结，被害人与被追诉人之间的财产权归属纠纷应当属于民事法律关系，被害人应当通过民事诉讼程序向被追诉人主张权利。而公安机关、检察院若是直接将涉案财物返还被害人，无疑是职权越位，即公安机关、检察院可能通过刑事追诉程序，对本没有犯罪事实或者不需要追究刑事责任的追诉人进行侦查和起诉，在此过程中对相关的涉案财物进行查封、扣押、冻结，然后在撤销案件或不起诉后将涉案财物直接返还给所谓的“被害人”。对于此类情况，最高人民检察院、公安部曾多次发布相关规定，禁止检察院、公安机关插手经济案件、干预民事纠纷。事实上，在司法实践中，刑事诉讼涉案财物处置随意性大的问题本就比较突出，此项规定无疑加剧了规范涉案财物处置程序的难度，混淆了民事和刑事纠纷的界限，造成了公权力对私权纠纷的不当干预，并且若是在发还过程中出现错误，由于财物发还是一种司法行为，对于因此产生的责任，是应当请求国家赔偿还是通过民事诉讼直接向被发还人进行追诉，法律规定尚付阙如，这也会给权利人造成救济方面的诸多困难。

第二，造成审判权的变相架空。对于撤销案件或者不起诉的案件，检察机关通知金融机构、邮政部门将冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产返还被害人的，可以在撤销案件时通知金融机构、邮政部门将冻结的涉案财产返还给被害人。根据《刑事诉讼法》第144条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。”从中可以看出，对于犯罪嫌疑人的金融类财产，出于侦查的需要，银行可以配合检察院和公安机关进行查询和冻结，但在侦查阶段，不能直接对犯罪嫌疑人的财产进行划扣，这在《中国人民银行关于对银行协助执行有关问题的复函》中也曾有明确的规定。我国《刑事诉讼法》并未赋予公安机关和检察院划扣款项的权力，自1997年1月1日以后，金融机构不再协助人民检察院和公安机关扣划客户在金融机构存款。(14)参见《中国人民银行关于对银行协助执行有关问题的复函》第1条，银条法〔1997〕36号，1997年6月20日发布。对于不再协助公安机关和检察院进行划扣的原因，在于划扣行为已经由一种程序保全性质的司法协助行为变为实体上的确权与追偿行为，而根据《诉讼规则》第248条第1款第3项规定，检察机关在撤销案件或不起诉的情况下，直接通知金融机构、邮政部门将犯罪嫌疑人被冻结的财产直接返还给被害人，这实际上就是一种带有确权性质和带有追偿性质的司法行为，但与涉案财物相关的利害关系人并无参与判决前返还程序的有效途径，并且程序缺乏公开性，采取书面审查和内部报批的方式，这不仅严重违背程序正义，还将变相架空审判权，同时，也给后续追责和救济产生一系列的消极影响。

三、对我国被害人追赔程序的辨析

以对犯罪嫌疑人是否采取强制措施为标准，涉案财物中包含的被害人的合法财产，有两种可能存在的状态：一是已被犯罪嫌疑人损毁、藏匿、转移。针对此类情形，为保障没收、财产刑的执行而实施的扣押，属于财产的保全措施，类似于民事诉讼中的财产保全措施；(15)向燕：《刑事经济性处分研究：以被追诉人财产权保障为视角》，经济管理出版社2012年版，第154-155页。二是已被公安司法机关查封、扣押、冻结。此类情形下的扣押，如果以证据保全为目的，可称为保全执行之扣押。(16)[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版2003年版，第326页。此类扣押，如果还无法确定涉案财物的权属，则只能通过法院判决来返还被害人：一方面，强调法院对涉案款物的最终处分权，避免公安、检察机关在审前对涉案财物的任意处分，另一方面，也对法院自身起到约束和强化作用，使法院不得以被告人为审判的唯一中心而回避对涉案财物进行司法审查与判决的责任。

(一)被害人追赔程序的法律依据及存在的问题

我国《刑事诉讼法》第101条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。基此，在司法实践中，针对被害人财物被损毁、隐匿、变造的情况，有两种解决方式：一是可以通过附带民事诉讼索赔；二是追缴和责令退赔。其中，追缴是指对犯罪分子的违法所得，但已转移、隐藏的赃物进行追查、收缴，即将犯罪分子违法所得的一切财物强制收归国有。责令退赔，则是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者损坏的，责令其按违法所得财物的价值进行退赔(17)何帆：《刑法注释书》，中国法制出版社2019年版，第93页。，其法律依据是《刑诉解释》第176条和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》。而追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。需要注意的是，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

我国现行法律和司法解释对被害人追赔程序的规定存在不少问题，这不仅源于理念上对被害人财产权保障的轻忽，而且相关法律规定也比较笼统，还有很大的一部分原因是司法实践中对刑事追赔、附带民事诉讼以及另行提起民事诉讼之间的混淆导致的。

(二)追缴与责令退赔的性质辨析及功能定位

追缴和责令退赔的混淆使用，长期存在于司法实践中。浙江省高级人民法院曾对省内75个法院的450份刑事判决书进行抽查，这些包括一审、二审和再审的判决书，其中混用“追缴”“责令退赔”的现象比比皆是。(18)参见刘延和：《关于刑事追缴、责令退赔和没收适用情况的调查》，载最高人民法院刑事审判第二庭编：《经济犯罪审判指导》(总第6辑)，人民法院出版社2004年版，第132-137页。因此，我们要在厘清追缴和责令退赔的基础上，再对被害人追赔程序进行深入分析。

在全国的司法实践中，判决主文里对这两者的运用与表述也很不规范，例如，“违法所得予以追缴，不足之数责令退赔”(19)参见上海市奉贤区人民法院(2016)沪0120刑初1883号刑事判决书。，但此处对两者的范围、数额没有具体表述，且将责令退赔作为追缴的补充手段也是不合理的。又如，“被告人杨某违法所得80000元予以追缴，责令退赔给受害人吴某80000元”(20)参见菏泽市牡丹区人民法院(2017)鲁1702刑初986号刑事判决书。，这里则将追缴与责令退赔完全混为一谈，混淆了两者的性质和适用范围。再如，“被告人陈某未退赔的48947元，继续追缴，发还被害人”(21)参见成武县人民法院(2017)鲁1723刑初277号刑事判决书。，既未写明被告人已退赔数额，发还被害人的具体对象也不明确，继续追缴的主体也不明确。还有，“赃款人民币六十万元继续予以追缴”(22)参见武汉市硚口区人民法院(2017)鄂0104刑初226号刑事判决书。，并未明确追缴之后的处理方式，并且“继续追缴”能否出现在判决主文中，并作为涉案财物的执行依据存在很大争议。

为防止上述混乱，我们认为，应当明确追缴和责令退赔的性质，这不仅能够进一步规范被害人追赔程序，也是界分两者的前提和关键。追缴应当属于程序性的处置措施，是公安司法机关针对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴的过程。而责令退赔则属于实体性处置措施，是在犯罪分子将违法所得的财物使用、挥霍或毁坏的情况下，法院责令其按照违法所得的价值进行赔偿的强制性处置方式。

与此同时，还应当明确追缴和责令退赔的功能定位。追缴既然是程序性的处置措施，其功能定位应当是对涉案财物进行后续实体性处置的前置程序，不应将追缴与没收、返还被害人等实体性处分措施混为一谈。而对责令退赔来说，功能定位需要进一步明确，即要分清责令退赔与判处赔偿经济损失的关系。判处赔偿经济损失的规定在《刑法》第36条，其与责令退赔虽然同属于保障被害人财产权利的司法行为，但两者却存在显著的区别：责令退赔是一种司法机关可以主动行使的处分措施，即法院可以在诉讼过程中责令犯罪分子退赔，而判处赔偿经济损失则是在被害人提起附带民事诉讼的前提下，法院根据诉请作出的处分性判决。陈兴良教授认为此处的判处赔偿经济损失属于“民事性的非刑处置”。(23)参见陈兴良：《规范刑法学》上册(第3版)，中国人民大学出版社2013年版，第344-345页。对于法院而言，判处赔偿经济损失是一种“被动”行使的司法行为，而责令退赔则属于“主动”行使的司法行为，两者有质的不同。

(三)对被害人追赔程序的检视与分析

既然返还、退赔和附带民事诉讼的根本目的在于为被害人的民事权利提供救济(24)参见纪格非：《刑事涉案财物处置程序中的案外人权利保护》，载《法学杂志》2020年第8期。，那么在被害人追赔程序中，就应当进一步厘清追缴、责令退赔、附带民事诉讼以及另行提起民事诉讼之间的关系。

附带民事诉讼，除上引《刑事诉讼法》的规定外，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中第5条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”

此外，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中第5条第2款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”这里明确了针对被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失的可以另行提起民事诉讼的情形。但该司法解释已于2015年《最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件(第十一批)的决定》所废止，现已失效，而刑事诉讼法及相关司法解释也未针对此问题进一步作出明确的规定，因此，对于追缴或退赔后不能弥补损失的情况，被害人向法院另行提起民事诉讼的，法院是否应当受理仍然存在较大分歧。(25)参见黄应生：《〈关于适用刑法第六十四条有关问题的批复〉的解读》，载《人民司法》2014年第5期。对此，最高人民法院的相关观点中也存在两种截然相反的意见：

其一，认为法院不应受理。即在经过追缴或退赔后，被害人仍不能弥补损失的，不能另行提起民事诉讼。其主要理由是，因被告人已无退还或者赔偿能力，此时被害人另行提起民事诉讼，很大程度上将会获得无执行可能的“空判”，不仅增加当事人的讼累，而且影响裁判的权威性，对纠纷的解决无益。若发现被告人仍有违法所得未能追缴或者仍有退赔能力的，由司法机关继续依法追缴或者责令退赔即可，也不必由被害人另行提起民事诉讼。(26)参见江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第431页。

其二，认为法院应当受理。这一观点认为，虽然《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已被废止，但该司法解释第5条的规定其实是合理的。因为在刑事案件中，被害人要靠司法机关来继续追缴或者责令退赔，会明显存在公权力主动性不足、权力行使不力或不当，以及犯罪分子不退赔等问题。因此，被害人提起民事诉讼的权利不能因为上述非自身的外在因素而丧失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，刑法以及相关的司法解释赋予被害人多元化的救济途径，其中包括向人民法院提起民事诉讼，对于维护被害人的合法权益具有正当性。(27)参见江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第434页。

此外，裁判案例赋予被害人另行提起民事诉讼的权利。在(2017)高法民再304号和(2017)最高法民申4094号案件的裁判文书中，最高人民法院认为，赋予被害人向人民法院提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益，即刑事追赃与民事诉讼不应当是非此即彼的关系，而应是互补的关系。因此，在通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，应当赋予被害人另行提起民事诉讼的权利。

综上，在追缴和责令退赔中，主要由公安司法机关承担查找、保全涉案财物以及确定涉案财物权属的诉讼义务，对于被害人的财产损失则以主动的司法行为作出，无需被害人提出申请。而在附带民事诉讼中，被害人应提起附带民事诉讼，并承担举证责任，还可申请或依职权采取财产保全措施。而另行提起民事诉讼，被害人要在刑事诉讼终结后，就追缴和责令退赔未能弥补损失的部分单独提起诉讼。其中，对于犯罪行为给被害人造成的损失，以及经过追缴或责令退赔已经获得赔偿的部分，已经生效且确定的刑事判决主文部分对民事诉讼具有预决力，被害人无需就此事实再行举证。(28)参见纪格非：《我国刑事判决在民事诉讼中预决力规则的反思与重构》，载《法学杂志》2017年第3期。

四、涉案财物处置的诉讼体系化探索

上述我国涉案财物处置的三种程序，因其兼涉民刑程序的特性，无论立法还是司法，均未形成一套完整的诉讼化体系。因此，需要建构刑事追赔程序与民事诉讼程序相互衔接、配套互补的诉讼体系，才能全面维护被害人及相关权利人的合法权益。

(一)确立正当法律程序的理念

源自英美法系国家的正当法律程序(due process of law)，是一项极其重要的法律理念。按照《布莱克法律大辞典》的界说，正当法律程序，是指法律程序的实施要符合既定的保护与实现个人权利的原则，任何权益受到判决影响的当事人均享有获得合理的告知、获得听审机会以及提出主张和抗辩的权利。(29)See Bryan A.Garner, Black′s Law Dictionary，9th ed，West Publishing Co.，2009，p.575.

从上述对刑事涉案财物的处置方式来看，无论是实体性质的处置，还是程序性质的处置，毫无疑问均属国家行使公权力的行为。而针对涉案财物的查封、扣押、冻结措施，也属于公权力对于个人财物的强制干预，至于将涉案财物进行没收、返还被害人，更属于对涉案财物进行的国家强制处分行为。因此，应当对公权力进行程序控制，是正当法律程序的题中之义。

如前已述，保障公民的财产权是人权保障的重要内容。我国《宪法》第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”与此相应，我国的《民法典》中也进一步确立了对公民财产权的保护。质言之，不当的涉案财物处置，不仅会给公民造成财产上的损失，还可能造成司法公信力的下降以及公权力的滥用及滋生腐败。美国大法官道格拉斯(Douglas)就认为：“正是程序决定了法治与恣意人治之间的主要区别”。(30)转引自陈瑞华：《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第一卷)，法律出版社1998年版，第23页。因此，在涉案财物处置中，应当确立正当法律程序的理念，进一步规范涉案财物处置程序的正当化，实现程序控制，以有效保障涉案财物利害关系人的财产权益。

(二)以司法审查原则为路径

现代法治国家也被称为“司法国家”或者“裁判国家”，这是对现代社会中司法权重要性的浓缩表达。“司法国家”的典型特征及核心要素是确立司法审查原则，即由法院对国家行使公权力的合法性进行审查，以保障个人权益，防止国家强制权力的侵害。(31)参见万毅：《刑事诉讼中被追诉人财产权保障问题研究》，载《政法论坛》2007年第4期。除非在确有必要的情况下，才允许国家的强制性权力干预公民的一般权利。但是，为了防止国家权力过度扩张进而导致对公民个人权利的侵害，一方面必须对国家的强制权明确予以划分和限制，另一方面必须由法院对强制权力进行审查，使公民在其权利受到公共权力干预时获得必要的保障。(32)参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第6页。

我国刑事诉讼法并未全面确立司法审查原则，这在涉案财物处置的过程中体现得尤为明显。可以说，正是由于司法审查原则的缺位，是造成先行处置程序、判决前返还程序以及被害人追赔程序中诸多问题存在的根源。因此，在刑事涉案财物处置程序中应当确立司法审查原则，同时完善审前、审判及执行一系列阶段的制度设计。

(三)涉案财物处置的诉讼体系化

我国对涉案财物处置的程序显得零散而不成体系。由于涉案财物处置是国家限制或者干预公民应受宪法保障的财产权的干预处分，因此，实体上应遵循法律保留原则和比例原则等合法性正当事由，同时在程序上应当贯彻法律正当程序原则，赋予涉案财物处置的相对人相应的程序性权利，并以司法审查原则为路径，充分利用现有制度中的程序设置，对接刑事诉讼和民事程序的制度设计，探索并构建起以刑事救济为主，民事救济为辅，两者互为补充的诉讼体系。

1.被害人赔偿优先原则

在涉案财物的处置程序中，应当将被害人作为诉讼主体之一加以重视。一方面，保障被害人对其财产损失应有的求偿权，避免因财产权益被侵害而造成“二次被害”；另一方面，出于定纷止争，维护法秩序统一的目的，避免被害人的权利被侵害而引发的二次诉讼，符合诉讼经济、程序安定的理念与价值。

被害人赔偿优先原则，实际上是一种诉讼价值的权衡与选择，即当被害人的求偿权和国家的财产刑罚发生法律责任的竞合时，应当将被害人的求偿权放在首位。这在我国立法中体现为《刑法》第36条的“赔偿经济损失与民事责任优先原则”，明确了因犯罪行为使被害人遭受经济损失的，应当判处赔偿经济损失。当犯罪分子在承担民事责任的同时还被判处罚金的，其财产不足以支付或被判处没收财产的，应当将对被害人的民事赔偿责任放在优先地位。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条也对此进行了重申和细化，从中体现了国家优先保护被害人个人财产权益的理念：“个人的利益高于国家财政利益。刑事损害赔偿优于罚金，这并非世俗法律的规定，而是理性的选择。”(33)[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方、陈兴良等译，中国人民公安大学出版社1993版，第64页。在联合国大会的《为罪行和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》第9条，要求各国政府审查他们的惯例、规章和法律，以保证除其他刑事制裁外，还应当将损害赔偿作为刑事案件一种可能的判决方法。为此，欧美许多国家都将犯罪人对被害人进行赔偿确立为一种独立的刑罚方法，以此来保障被害人优先获得充分的民事赔偿。(34)参见兰跃军：《论被害人民事赔偿优先执行》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。因此，对于同一财产标的来说，若同时存在民事与刑事执行时，应当优先保障被害人的执行。具体又有以下两方面：

第一，就涉案财物中的动产而言，对于已被扣押的因犯罪行为而损失的动产，在权利状态明确，即有明确的被害人且不抵触第三人的请求权时，当不存在程序障碍时，如果出于证据保全功能扣押的财物已经调查并固定证据且不需要原物，已无证据保全的必要时，应当及时返还给被害人，不应以被害人取得赔偿的执行依据为必要条件。对于原物损失或者灭失的，可以允许被害人另行提起民事诉讼请求赔偿。

第二，就涉案财物中的不动产而言，若该不动产上存在抵押权，被害人有权主张抵押权的优先次序。当涉案财物已被扣押的情况下，被害人因遭受犯罪行为侵害请求民事赔偿，对同一不动产申请采取财产保全措施，被害人有权在该不动产上主张民事保全的抵押次序优先于刑事保全抵押，也即被害人应当享有抵押的优先受偿权。

2.利害关系人的参加之诉

在涉案财物处置过程中，被害人作为处置程序的诉讼主体，其权利可以得到保障，但若涉案财物的处置过程侵犯到案外的利害关系人，则需要有专门的程序将其作为诉讼主体引入处置程序之中。德国刑事诉讼法中称之为第三人诉讼参与制度(Verfahrensbeteiligung)(35)此规定出自《德国刑事诉讼法》第431条。参见《德国刑事诉讼法》，连孟琦译，元照出版有限公司2016年版，第391页。，该第三人被称为没收参与人，其中包括狭义没收参与人(Einziehungsbeteiligter)以及利得没收参与人(Verfallsbeteiligter)。在狭义没收程序中，存在两种情形，一是涉案财物中有物品属于被诉人之外的其他人所有，二是其他人对物品享有权利。同理，我国涉案财物处置过程中的利害关系人，要具备四个要件方能成为适格主体：一是属于本案被告人之外的行为人，但不包括本案未经起诉或另案处理的其他犯罪行为人；二是属于本案被害人之外的行为人，不属于犯罪行为直接侵害或造成损害的对象；三是在本案立案之前，即对本案涉案财物中的物品享有所有权或其他权利；四是涉案财物处置程序中存在对其权利妨害的情形。参照德国刑事诉讼法中的第三人参与之诉，我们认为，在我国的涉案财物处置过程中，利害关系人应当享有以下三方面的诉讼权利：

第一，参加诉讼的权利。在刑事涉案财物处置过程中，凡涉及对利害关系人财物的处分行为，法院应当通知利害关系人参加诉讼。德国刑事诉讼法称其为参与命令(Beteiligungsanordnung)，但这属于利害关系人的权利而非义务，因此利害关系人可以声明放弃参与诉讼。如果有事实表示某人可能成为涉案财物处置的利害关系人时，应自侦查程序开始享有参与诉讼的权利。利害关系人应当享有等同于被害人的一切诉讼权利，若是在依法通知利害关系人到庭参加审判但仍未到庭的，可以在其缺席情形下审理。

第二，委托律师进行代理的权利。利害关系人作为诉讼主体参加诉讼，具有相当于被害人的诉讼地位。因此，利害关系人可以在程序的任何阶段书面委托律师作为自己的诉讼代理人。诉讼代理人应当享有被害人的诉讼代理人享有的一切诉讼权利。

第三，获得救济的权利。若是在裁判中对利害关系人主张权利的涉案财物判决没收的，利害关系人有权独立提起上诉，上诉的审查范围应当限于对利害关系的没收是否存在正当理由。若是在执行过程中，利害关系人认为刑事裁判中对涉案财物的认定和处理存在争议的，我国现行法律规定可以向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。(36)参见《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条规定。笔者认为，因为涉案财物的处置问题，就告知异议人申请启动审判监督程序进行处理而言，不仅启动难度大，而且不符合诉讼经济和程序安定原则，因此应当引入民事诉讼的案外人执行异议制度，其正当性基础，不仅在于涉案财物处置的公正化，而且在于对物之诉发展的法治化。(37)参见李奋飞：《刑事诉讼案外人异议制度的规范阐释与困境反思》，载《华东政法大学学报》2021年第6期。对于在执行过程中，利害关系人对刑事裁判中的涉案财物的认定和处理提出异议的，可以向执行法院提出执行异议，由法院对异议进行审查，若是异议的理由成立，则裁定中止执行；若是异议理由不成立，则裁定驳回。利害关系人和被害人对于裁定驳回的情形，又可以细分为两种情况，一是认为原判决、裁定本身存在错误的，则依照审判监督程序办理；二是认为与原判决、裁定无关的，可以提起案外人异议之诉。利害关系人对于执行标的物有足以排除强制执行的权利，则可以通过异议之诉阻止对该标的物的执行。此外，通过将刑事判决书中涉案财物的处置结果区分为公法债权与私法债权，并通过单独制作判决书的方式确定具体的执行内容，涉案财物的处置程序将获得更显著的独立性。(38)参见纪格非：《刑事涉案财物处置程序中的案外人权利保护》，载《法学杂志》2020年第8期。

3.事后救济程序

对涉案财物的处置中，若已经发生法律效力的裁判对被害人或者利害关系人的财产予以没收，此时的裁判已经生效，没收客体的权利于确定时发生移转，该标的物将归国家所有。虽然，如前所述，对被害人采取赔偿优先的原则，但司法实践中经常发生在对涉案财物进行裁判宣告及执行完毕后，被害人或利害关系人才出现并提出异议，主张其对已被宣告没收的客体有物上请求权。对此，德国刑事诉讼法中专门设置了事后撤销程序(Nachverfahren)(39)参见《德国刑事诉讼法》第439条、第441条及第442条。《德国刑事诉讼法》，连孟琦译，元照出版有限公司2016年版，第399-400页。，为被害人或利害关系人在事后突破狭义没收或利得没收宣告的确定力提供一定的可能性。可以看出，事后撤销程序是为突破已有确定力的没收宣告而设置的非常救济程序，据此，其审理范围也应以撤销没收宣告的裁判争点为限。若是没收参与人的权利主张与裁判中确定被告人的罪责问题缺乏法律上的关联性，就没有必要将救济程序中的审理范围延伸到原裁判中的罪责问题。(40)参见《德国刑事诉讼法》第437条。《德国刑事诉讼法》，连孟琦译，元照出版有限公司2016年版，第396页。同时，出于程序安定的考虑，事后撤销之后有主观期限与客观期限的限制，前者是申请人应当在得知确定裁判之日起一个月内提出声请；后者是当裁判确定超过两年并且执行已经终结的时候，则无法再提出事后撤销之诉。

从诉的性质来看，事后撤销之诉兼具确认之诉与形成之诉的双重性质，需要提出诉讼的当事人证明以下事实：裁判确定时其对物品享有权利，而该权利被裁判所侵害或者不再存在，并且当事人非因自身原因未能在第一审程序及上诉审程序中维护其应有的诉讼权利。事后撤销的提出，不影响判决的执行，但是法院可以决定延期执行或者中断执行。(41)参见《德国刑事诉讼法》第360条。《德国刑事诉讼法》，连孟琦译，元照出版有限公司2016年版，第334页。从事后撤销之诉的法律效果来看，若是声请合法且有正当理由的，法院应当在事后撤销程序中撤销对声请人已经作出的没收宣告，此时，对涉案财物的处置将恢复到裁判确定之前的状态；若是声请人所主张的权利缺乏证据证明的，法院将以声请无理由而驳回请求。此外，出于诉讼经济的考虑，若事后程序的进行有可能会导致不适当的耗费，则法院在作出裁判前，可以经检察院同意而直接撤销狭义没收命令。(42)参见《德国刑事诉讼法》第439条第5项规定。《德国刑事诉讼法》，连孟琦译，元照出版有限公司2016年版，第398页。径行撤销可以由法院在事后程序系属中的任何阶段以裁定形式作出，并且具有与终局裁判相同的法律效力。

不难看出，事后程序为被害人和利害关系人的财产权利提供了相对完善的保障，并且为此专门设置了具有针对性的非常救济程序，不仅保障了被害人和利害关系人参加诉讼和听审的权利，也在很大程度上解决了涉案财物处置中对于被害人和利害关系人的权利空置和救济不足的问题。

其实，在我国的现行立法中，存在与之相类似的救济程序，有必要将民事诉讼中的第三人撤销之诉加以适当改造，保留其非常救济程序拥有的内质，使其在涉案财物的事后救济中发挥出更为强大的复合功能。