召公理讼与西周法官理想型——《诗经·行露》新释、解读与今鉴

李 平

众所周知，孔子《诗》教始诸性情，发于王政而通达天地万物。王政之中刑政、狱讼居其一端，两者非止于按法而治，更在于臻于和合于大道。《诗经》中有不少篇章与刑政、狱讼有关，通说以为与召公理讼相关的《行露》便是其中之一。(1)如《小雅》之《雨无正》《小宛》，《大雅》之《瞻卬》《皇矣》《抑》以及《国风》之《甘棠》《行露》等。参见陶钟灵：《〈诗经〉所载西周春秋法制及其后世影响》，载《法学研究》2011年第6期。且在后世追述中，召公奭被视为理讼者的“理想型”，但由于缺乏直接记录而仅对其有近乎朦胧的印象。究竟召公如何理讼，又如何藉由理讼而彰显周王朝的德化却始终不得确知。既然是一首和狱讼有关的诗，《行露》如何彰明召公所宣示的法官“理想型”，召公究竟如何理讼？这种召公式传统理讼者对理解、塑造现代中国式的法官身份、角色和功能是否有所助益？所有这些，都可以疏解《行露》为基础获得新识。下文即欲从重新阐释《行露》入手，探究上述一系列问题，并尝试获得对理解和反思当下法官角色有所裨益的认识。

一、《行露》的解释困境

《诗经·召南·行露》三章，首章三句，二、三章各六句，文曰：

厌浥行露，岂不夙夜？谓行多露。

谁谓雀无角？何以穿我屋？谁谓女无家？何以速我狱？虽速我狱，室家不足！

谁谓鼠无牙？何以穿我墉？谁谓女无家？何以速我讼？虽速我讼，亦不女从！(2)本论所引《诗经》原文及毛诗序、《毛传》《郑笺》《孔疏》俱本自李学勤主编：《十三经注疏·毛诗正义》，北京大学出版社1999年版。为避文繁，下不一一出注。

对于本诗的解释，今文三家说各异，今文说与毛传有别，郑笺与毛传相离，宋儒以后疑经立新说，近现代文史家理解千差万别。(3)对此，笔者参照了《韩诗外传》《毛传》《郑笺》《孔疏》、朱子《集传》、王先谦《诗三家义集疏》、方玉润《诗经原始》、马瑞辰《毛诗传笺通释》、高亨《诗经今注》、程俊英《诗经注析》、周振甫《诗经译注》等书中给出的解说。考诸旧注，似乎只有两个比较确定的共识：一是该诗与召公理讼有关；二是诗的内容系女子对男子非礼婚约的控诉。然而两者又都存在显而易见的解释困境：其一，《行露》全诗片言不及召公，且只见到男子霸凌与女子控诉，何以知此是为召公而作？其二，既然只见恶行与控诉，直接反映出社会乱象，孔子为何以之为“正风”？往旧论说均无力予以解决，甚至在变相加剧上述困境(4)其实旧注诸说还造成并陷入了其他一些更细节化的解释困境，将在之后随文指出。，于是有理由怀疑：是否前贤对《行露》的理解存在某种“根本性”的差错？上述困境具论如下：

《行露》在《甘棠》之后，同属于《召南》，为召公德化之征显。历代注家对《召南》的整体认识大体一致，曰：“《周南》《召南》，正始之道，王化之基”(《诗序》)。“惟《周南》《召南》亲被文王之化以成德”，“二篇独以风诗之正经”。(5)朱熹：《诗集传》，中华书局2011年版，第2页。

召公之德通常与理狱讼联系在一起，或者说由理讼表现出来，后世经常把召公当作理讼者的“理想型”来看待。这些都是传统儒生共遵的前提(6)传统文史家中对《行露》主旨做比较特别理解的诸说，参见刘毓庆等编：《〈诗经〉百家别解考》，山西古籍出版社2002年版，第200-203页。，近年来也越发得到学界重视和认同。(7)当然也零星存在不同意见，例如王元明认为：“《甘棠》一诗，是召南人民歌颂召伯虎的。《行露》一诗列于《甘棠》诗之后，当基本上与《甘棠》诗作于同时或稍后，即周宣王时期。召伯虎曾历仕周厉王、周宣王。”参见王元明：《从〈诗经·召南·行露〉一诗看周代的诉讼》，载《法学研究》1984年第3期。但此说并没有获得广泛认同。上述看法最主要的依据之一是《行露》之前的《甘棠》篇。但是《甘棠》的内容却只及召公而不及狱讼和理讼。如《毛诗序》云：“《甘棠》，美召伯也。召伯之教，明于南国。”持《鲁诗》说的司马迁记曰：“召公之治西方，甚得兆民和。召公巡行乡邑，有棠树，决狱政事其下，自侯伯至庶人各得其所，无失职者。召公卒，而民人思召公之政，怀棠树不敢伐，哥咏之，作《甘棠》之诗。”(《史记·燕召公世家》)

之后的郑笺、孔疏及其他主流论说谈到了召公在甘棠下理讼之事，如郑笺释《甘棠》首句时云：“召伯听男女之讼，不重烦劳百姓，止舍小棠之下而听断焉。”若仅以《甘棠》的内容观之则全无所本，所以这个判断的依据显然不在《甘棠》本身。准此，孔疏的说解便值得注意：

云知听男女讼者，以此舍于棠下，明有决断。若余国政，不必于棠下断之，故《大车》刺周大夫，言古者大夫出听男女之讼，明王朝之官有出听男女狱讼之理也。且下《行露》亦召伯听男女之讼。以此类之，亦男女之讼可知。

是可见，传统经史学家已经认定《行露》所示的案件就是召公理讼诸案之一，甚或是最具代表性者。

《行露》诸注疏与上述推论并无二致。如《毛诗序》云：“召伯听讼也。衰乱之俗微，贞信之教兴，非礼之男，不能侵陵贞女也。”孔疏亦曰“《行露》召伯听讼，察民之意化耳”。这些似足以印证《行露》与召公理讼之间的关联。然而只就《行露》三章的内容而言，首章可目之为渲染之用，后两章则为本诗主体部分，传统注疏大体上均合于孔疏的思路，以之为“此彊暴之男侵陵贞女，女不肯从，为男所讼，故贞女与对，此陈其辞也”。也就是说，人们习惯于将后两章看作是女子在诉讼过程中自我辩护的陈词。依此无论据传统注疏抑或是现代阐释纵观《行露》全诗，均找寻不到理讼者(即召公)的踪迹。(8)由于旧注多有难以圆融处，故不乏全盘否定而另辟蹊径者，如清人方玉润以之为“士处贫困而能以礼自持”。参见方玉润：《诗经原始》，中华书局1986年版，第103页。近人高亨云：“妇人因为她的丈夫家境贫寒，回到娘家就不回家了。”高亨：《诗经今注》，上海古籍出版社1980年版，第21页。余冠英看作“强横的男子硬要聘娶一个已有夫家的女子”。参见余冠英：《诗经选本》，人民出版社1979年版，第14页。这些新说乍看在理，却同样难以达至义理上的圆融，且往往较之毛传、郑笺更经不起推敲，因而未获广泛认同，而且同样无法解释《行露》中缺少理讼者的困境。于是不免会陷入以下困境：一篇意在称颂召公理讼的诗作，理讼者完全缺席，而且也不见裁断；非礼之男自以其非礼为是而发起恶人先告状式的诉讼，贞正女子被迫卷入而做出极为无奈的自陈，何以彰明文王之化与召公之德？再者，一名弱女子因守礼而致被迫当庭自辩，无论如何都不能反映出主审者乃至政权掌握者有德，反倒更近乎对政局的讥讽而非称颂。这些既与《行露》“正风”的定位相左，也是造成若干注家倾向于认为本诗意在表彰女子守礼，而不正面解释《诗序》何以言“召伯听讼”，以及本诗何以颂美召公的最直接原因。(9)参见方苞：《望溪先生文集·读行露》，上海涵芬楼藏戴氏刊本，第7-9页。然而侧重表彰女子贞正，又不足以表明男子之非礼不为“文王之化”所致。对此，朱熹曾有一段解嘲式的表述：“汉广游女，求而不可得。行露之男，不能侵陵正女。岂当时妇人蒙化，而男子则非！亦是偶有此样诗说得一边。”(10)黎靖德编：《朱子语类》，中华书局1986年版，第2098-2099页。

总的来说，除了召公缺席之外，旧说尚存在解释困境如下：其一，将全诗作为女子控诉之辞，说女子因为男子礼数，即“室”“家”不备而不履行婚约，却没有提供解决方案，仅仅反映倚强凌弱的社会现实，与正风不合；其二，顺着前一点，雀角穿屋、鼠牙穿墉的意象无法与女子的诉求相契合，甚至是在作出完全相反的表达。而上述种种又与汉代以来解诗诸家共同的前提，如正风、召公理讼、德化等不相容。这让人不得不怀疑先贤对《行露》的疏解是否出现了偏差。

二、《行露》新释与隐义发凡

如果我们转换视角，即顺着旧注提供的背景和史迁所记来理解《行露》，将之视为《甘棠》所颂美的一例，但把诗的后两章看成召公作为主审官理讼时的判词，之前提到的所有困境俱可涣然冰释。为了便于讨论，先对照原文作出尽可能直白的今译如下：

二章：谁谓雀无角？何以穿我屋？谁谓女无家？何以速我狱？虽速我狱(11)“狱”即今之诉讼义。孙诒让考曰：“《诗·召南·行露》次章云‘何以速我狱’，末章云‘何以速我讼’，非一争罪、一争财也。凡狱讼对文者，皆讼小而狱大，本无争财争罪之别。盖凡以小事相争者，所竞既小，其罪甚轻，不必具要辞，直身至官质之而已，故经云‘以双方禁民讼’，明讼者身两至即足听断也。”参见孙诒让：《周礼正义》，中华书局2013年版，第2749页。，室家不足！

今译：(召公斥责原告男子：)谁说雀无喙(12)历代注疏多按字面释“角”，致句义不明。高亨据何楷《诗经世本古义》、俞樾《群经平议》和闻一多《诗经通义》训“角”为“嘴”，其说是。参见高亨：《诗经今注》，上海古籍出版社1980年版，第22-23页。，若是无喙怎能穿凿我的房屋？谁说你没有“家”，若是没有怎会招致我来审理狱讼？纵使你能致我来亲理此狱讼，你想光凭着“室家”胜诉理据不足。

三章：谁谓鼠无牙？何以穿我墉？谁谓女无家？何以速我讼？虽速我讼，亦不女从！

今译：谁说鼠没有牙齿，若它无牙怎能穿透我的围墙？谁说你没有“家”，若是没有怎会招致我来审理此狱讼？纵使以你的身份能够让我来理此狱讼，我也不会满足你的诉求。

按此，《行露》二三章乃是召公驳斥男子仗着自己有家、室家而发起的诉讼。诗中的“家”“室”两词最为难解，且对理解诗义又至关重要。据“雀有角”引起“穿我屋”；“鼠有牙”引起“穿我墉”，“有家”应是招致(“速”)召公来理此讼的诱因。若按通说，男子礼数不备而欲强行与女子完婚，引女子不从而发起诉讼，则男子不可能以“室家之道”作为诉讼理据，只能指控女子不履行婚约。按此认为男子有“家”而致召公亲理狱讼就不通了，因为他恰是违反“室家之道”者。所以将家、室家解释为婚嫁之礼于文义不通。

陈智贤的解释颇具启发性，他认为：“如果从产生这首诗的历史背景以及诗本身的前后文义来看，这里的‘家’‘室’两字似应分别解作‘卿大夫之采邑’和‘家资’较为确切。”(13)陈智贤、袁宝泉：《〈行露〉旧释质疑》，载《中山大学学报》1982年第4期。此即是说，有家、室家意味着超乎庶人之上的贵族身份。这名男子所以能致召公来主审便是缘于他的贵族身份。而贵族可以发起由周王指派主审者的特别法庭审理的诉讼，在西周确是常制。(14)详情参见下文之四(二)节。可召公却直截了当地申明贵族身份并不足以保证他获得胜诉，即“室家不足”。这个态度在诗的二三章中表现得非常明晰且统一：尽管承认既有的政治社会体制和诉讼制度，即贵族可寻求在特别法庭起诉，但极力宣示较之于“礼”，所有这些原有的外部条件和标准，甚至王法都应处于下位。

至此，意象化的雀角穿屋和鼠牙穿墉之“比”的内涵方可理解。“我屋”“我墉”之“我”乃召公自谓。雀、鼠意指发起狱讼的男子。屋和墉，明喻致召公组织特别法庭的制度边界，它们显然已为原告男子藉由室家身份突破，暗喻召公心中对是非、价值标准的底线。很明显该男子仅凭着合法而做出不合礼行径，甚至为之公然兴狱讼挑战了召公的这层底线。

以前论为据，不妨回头再来理解《行露》的首章。以往对这章意象的阐发与后两章义理上难以融洽。(15)对此间差异，黄焯业已详为发明。参见黄焯：《毛诗郑笺平议》，上海古籍出版社1985年版，第16-18页。又因为章句不齐且与后章难于联贯，自宋代王柏便开始怀疑诗有错简，并据《列女传》说：“召南申人之女，许嫁于郑，夫家礼不备而欲娶之，讼之于理，遂作二章，而无前一章也，乃知前章乱入无疑。”(《诗疑》)孙作云进一步推论《行露》后二章为单独一篇，前三句为另一篇诗的一章，因错简而误合在一起。(16)相关诸说参见翟相军：《〈诗经·行露〉脱句小考》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》1985年第1期。造成歧见纷纭的主因当在对后两章理解自始有误。

首章“厌浥行露，岂不夙夜？谓行多露”，文面义为：大路为露水沾湿，为什么不早晚赶路呢？就是畏惧者路上多露。(17)参见马瑞辰：《毛诗传笺通释》，中华书局1989年版，第85页。全章的意象所指，春秋时人其实已有发明：据《左传》僖公二十年：

冬，楚斗谷于菟帅师伐随，取成而还。君子曰：“随之见伐，不量力也。量力而动，其过鲜矣。善败由己，而由人乎哉？《诗》曰：‘岂不夙夜，谓行多露。’”

《左传》襄公七年载：

冬十月，晋韩献子告老。公族穆子有废疾，将立之。辞曰：“《诗》曰：‘岂不夙夜，谓行多露。’……无忌不才，让，其可乎？请立起也！与田苏游，而曰好仁。……”

两段引用申明了两层意涵：一是善败由己，二是行事者须有所顾忌。(18)参见艾海青：《〈左传〉引〈诗〉研究》，广西师范大学2007年硕士论文，第47页。二者都与旧注设置的诗文为守礼女子自陈之辞的基调难以相容，于是后人但以东周时人引《诗》惯于作任意解释为由，在释《行露》义时将上述两段所发义理弃于不顾。但若将诗的后两章理解为召公对原告男子的训诫，则于理大通了：召公一面告诫男子善败由己，意在让他自省自律，检点作为，莫仗势欺人而败坏了室家贵族之名；一面训诫该男子不可妄为，当顾及德礼。

以上述疏解为据，明显可见召公意在将德礼而非身份乃至一般性的法律(或合法的婚约)树立为最高的是非和价值标准，其中的“德”义自然也就彰显无疑了。

三、《行露》中的礼、法、德冲突

如果从诗中读到了召公不徇官官相护之私而主持公道，以及崇尚德礼等，可算把握住了《行露》作为“正风”的要义。但是对于理解传统法律文化而言，更需认识到诗中召公理讼呈现出的两组矛盾：一是礼、法矛盾；二是德位、德礼矛盾。

(一)礼、法之间

古今学者公认《行露》写的是男女为了婚姻事打官司，案件背景见诸：

召南申女者，申人之女也。既许嫁于酆，夫家礼不备而欲迎之，女与其人言：“以为夫妇者，人伦之始也，不可不正。传曰：‘正其本，则万物理。失之毫厘，差之千里。’……女终以一物不具，一礼不备，守节持义，必死不往，而作《诗》曰：“虽速我狱，室家不足。”言夫家之礼不备足也。君子以为得妇道之仪，故举而扬之，传而法之，以绝无礼之求，防淫欲之行焉。又曰：“虽速我讼，亦不女从。”此之谓也。(《列女传·贞顺·召南申女》)(19)更早的《韩诗外传》记载略同，见许维遹：《韩诗外传集释》，中华书局1980年版，第2页。

按此，男子因女子拒绝履行婚约而“讼之于理，致之于狱”，当事女子则以“夫家礼不备而欲迎之”，认为“轻礼违制，不可以行”。(20)旧注对诗文理解的差异并不妨碍此处讨论的主旨，故存而不论。既然存在如此明确的非礼，为何男子敢于以女子毁约为由提起诉讼？无非有两种可能：一是男子自信其行为合法；二是男子仗势欺人。几乎所有的注家都倾向于后一种解释，但理据古今有别。现代学者多欲以此彰显“旧社会”腐败堕落(21)参见王元明：《从〈诗经·召南·行露〉一诗看周代的诉讼》，载《法学研究》1984年第3期。，传统儒生的顾虑更深：一旦认定男子非礼的行为合法，意味着合法诉求不合礼，而女子的合礼诉求不合法，也就是礼、法之间存在冲突。对此，经生儒士感情上难以接受。于是就有了《毛传》通过设置复杂前提来为之弥合：“衰乱之俗微，贞信之教兴者，此殷之末世，周之盛德，当文王与纣之时。”孔《疏》进一步发挥作：

问者见贞信之教兴，怪不当有讼，故云察民之意而化之，何使至于讼乎？答曰：此篇实是讼之辞也。由时民被化日久，贞女不从，男女故相与讼。如是民被化日久，所以得有彊暴者，纣俗难革故也。言彊暴者，谓彊行无礼而陵暴于人。

如此一来，非礼之男发起合法不合礼的诉讼，乃是缘于殷商之法不合于礼。其中隐含的观念是法律的正当性理应建立在合礼的基础上。守礼而不惜对抗殷商王法的贞女于是成为“文王之化”的表征。但是这种解释在史传和今文三家诗说中俱不曾见，可见将非礼的王法归之于商纣过于牵强。

回到《行露》文本，诗文本身非但没有隐晦礼、法矛盾，相反诉讼出现并被“诗”化，本就以礼、法冲突为前提。那么是否应该认为诗作者非但无意遮掩矛盾，反而是有意识地把它凸显出来？若果然如此，一面是合于礼却违法的弱女子，另一面是合于法且有特权的贵族男子，这时作为主审者的召公就面临着巨大困境：如果男子胜诉，即认同法在礼上；如果女子胜诉则礼在法上。无论作出哪种选择都会宣示被周王朝认可的礼、法之间存在冲突，且无法调和。

让我们转换一下思路，恰是能够妥善处理如此具有“挑战性”的案件，方才足以彰显召公何以被看作是周代理讼者的理想型，且其“德”广为人们传颂纪念。按照这个理解进路，《行露》何以被遴选为《诗经》中召公理讼唯一的实例似乎更加具有了合理性。

(二)德位、德礼冲突

《行露》所含的第二重冲突可谓之“德位”与“德礼”冲突。首先须明确，西周及之前的“德”义和子学时代有很大差异。最初“德”只代表了相对关系中身份、地位居于上位者的状态、品性，并包含了神性(22)如晁福林认为至殷商时代人们“认为一切都是神灵赐予的结果，将‘德’定位于从天和祖先神那里有所‘得’”。参见晁福林：《先秦时期“德”观念的起源及其发展》，载《中国社会科学》2005年第4期。，但没有固定的伦理、价值义涵，故有“德音无良”(《邶风·日月》)之说。周初政治语境中更侧重恩德之义，通过上位者对下位者的恩赏来实现。德与身份层级之间存在正向对应关系，符合周初意识形态，即借助德—位对应关系来表明政权掌握者们较之庶众更为有德，以此印证和强化周人以德配天的政权正当性。在这个意义上，贵族由于身份、地位居上位而理应具有并表现出比一般人更高的“德”，也同时具有相应的特权。《行露》中的原告就秉持这种德观念，认为基于自己的德位(室家)获得特殊荫庇理所当然。

而召公则强调“室家不足”，即有德位并不足够，裁断依据也显然不在于合法，因为男子依据婚约(契约)的起诉本就以合法为理据。相反，召公是要藉此宣示比合法、德位更高的标准，即宗亲伦理为基础的礼，或曰德礼。这与周公摄政期间有意识地强化宗亲伦理，并以之为周王朝正当性根基的改革相吻合。联系《尚书·康诰》《酒诰》等篇可见，周公在“德”义中注入宗亲伦理原则作为最高价值标准，并以之为“质”建立礼、法等制度。这为整个宗周时代所遵从。(23)刘翔认为：“周代道德观念的中心内容是‘孝悌’，它是周代宗法政治制度的精神支柱。”参见刘翔：《由“德”字的本义论周代道德观念的形成》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》1986年第1期。周公之后的例证有如《大克鼎》铭“天子明德，显孝于神”，《历鼎》铭“肇对元德，孝友唯型”。至此“德”包含有德位、德礼和道理三重义涵，其中德位提供了基本社会结构标示，不同德位对应不同礼制(24)“德—礼”说，参见郑开：《德礼之间——前诸子时期的思想史》第二章第一节“德礼体系”，生活·读书·新知三联书店2009年版，第88-95页。，所有这些又都必以反映德礼之质为基础。

要将对“德”义的改造落实到观念(人心)层面，仅通过自上而下的立法和宣传远远不够，还需各种辅助性手段和机制，召公理讼无疑就是收效显著的举措之一。“德位”与“德礼”冲突质言之乃是王法与伦理孰为最高标准的冲突。召公的态度非常明确，就是认为“德礼”优于“德位”。所以尽管原告男子有德位，足以寻求特别司法程序，但这些都不足以与“德礼”抗衡。

四、西周法官的“理想型”及其落实

(一)作为“理”官的法官理想型

无论是采诗官、西周官方还是删《诗》的孔子，都有意识地保留了《行露》，此中深意值得挖掘。毕竟《行露》本身表明当时的社会治理并不尽善尽美。且如前文所示，召公理讼过程中还直接面临着至少两重足以昭示着政治不够完善的矛盾。是故深刻理解作为理官的召公形象必须把握两大要点：一是“理”，二是彰明周公之新“德”义，特别是此二者如何融会于“理讼者”这一角色之中。

由《行露》引申出来的问题是：无论案件如何审判，其内含之法、礼冲突，德位、德礼冲突终归并非“美”事。后世儒生倾尽所能尝试曲折说解予以粉饰和消解，然而终难自圆其说。他们的问题与理解《行露》一样自出发点便发生了错讹。事实上，治理过程中存在失序，出现礼、法，德、礼冲突，所有这些自始被当作了无法回避且必然发生的情况。(25)参考李平：《重估中国文化中的“讼”——以〈周易·讼〉卦为中心》，载《苏州大学学报(法学版)》2021年第2期。

接着就需要追问，为什么上述冲突不可避免？按照一般理解，传统中国文化当以“天人合一”“一理分殊”为总原则，即便现实中会出现差池，但至少理论上、观念中当是如此。由此，掌管政权的天子就是天命的表征和彰显，他所发布的王法，建构的王政和礼制自然应当共循一理而为之分殊，但这并不意味着各自分殊之“理”相互之间完全融洽。例如王法以政治权力和政治秩序为矢的，礼制以宗亲伦理和宗法关系为基础，民间礼俗以血亲伦理为本，这些可对应法理、伦理、情理等分理。由于它们有着不同的基设、旨归，又叠加了现实考量，因此只能相对且有限化地表征“一理”。有限性意味着分理以及它们演化出的制度、机制之间势必存在不洽甚至冲突。(26)“理一”与“分理”之间的冲突，以及在狱讼过程中对审判者的影响，参见李平：《传统中国审判机制的法理与道理——从刘锡彤断杨乃武小白菜案说起》，载《法制与社会发展》2017年第4期。例如脱生于祭祀仪制的周礼，按道理说本应是“德”的制度化表现，但现实中由于存在德位与德行不相契合的情况，故而德、礼间存在冲突、悖反实难避免。

正是因为这些殊理冲突必然出现，因此“理官”，也就是审判者才有了存在的必要性。这是理解《行露》和其中作为理讼者的召公，以及他所代表的理官理想型的基础和出发点。《行露》所示案件中，作为法官的召公在审理时的职能远远不止于依法作出孰是孰非的裁断，他更是在代表天子、政权，通过审判来调和、化解礼、法、德、情冲突。换句话说可谓是通过审判理顺事理、伦理、法理、情理之间的不洽。需要特别注意，与西方司法文化中法官作出非此即彼的是非判决迥异，召公所要做的不是面对诸分理作出取舍，而是要对存在冲突、抵牾的诸理加以会通，宣示伦理统摄，包容情理、法理、事理等分理的格局。通过这种宣示，一则可以强化周王朝有天命而知天理的正当性、神圣性；二则也意味着政权始终是世间最明理者，即掌握话语权；三则表明王政、德政、民生一以贯之。(27)参见李平：《传统中国审判机制的法理与道理——从刘锡彤断杨乃武小白菜案说起》，载《法制与社会发展》2017年第4期。所以召公理讼，乃至所有的理讼行为对于政权具有极其重要的意义。所以后来无论是儒家学说还是历代王朝的制度设置都在有意识地凸显狱讼在王政中的特殊地位。

从最根本上说，诉讼的主审官乃是理顺诸分理之间冲突，宣示天下一理和王政有理者。翦商之前周人已经意识到理讼之于王政的重要性，时为西伯的文王平虞芮之质可以看作周人有意识塑造的理讼“理想型”。《史记·周本纪》载此事作：

西伯阴行善，诸侯皆来决平。于是虞、芮之人有狱不能决，乃如周。入界，耕者皆让畔，民俗皆让长。虞、芮之人未见西伯，皆惭，相谓曰：“吾所争，周人所耻，何往为，只取辱耳。”遂还，俱让而去。诸侯闻之，曰“西伯盖受命之君”。……诗人道西伯，盖受命之年称王而断虞芮之讼。(28)相关记载还见于《诗经·緜》《尚书大传》《说苑·君道》等。

平虞芮之质成为了文王对殷商政策由阳奉阴违转向公然对抗的转折标志之一(29)参见王晖：《论文王平虞芮之讼与商周战略形势之遽变》，载《社会科学战线》2003年第1期。，足见理讼之于政权正当性的意义何其重大。西伯在案件中扮演的并不是裁判者，而是有德者、明理者。他在整个诉讼过程中甚至不需要出场，通过有德和明理，足以感化两造，两造双方的矛盾就已经自化了，这是理讼的最高境界。

相形之下，《甘棠》《行露》一体两面，借召公树立了理官的“理想型”，不过较之文王无需临在的状态要低一个层次。按之前已经引述过的描述：

召公之治西方，甚得兆民和。召公巡行乡邑，有棠树，决狱政事其下，自侯伯至庶人各得其所，无失职者。召公卒，而民人思召公之政，怀棠树不敢伐，哥咏之，作《甘棠》之诗。(《史记·燕召公世家》)

以往的学者对这个决狱棠树下的场景颇多称颂，不过其中尚有一层意义有待补充。召公通过非常具有剧场效果的公开理讼将具有复杂功能的理官理想型现实化，以实现下述功能：其一，彰显王政与天理(“道”)相同一，调理诸分理冲突；其二，证成王政、德政、民生、民心一以贯之；其三，造就德与宗亲伦理的当然关联，置宗亲为基础的伦理于为天理之下，其他诸分理之上的地位。当然这时理讼者本身须兼具道德表率和最为明理两重角色。

正是因为功能、意义如此重要，所以宗周文化才会对召公如此念念不忘。印证之一是《诗经》中周桓王时的《王风·大车》。据毛序和孔疏可知，《大车》一则反映了王化衰颓时期人们(特别是主流观念)对理官理想型的接受和怀念；二则也表明王政兴废甚至王朝命运与理官、狱讼的紧密关联，同样彰明了其重要性。

另外需注意，召公式的理官有可能是非常态制度设置中的司法官(士、理、司寇云云)，理解这一点非常必要，如此设置是为了通过天子直接、特意派出特定人选来表现特别法庭超越于一般官僚体制，更直接地表彰天子的恩德和天子所明之“理”。也就是说，这是有意识彰显天子(王政)与德、礼、理合一的安排。

(二)《行露》式审判的实态

召公在宗周文化中既是理想形式的存在，且到了周桓王时仍为人们念念不忘，那么有理由认为，成王以后周人确实按照这个标准设置了法官角色，并提供了制度支撑，尽管会表现得不那么尽善尽美。现在至少有两个载自铜器铭文的案例可以佐证这个推论：

其一是约西周成康时期的《师旂鼎》，铭曰：

唯三月丁卯，师旂众仆不从王征于方雷。吏氒(使厥)友引以告于白(伯)懋父(30)由于伯懋父之名出现在成王时的《小臣簋》铭、康王时的《召尊》铭、《小臣宅簋》铭、《御正卫簋》铭等处，故可推知《师旂鼎》应作成于西周的成、康时代。。在，白懋父乃罚得显、古三百寽(锊)。今弗克氒罚，懋父令曰：宜播氒不从氒右征。今毋播，其有纳于师旂。引以告中史书，旂对氒于尊彝。(31)中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成释文》第6册，香港中文大学出版社2000年版，第376页。

据唐兰先生解说，铭文大意为：三月的丁卯日，师旂因为他属下的许多仆官不跟王去征方雷，派了他的属僚引把这件事告到伯懋父那里，说：“伯懋父曾罚得、显和古三百锊，现在没有能罚。”伯懋父命令说：“依法应该放逐像这些不跟右军一起出征的人，现在不要放逐了，应该交罚款给师旂。”(32)参见唐兰：《陕西省岐山县董家村新出西周重要铜器铭辞的译文和注释》，载《文物》1976年第5期。

其二见诸周夷王时代的《亻朕匜》铭：

隹三月既死霸甲申，王才上宫。伯扬父乃成曰：牧牛乃苛抌，女敢以乃师讼。女上廷先誓。今女亦既又御誓尃格啬亻朕授亦兹五夫，亦既御乃誓，女亦既从辞从誓，尗可我宜鞭女千，幭剭女。今我赦女，义鞭女千，幭剭女。今大赦女，鞭女五百，罚女三百锊。伯扬父乃或使牧牛誓曰：自今余敢夔乃小大事。乃师或以女告，则乃鞭千，事幭剭。牧牛则誓，乃以告使吏曶于会。牧牛辞誓成，罚金，亻朕用作旅盉。(33)中国社会科学院考古研究所编：《殷周金文集成释文》第6册，香港中文大学出版社2000年版，第169-170页。

铭文大意是：某年三月末，周王在旁京的上宫，跟随周王的伯扬父在那里作出判决。伯扬父谴责牧牛违背誓言，同自己的上司打官司，且进行诬告。他勒令牧牛履行誓言，到啬地去见亻朕，还掉五个奴隶；并要惩罚牧牛的违约诬告行为。伯扬父指着牧牛说：我本应鞭打你一千下，并给你亦幭剭之刑(即黥刑)，但最后决定大赦，打五百鞭，罚铜三百锾。伯扬父要牧牛立誓以后不许再诉。如果你的上司把你告上来，还是要给你原本的刑罚，不再宽赦。牧牛立誓后，在有关官吏的参与下结了案。亻朕用赔偿所得的铜做了这件铜器纪念。(34)参考陈武：《一篇重要的法律史文献——读亻朕匜铭文札记》，载《文物》1976年第5期。

两案的两造中都有贵族(师旂、牧牛之师)，法官(伯懋父、伯扬父)都来自周王任命，属于特别法庭。除此之外最大的共同点在于，主审者都没有严格按照西周的法律进行审判、作出判决，而是有限度地施以了宽宥，并以消弭既有矛盾为审判的宗旨。这些都与召公理讼于甘棠下的传说，以及《行露》中所见审判的情形非常相似。从中可以推知召公式法官理想型在西周落实的大致状态：贵族遭遇一般性纠纷(包括婚姻、家庭、财产等)，可以向周王提出组成特别法庭审理的要求。周王会指定某一爵位极高的官员代表自己进行审判。审判以化解既有矛盾为宗旨，通常不会严格按照法律进行判决，而代之以更轻的惩罚，以此来彰显周王的恩德和教化之意。这很可能后来是叔向“先王议事以制，不为刑辟”(《左传》昭公六年)的实态。

五、反思当代中国法官的角色设定

召公式的法官(理官)理想型和理讼过程告诉我们，宗周法律文化中，法官的职分、功能及其之于政治社会的意义，远远不止是通过作出判决解决纠纷和维持“正义”那么简单。

如果用现代眼光来审视，召公并不是严格依法断案的法官，甚至可以被斥为故意“枉法”者。因为那个要求按照契约完婚的贵族男子的合法诉求完全被他近乎专断地驳回了。然而置于整个传统社会的思想文化环境中，人们对召公如此理讼非但毫无异议，反而长久地将之视为理想状态的理讼者，甚至至今仍旧如是。这种差异中，蕴含着现代西式法理与传统法文化机理和内质的差异，也为当下中国法官的职责、功能、意义设定提出了挑战。(35)简单来说，矛盾在于现在大多数国人对法官的期待仍然是召公式的，希望法官是明理者、有德者和矛盾化解者。但是法律人接受的西方学理把法官定位成了职官和依法裁判者，这也体现在当下中国的法律和司法制度上。更集中的困境在于，法官一方面受到本土文化的影响，对召公式理讼者和传统审判理念仍有认同；另一方面又受到既有法律制度、职官体系和西方式法律学理的影响，这致使法官在裁判中往往陷入两难。

近年来“机械司法”常常见于学术论著中，已表明以严格依据法律作出判决作为法官审案的最高原则，或曰西方式的法官角色设定并不适合于当下中国。民众对法官的期许与法官的实际形象和作为之间表现出强烈的反差，甚至造成了人们对法官群体乃至整个司法体制的质疑和不信任。从轰动一时的彭宇案中法官的言论(36)案件和后续社会反响的概况，参见“彭宇案”，载百度百科网站，https://baike.baidu.com/item/%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88/10702516?fromtitle=%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88&fromid=6439916&fr=aladdin。，到颇受舆论关注的卖鹦鹉获刑五年案件(37)案件概况参见《男子卖自养鹦鹉获刑 妻子：出售鹦鹉并非为牟利》，载凤凰网，2017年5月7日，http://news.ifeng.com/a/20170507/51056276_0.shtml#_zbs_sogou_tc。，无一不是上述新问题和新矛盾的写照。而将伦理质素纳入立法、司法之中近年来颇为常见，大有大势所趋、人心所向的意味。这两个现象其实与召公理讼有着相当的契合度，甚至可以看作是传统法官角色作为一种社会观念认同并延续至今的体现。

然而学理建构却常与此不相契合。现代学术环境下的法律专家们似乎太过注重“问题”和“问题意识”，执着于为已出现的具体问题提供“西医”式的诊疗方案。对于如何重新“定义”当下和未来中国社会中“法官”的角色、功能等纯理论问题并不十分在意。(38)自从20世纪90年代初，“法官角色”便已作为“问题”进入了法学家和法官们的视野。迄今已经累积了数以千计的研究论著，无论从数量和质量上都呈现逐渐上升的趋势。不过，其中的绝大部分并没有摆脱对现实问题、法律文本和西方理论的强烈依赖。最新研究态势例见黎晓露：《论我国法官的角色定位》，载《法商研究》2016年第3期；江国华、韩玉亭：《论法官的角色困境》，载《法制与社会发展》2015年第2期。

这种举棋不定和莫衷一是也表现在立法层面：现行《法官法》(2001年修订)既没有将严格依照法律审理作为法官的第一要务，也没有严禁“枉法”，只是特别强调了不得“徇私枉法”。(39)《法官法》第7条第2项规定：“审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法”；第32条规定：“法官不得有下列行为”，其中第三项为“徇私枉法”，接着第33条规定了罚则：“法官有本法第32条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”按照文义来理解，只要法官没有徇私，“枉法”裁判并不一定就违反《法官法》。当然还要以第7条第4项“维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益”为前提。这实际上并没有将严格遵循法律审判作为法官的最高标准，而为道德教化留下了余地。(40)《法官法》中回避了“道德”因素在司法和法官审判中的功能，但是强调“职业道德”，见于第7条第5项：“清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德”；第12条：“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准……”；第19条：“法官的等级的确定，以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据”；第23条：“对法官的考核内容包括：审判工作实绩，思想品德，审判业务和法学理论水平，工作态度和审判作风。重点考核审判工作实绩。”

但是2003年通过的《最高人民法院关于严格执行〈中法官法〉有关惩戒制度的若干规定》的第5条明确规定：“法官审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法。严禁有下列行为：(一)在审判和执行工作中，故意违背事实和法律，枉法做出裁判或者决定；(二)为谋私利或者徇私情偏袒一方当事人，故意违反法律规定，迫使另一方当事人违背真实意思，放弃自己的权利；(三)徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行。违反上述规定，给予记大过或者降级处分；情节严重的，提请任免机关免除法官职务，并予以辞退或者给予撤职以上处分。”上述诸则明显是针对《法官法》第7条作出的细化规定，但是把“徇私枉法”扩大化地解释为“枉法”，似乎大有将严格依法审判作为至上原则的用意。而2010年最高人民法院《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第2条：“法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。”

于是问题就来了：如果“司法为民”意味着要突破法律既有规定，法官如何行事呢？再者，民众对法官好与坏，称职与不称职，合格还是不合格，自有不同于司法体系内部考评机制的一套标准。当今中国的社会观念中，法官绝不仅仅是依法作出司法审判的符号化官员，其更代表了公正、明“理”，具有化解矛盾和提供最终救度等功能。或者说，法官被普通人所寄予的期望要远远高于法制赋予他们的权能和职责要求。

然而究竟法官只是法治化的司法官僚系统中的职员，还是应当首先被赋予国家政权象征的角色，抑或是殊理冲突、竞合的调和者和“道理”的最终阐释者，现有的学理，特别是西方现代法学理论中并没有给出相应解答。

召公理讼和文王断虞芮之质，给作为案件审理者的法官提出了两个基本要求：一是道德表率和道德评判者，二是明“理”者，并昭示了这两点与政权正当性之间的密切关联。这两点之于现代中国社会而言仍旧具有强大生命力，现实中民众的观念其实已经足以说明问题。当下民众认识中仍旧包含有上述传统的印记，认为将法官在扮演司法裁判者的同时，理所应当地还应作为明理者、评理者、道德表率，及政权正当性和权威象征。这些复杂的心理认同和诉求源自中国传统法文化，且现代在法学界仍旧占据主导的西式理论无法予以融会，甚至二者在理论基础上还存在某些根本性的分野。

准此，如何从传统法文化中获得理论支撑，予以现代式阐发和重构，并且找到适配当下法律制度和政治社会运行的落实方案，方是法学理论中国化的重中之重。本论以解读《行露》为切入点，重释作为理想型的召公理讼所蕴含的义理，可算是上述研究路径的一次粗浅尝试。希望能藉此为日后理论反思和重建提供些许思路和方法上的助益。