空域使用制度的法律构造路径

王锡柱

随着航空业的不断发展，空域的资源属性日益彰显。航空技术的快速推进对传统的空域管理与使用制度提出了新的挑战。以无人驾驶技术为代表的前沿科技与传统航空业的结合，使无人机产业成为航空业的新增长点。无人机与传统载人航空器虽同属航空器范畴，但无人机以低空空域运行为主，与载人航空器在空域利用层面有诸多不同。2020 年以来，湖南、江西、安徽相继成为全域低空空域管理改革试点省。但是，面临无人机产业的迅猛发展，行政法与航空法制度规则难以为空域资源的优化利用提供有效的制度供给。学界对于空域使用权的研究同样如此，虽已有少数学者对空域权与空域使用权进行了研究，但对空域的研究仍无法充分回应航空业发展诉求，也未触及空域以及空域使用权的法律属性，更未在制度化层面设计合理的空域使用制度。在航空业快速发展的背景下，在合理分析空域法律属性的基础上建构可行的空域使用制度，推动空域资源的有序、有效利用，回应快速发展的航空业对空域使用制度与规则体系提出的诉求仍是行政法学与航空法学领域的重要研究课题。

一、航空时代空域法治的研究历程与革新诉求

法学作为一门社会科学，在社会现实发生变化时，法学研究的内容会呈现出相应变动。航空技术的发展推动了人们对于空域主权属性与资源属性的认知，同时将空域使用问题置于法学研究者眼前，开启了航空时代空域法治研究进程。随着航空业的快速发展，航空业主体又对空域法治建设提出了新诉求。

(一)空域法治的研究历程

空域法治化进程与航空业发展进程关联密切。航空时代之前，“空域”并未被视为法学概念予以规范，随着航空技术持续发展，空域概念逐渐被研究者加以提炼，最终演变为航空法的专业术语。航空业发展早期，研究者主要从国家主权角度对空域展开研究。随着航空产业不断发展，空域的经济价值不断强化，有学者在国内法层面研究空域管理与使用问题以回应航空用户空域使用诉求。

20世纪初，空域被法学研究者所关注，空域主权问题被提上研究日程。1902 年，法国法律学者保罗·福西耶(Paul Fauchille)提出，1500 米以上空域应当属于自由飞行空域，这一观点遭到英国约翰·韦斯特莱克(John Westlake)等学者的反对，后者在 1906 年主张继续保持国家对空域的无限主权。(1)Michael N.Widener, Local Regulating of Drone Activity in Lower Airspace, 22 Boston University Journal of Science & Technology Law, 242 (2016).1910年巴黎国际会议上，英国代表力主领空主权说，法国和德国则继续强调航空自由论。距此不到十年，1919 年巴黎和会上通过的首个国际航空法典确认了领空主权原则。(2)参见赵维田：《国际航空法》，社会科学文献出版社 2000 年版，第 21-22 页。自此之后，领空主权原则延续至今。在领空主权原则下，国际法层面更关注对航权的研究，与此同时，国际法学者近年来对防空识别区的研究又为空域的国际法研究增添了新的内容。(3)参见防空识别区指的是一国基于空防需要，单方面在本国领空之外的公共空域所划定的空域。划定防空识别区的目的在于为军方及早发现、识别和实施空军拦截行动提供条件。二战后，以高空高速运行为基本特征的二代战斗机的发展，各国传统的防空体系面临较大威胁。于是在本国领空之外的公共空域划定防空识别区，就成了扩大预警空间、保证拦截时间的通行做法。2013 年 11 月 23 日，我国宣布划设东海防空识别区。2013年至今，关于防控识别区的研究成为我国空域研究的热点之一。

国际法层面对于空域研究持续升温，但国内法对空域资源管理与使用问题的研究却长期未受重视。国际法领域对于空域主权问题的研究长期影响并主导着国内空域使用制度研究与立法方向。受主权理念引导，空域相关研究仍主要停留在领空安全和空域秩序层面。在领空安全保障和空域秩序保障的思维导向下，空域管理机关和航空活动主管部门谨慎地处理航空器对于空域的利用问题。

航空器飞行必须以空域为依托，当航空业发展到特定时期，空域资源的低效利用就成为制约其持续发展的瓶颈。公共运输航空时代，航空器必须借助机场及其附属设施完成升降过程，同时需依托航路、航线、空中走廊作为飞行空间，还需由空中交通管理与服务主体保障飞行安全与秩序。公共运输航空时代的航空器对空域的使用主要是机场及附近空域和航路、航线的使用，其核心内容体现为对航班时刻的竞争。随着公共航空运输业的发展，空域资源稀缺性逐渐显现，公共运输航空主体对航班时刻的竞争日益激烈，学者对航班时刻的研究不断增加。

此外，通用航空日益繁荣，通用航空飞行种类繁多、空中保障服务需求较少、时间要求敏感，迫切需要一个相对宽松的空域管理环境，放松低空空域管制对于发展通用航空尤为重要。(4)参见高志宏：《我国低空空域管理体制改革的历史变迁与未来取向》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2019 年第 1 期。以公共运输航空为主导的严格的空域管制体制成为通用航空价值实现的制度化障碍。更为重要的是，无人机产业正成为航空业中最具发展潜力的模块，无人机不必载人，其体型较小，质量较轻，无需机场和专门辅助设施，不必划设专门的航线、航路，亦无需空中交通服务部门提供通讯服务。航空技术的发展使得部分无人机对于空域的使用摆脱了空域使用需与机场、空中交通服务结合的限制，演化为对于空域资源本身的利用，而与相关服务不再挂钩。无人机多在低空飞行，低空空域开放成为空域法治研究的重点内容。

(二)空域法治的革新诉求

公共运输航空、通用航空、无人机活动对于空域的使用范围不同，僵化的空域使用模式已经不能有效回应航空业发展诉求。各类航空业务推动了空域利用格局不断重塑，同时对空域使用制度的革新提出了新的诉求。

航空法学者意识到空域法治革新的紧迫需求，并在一定程度上展开了相关研究，研究成果逐步累积，为空域使用制度的建构提供了可资借鉴的理论资源。在研究中，有论者希望通过宪法所有权来对空域利用制度进行建构(5)参见王立志：《论空域权: 以与空间权的比较为核心》，载《法律科学》2017 年第 4 期。，有论者则倾向于借助物权法来调整空域使用权。(6)参见刘海安：《论物权法调整空域使用权的合理性》，载《法律科学》2020 年第 2 期。然而，现阶段的研究未能区分不同航空主体在空域使用诉求方面的差异，更未能有效回应不同空域用户的差异化诉求。

现有空域法治已成为航空业持续发展的制度阻碍，亟需对其予以革新。具体言之，空域法治的革新诉求主要分为以下几个方面：

其一，空域法律属性的研究。空域法律属性是支撑空域使用制度建构的基础，是空域理论研究的根基所在，对空域法律属性的合理界定有利于为空域分配与使用协调提供理论基础，且能够为空域使用制度的后续研究与发展提供持续的理论供给。绕开空域法律属性谈论空域建构的具体制度无异于舍本逐末，即使能在短期内建立适当制度，后期也无法为制度发展提供持续、充分的理论源泉。

其二，空域利用形式多样，在合理的制度框架内整合不同空域利用形态，对空域利用形式进行类型化处理是空域使用制度建构的重要问题。航空业的持续发展使得公共运输航空、通用航空、无人驾驶航空用户对于空域使用需求不断强化，各空域用户是否可以使用空域以及可在何种程度上使用空域处于晦暗不明状态，同时，不同用户空域使用行为中的风险又存在差异，若采取统一监管措施有失公允，如何设置合理的空域使用制度是空域法治革新面临的重大难题。

其三，空域利用并非是静态形式，而是动态形式，用户可能会对所使用空域进行调换，或对空域使用权进行让渡，飞行中的航空器也会因种种缘由获得空域优先权或者避让其他航空器，空域协调机制是空域法治革新中的又一关键问题。

二、空域资源之公物属性分析与具体类别判定

现有空域制度不足以回应现实的深层次原因之一在于对空域法律属性认识不足，缺乏空域管理与利用的理论基础，无法为空域制度建构提供持续理论供给。在航空业持续发展背景下，首先应审视空域的法律定位，分析其法律属性。

(一)空域资源的公物属性分析

空域被视为国家所有权客体，这解决了空域归属的问题，但并未解决空域如何利用的问题。若要进一步研究乃至构建空域使用制度，必然要在理论层面为空域寻找适当的空间。在这方面，公物理论可为空域制度的建构提供理论基础。所谓公物者，乃经提供公用，直接用以达成特定目的，适用行政法之特别规制，而受行政机关公权力支配之物。(7)参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司 2016 版，第 1041 页。学者对天空是否可以作为公物有不同认识。有论者指出，天空及电气等亦属于公物。但也有论者认为公物范围不应如此广泛。(8)参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司 2016 版，第 1041 页。判断空域是否属于公物可从公物构成要素入手。一般而言，某物要成为公物需具备三个要素：一是事实上可供使用；二是直接的公共目的；三是处于高权主体支配之下。(9)参见周许阳：《公物理论视角下的尾号限行——反思与重塑》，载《行政法学研究》2016 年第 5 期。空域是否可作为公物可从上述三个方面进行检视。

其一，空域是否可供使用是其能否作为公物应予检视的第一个问题。随着时间推进，航空航天技术逐步提升，空域的利用具有了可能性。航空器必须要进入空域才能飞行，也只有进入空域才能实现其价值。在航空业发展历程中，人类将空域转化为可利用的资源。随着航空业发展进程的不断推进，军用航空产业、公共运输航空产业、通用航空产业、无人机产业相继对空域使用提出了诉求。空域资源的价值属性日益明显，各国立法者已就空域的可利用性达成共识。

其二，空域是否可以为公共目的提供服务是应予检验的第二个问题。空域的公共价值主要体现在以下几个方面：第一，国家安全目的。执行军事、警务、海关等任务的航空器进入空域飞行是为了保障国家安全，此为公共目的最明显的体现。第二，公共运输目的。公共航空运输是公共客运和货运的重要途径。公共航空运输节省了大量运输时间，提升了各地的互动频率，使得这一运输方式成为了公共客货运输的组成部分。第三，通用航空的公共服务。通用航空产业是提供社会公共服务的重要支撑产业，其可用于应急救援，还可在农林植保领域应用并推动农业等基础产业的发展。第四，无人机可产生诸多公共效益。无人机产业的发展促进了低成本航空器的发展与应用，使得其可能成为生产、生活的基础性工具融入人类社会，并有望在保障公共利益的实现中扮演着重要角色。例如，在新闻工作者或其他评论公共事务的人手中，无人机拍摄的信息可能成为公共话语的一部分。(10)See Marc Jonathan Blitz, James Grimsley, Stephen E. Henderson, Regulating Drones under the First and Fourth Amendments, 57 William & Mary Law Review 91 (2015).无人机在新闻领域的应用涉及到表达自由权利中的具体要素，应用中涉及到的权利即为应用新型信息技术进行交流的权利。(11)See Aleš Završnik, edited, Drones and Unmanned Aerial Systems: Legal and Social Implications for Security and Surveillance, Springer International Publishing, 2016, p.224.由此可见，航空主体在对空域的使用中皆涉及大量公共利益，在推动公共目的实现方面具有重大价值。

其三，空域是否处于高权主体的支配之下是空域可否作为公物应予检视的第三个关键要素。英国、美国、德国和法国都在各国的航空法中规定了空域受到专门的航空主管部门的管辖。例如，在美国，联邦航空局享有对空域的专门管理权。此外，国际组织和区域化组织也确认了各国航空主管部门对空域的管理权限，例如，国际民航组织和欧洲航空局都规定了各国民航部门对空域的管理权限。我国早已设立专门的空域管理部门和机构，这在我国《民用航空法》中得到规定，其文本表述为：“国家对空域实施统一管理，空域管理的具体办法，由国务院、中央军事委员会制定，而具体的民用航空活动由民用航空主管部门进行统一管理。”空域处于高权支配之下是包含我国在内的世界各国乃至国际组织的共识。

在理论层面上，空域满足了作为公物的三个关键构成要素，将空域作为公物具有合理性。就现实而言，空域同样具备作为公物的现实条件。空域作为空气空间，与土地、海域相同，是基于自然因素而生成的自然资源。社会公众在自然的状态中对公物加以利用，与其说是因为国家的意思，不如说是因为天然而具有公物的性质。(12)此为美浓部达吉在《日本行政法 下卷》(有斐阁 1940 年)第 794 页对于自然公物的成立不需要公用开始行为的论述，转引自[日]大桥样一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 201 页。因此，无论是理论还是现实层面，空域的公物属性都予以证明。

(二)空域资源属于公有公物

在明确空域的公物属性的基础上还应理清其属于何种公物，这是合理设定空域使用制度的前提。在对公物进行分类时，可依据物之所有权的归属为标准，将公物分为公有公物和私有公物。在此种分类模式之下，空域应属于公有公物。

各国现有立法可为空域属于公有公物提供支持。各国宪法为空域作为公物提供了立法支持。例如《吉尔吉斯斯坦共和国宪法》第 12 条明确规定：“土地、矿藏、领空、水流、森林、动植物界和其他的自然资源都是吉尔吉斯共和国的财产。它们被用于维护吉尔吉斯斯坦人的生活的统一生态系统，并受到国家的特殊保护。”《柬埔寨王国宪法》第58条规定：“国家财产包括土地、矿产资源、山脉、海洋、地下水、大陆架、海岸线、领空、岛屿、河流、运河、湖泊、森林、自然资源、经济和文化中心、国防基地以及作为国家财产的建筑物。国家财产的控制、使用和管理由法律规定。”(13)世界各国宪法编委会：《世界各国宪法 亚洲卷》，中国检察出版社 2012 年版，第 248页、第266 页。《安格尔宪法》第 95 条明确领空属于公共领域财产。(14)参见世界各国宪法编委会：《世界各国宪法 非洲卷》，中国检察出版社 2012 年版，第 38页、第153 页。“国家所有”具有“公共属性”所内含的特质。(15)参见李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，载《清华法学》2015 年第 5 期。我国在1982 年宪法意见征集时，也存在类似意见，例如，许德珩提出：“关于国有资源的规定，仍采用 1954 年宪法的写法是不够了，必须做补充，如：加上天空、水下等。”(16)许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005 年版，第 399 页。虽然我国并未在宪法中对于空域资源的归属进行规定，但是，在以《民用航空法》为代表的航空立法中已存在将空域作为公有公物对待的倾向。

首先，在理论层面，将空域定位为公有公物可解决空域使用制度建构中的理论难题。仅将空域作为国家所有权客体对待只解决了空域归属问题，难以解决空域使用的理论问题。仅将空域使用制度理解为物权法体系中的权利制度，从私法角度构建空域使用制度，在保障航空安全和空域飞行秩序方面存在诸多不足。从空域属于公有公物的视角来理解空域，构建空域法治则具有理论统筹能力。公物制度主要应由公法来完成，但也不排除由私法和公法衔接并协同建立公物制度体系。(17)参见唐俐：《论公物性质的国有海域使用制度的构建》，载《海南大学学报(社会科学版)》2019年第 3期。将空域作为公有公物，一方面可承接空域国家所有权理论，展现其“公有”要素，同时亦可将其作为民法中的“物”，提升利用效率。在公有公物基础上构建多层次使用结构，兼顾安全与效率，对于空域的有序、有效利用进行保障。

其次，将空域作为公有公物可提升空域使用制度设计的可操作性。小型及以下无人机飞行空域与公共运输航空空域范围迥然有别，个人用户以娱乐为目的的空域使用与国家军队对低空空域的使用亦有不同，一般使用与特殊许可使用更是不可同日而语，仅在国家所有的层面上讨论空域使用权，其可操作性有待商榷，仅在民法物权的层面上讨论空域使用权，又不免陷入以偏概全的境地。将空域作为公有公物可有效缓解此种困境，在国家所有权的基础上将空域作为公有公物对待，通过分析空域使用行为中涉及的公共利益权重、权利位阶、利用价值、风险层级等因素，在公有公物的基础上建立差异化的利用制度是可行选择。因此，在可操作层面上，亦可在公有公物的基础上，以公物使用的一般模式为参照对象，结合多种空域使用形态的特殊之处，建构合理的空域使用制度框架与规则。

三、基于公物理论的三层次空域使用制度构造

空域使用制度以空域这一客体为规范对象，在制度建构中，应结合空域公物属性与空域多样化利用类型中抽象出的具体因素构建差异化的空域使用制度。

构造差异化的空域利用体系是保障空域安全与秩序、提升空域利用效率的有效手段。各国已存在差异化空域利用制度的雏形，但其制度未成体系。公物理论可在其体系化中发挥重要价值。将公物界定为公用公物，而公用公物又包括自由使用的公物、许可使用的公物以及特别使用的公物。(18)参见肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社 2009 年版，第 28 页。现有空域使用方式正是分散在这三种公物使用类型之中。公物理论可作为整合空域利用制度设计的理论基础，在公共利益导向下，结合空域使用行为涉及的使用范围、风险层级、使用时间、竞争程度等对空域使用行为进行类型化，针对不同类别空域使用行为构造差异化使用机制，将空域使用分为三类：自由使用、一般许可使用、特殊许可使用。

(一)第一层次：自由使用模式

空域使用制度的第一层次构造为自由使用，处于这一范畴内的空域用户以自由飞行为基本预设，原则上不对空域使用者设置限定条件和程序。

空域公共利益主要体现在保障航空通行自由，并通过保障公众基本飞行需求维护公民权利。以无人机为例，其正作为基本工具融入人类生产生活情景中。无人机能够拓展人类的行为方式，成为人类实现权利的辅助工具，同时，其飞行涉及诸多权利。无人机可能成为人类肢体的延伸，可代替人类从事高空作业等高度危险活动。人类还可以通过无人机搭载的摄像设备从新的视角感知与体验原有世界。无人驾驶航空技术能够使我们突破自身的生理限制，从新的视角下感受原有事物，凭借此种设备，我们可以将自己视为天空中的达·伽马。(19)See Veronika Szikora, Gabor Szilagyi, New Dangerous Practice on the Horizon: Legal Aspects of Drone Usage, 51 Zbornik Radova 518 (2017).因此，空域使用活动与公民的诸多权利紧密关联。若空域使用行为无附加风险或者附加风险极低时，公民原则上可以自由利用空域，此即为空域使用制度中的自由使用模式。

用户对于空域的此种使用形态在国外立法中得到了一定认可，德国和美国在保障航空器用户对于空域的一般使用权方面体现较为明显。《德国航空法》第 1 条直接规定：“本法案及为本法案提供补充的法律文件、在国内可进行适用的国际法或由欧盟理事会颁布的规定及其为补充的法律文件没有做出禁止性规定的，则航空器可自由使用各空域。”(20)《德国航空法》，田静译，载杨惠、郝秀辉主编：《航空法评论》(第六辑)，法律出版社 2017 年版，第 213页。美国 1958 年《联邦航空法》第 104 条明确规定了美国公民在美国可航空域内的自由飞行权利。(21)参见王立志：《论空域权: 以与空间权的比较为核心》，载《法律科学》2017 年第 4 期。在美国以飞行娱乐为目的时，任何人都可以在遵守相关规则的情况下，不经特别允许而将无人机驶入空域。(22)See Daniel Shoffet, Drone Integration: A Pilot's Solution To A Serious Entertainment Problem, 33 The John Marshall Journal of Information Technology &Privacy Law 9 (2017).我国可将空域的自由使用作为空域使用制度的第一层次。

空域使用行为是否属于这一层次的判断标准是空域使用行为是否无附加风险或者仅具有极低风险，若符合这一风险情形，则可将此类空域使用活动归于自由使用范畴。判断空域用户的航空活动是否属于空域自由使用范畴，可根据以下几个因素进行判定。其一，在空域利用范围层面，空域使用者使用的空域空间一般限于低空空域或者空旷区域，航空器的远程操作者或者驾驶员可在目视范围内有效控制航空器。其二，在航空器本身性能层面，用户使用的航空器应属于质量较小、速度较慢、飞行稳定的航空器，基本不具有或者只具有较低风险，基本不会因撞击或者坠落造成重大人身财产损失。其三，在使用用途层面上，应限定其不得用于运输人员，也不得用于运输高度危险物品或者从事其他风险程度极高的航空活动。在满足以上条件时，因飞行风险极低，航空主体可自由进入空域飞行，不需对风险施加外部干预措施。但是，法律、行政法规出于国家安全等因素进行特别规定时，应按照特别规定执行，例如航空器不得进入军事基地飞行。

(二)第二层次：一般许可模式

空域使用制度的第二层次构造为一般许可使用。空域作为公物，其供公众使用的效力自然不可否认，问题在于空域使用过程中可能产生负外部效应，对于国家安全、公共秩序或者公民权利造成威胁。空域使用中的附加风险要求对于其使用过程进行管理和干预，以控制风险，保障空域秩序与安全。

我国《行政许可法》第12条第1项将“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动”作为可设定许可的情形。在航空器进入空域活动时，航空器可能因撞击或者坠落损害国家安全与公共安全，还可能损害公民生命财产权益，若其风险无法通过用户自主控制或市场机制解决，则可被归类于一般许可的范畴。空域使用制度中的一般许可在各国的航空立法与实践经验中亦有体现。例如美国立法中要求通用航空活动经过许可才可进行，欧盟要求特殊授权类和认证类无人机满足安全条件方可进入空域的规定都属于此类使用模式。(23)欧盟根据运行风险将无人机分为三类，第一类为开放类，此类无人机飞行活动以无需许可为原则，对于特殊授权类和认证类无人机飞行活动，则需在满足安全的条件下经批准才可进入空域。

对于是否需要对空域使用活动设置一般许可，应将以下几点作为主要判定因素。其一，空域使用活动是否会造成《行政许可法》第12条第1项中的风险，可否被归类为此项中的“特定活动”，满足本项条件才具有设置许可的合法性基础。其二，空域使用活动中的风险是否可以通过市场自律或者行业自律等低成本路径而实现，若其他路径无法实现或者实现需要更高成本，则设置一般使用许可具有合理性基础。其三，空域使用许可的设置是否对于使用活动造成不成比例的限制，若对使用活动造成过度限制，可能需考虑其他替代路径。其四，空域用户使用的空域是否属于禁止运行或者限制运行空域，若飞行范围涵盖此类空域，可能需进一步申请其他许可。一般许可使用制度意在控制空域使用风险，只要用户按照规定的程序提出飞行申请，且条件得到满足，应当予以批准。

(三)第三层次：特殊许可模式

空域使用制度的第三层次为特殊许可使用。航空业发展使空域资源供不应求，为保障对空域的利用效率，特殊许可制度成为空域使用制度的组成部分。

公共运输航空主体所获得的空域使用许可是特殊许可的典型形态。公共运输航空活动不仅需要借助机场和其他辅助设施完成升降过程，同时需划设专门的航路、航线、空中走廊进行保障，亦需空中交通管理主体采取措施保障空中秩序和安全。为保障公共运输航空运行安全与秩序，同时实现空域资源利用价值的最大化，更宜采取特殊许可方式。一般而言，公共运输航空主体获得特别使用许可的路径在于将空域利用权利与特定的航班时刻关联在一起，其实现方式亦与航班时刻紧密关联。此类用户一方面可遵循传统的“祖父权利”模式(24)通过“祖父权利”获得航班时刻的方式体现为航空公司对于上一航季持有的航班时刻享有被优先承认并继续持有、使用的权利，采取的是先到先得的航班时刻分配方式。，继续享有原有的航班时刻，另一方面可通过航班时刻拍卖取得新的航班时刻，在两种方式下，公共运输航空主体都可获得特定时刻对机场服务设施和特定空域空间的使用权。在获得许可后，其他主体不得在这一航班时刻侵占或者干扰被许可主体对空域的使用。例如，机场净空区域内的其他主体不得干扰权利主体对空域的使用。

随着航空业的发展，空域特殊许可的形态可能更加丰富。非固定时刻航班涉及对空域和配套措施的使用时，亦可通过获得特殊许可的途径而获得对特定空域的排他性使用权。如空域用户申请在隔离空域内运行亦可被归类于空域使用特殊许可范畴之中，例如无人机培训机构申请划设专门空域进行飞行员培训，或者空域用户申请划定隔离空域用于表演或者竞赛活动皆属于对此类许可的申请。

是否需对空域使用活动设置特殊许可主要将几个因素作为判断依据。其一，航空活动使用的空域空间是否需要专门划定。其二，航空活动使用的空域资源是否具备稀缺性，空域资源紧缺性导致的竞争程度是否必然通过特殊许可解决。其三，空域用户对空域的使用是否属于商业活动使用范畴。其四，空域资源使用价值最大化的要求是否达到设置特殊许可的合理界限。空域用户获得特殊许可后享有排他使用权，有权请求干扰者停止干扰行为，移除障碍，并可请求赔偿。

空域使用结构的三层次之间并非处于同等地位，而是应按照一定的优先次序协调各类使用形态。公物是不自由的，其上存在着公共负担。(25)参见马颜昕：《论公物公众使用收费的标准》，载《现代法学》2018年第1期。在各类用户对于空域进行使用时，若涉及对同一空域的使用，则以特殊许可使用行为在利用空域时优先于一般许可使用和自由使用空域行为作为原则。其原因在于，特殊许可具有排他效力，且其承担的公共利益权重更大，飞行中对安全的需求更高。至于一般许可与自由使用之间，不存在绝对的优先权顺位，在空域使用行为发生冲突时，可根据具体情况采取事中协调的方式处理。

借助公物理论统筹不同类别的空域使用制度，以公物的公共性为出发点，根据不同要素构建类型化的使用制度具有重大价值。空域作为公有公物，必须以其公共价值的实现为导向，对其使用行为予以合理设置，对不同类型空域活动施加差异化监管措施，保障安全与使用秩序，建构自由使用、一般许可与特殊许可制度体系，以有效防止公地悲剧现象的发生。正是在这种意义上，法国在立法中规定，行政主体对公产享有行政法上的所有权，公产管理的行为有时根据法律的规定采取，在法律没有规定时，最高行政法院认为公产的所有权是公产管理行为的根据所在。(26)参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2016年版，第252页。国家有权制定必要的法律和规章，维护空中秩序，保障空中交通安全。(27)参见贺富永：《航空法学基本理论研究》，科学出版社2014年版，第104页。但是，空域也具有经济资源的面向，在保障空域公共性的基础上设置三层次的使用制度架构有利于推动空域的灵活使用，发挥空域公共价值与经济价值，在保障空域安全与秩序的同时为有效利用空域资源留出法律空间。

四、公物理论导向下的空域使用顺位协调路径

航空器运行以空域为依托，各类航空器价值的实现皆需以进入空域运行为前提，同种类或者不同种类的空域使用行为可能在使用过程中产生冲突，因此建立空域使用协调机制极为重要。由于空域的特殊性，不同的航空用户会在特定时点对于特定空域进行使用，若时点不同或者利用的空域范围不同，各自对于空域使用权并不形成直接的竞争关系，用户可径直在需要的范围内使用空域，无需进行单独协调。然而，若同一时段对于同一空域使用形成竞争，则需要借助合理的标准协调不同空域使用权的使用顺序，以保障空域得到有序有效利用。

空域利用行为类型多样，其使用协调路径亦不可一概而论，而是应当区分情况，针对不同的情形建立差异化的协调机制。为了保障空域得到充分有效的利用，可以根据情况选择不同的空域利用协调机制，具体而言，在宏观上可分为两种协调机制，一种是由法律规定的强制性优先使用与避让规则，一种是以市场机制推动的以意思自治为主导的空域使用权益协调或让渡规则。

(一)法定优先与避让规则

空域使用制度中的强制性优先与避让规则应以空域使用行为所承担的公共利益权重为主要标准，以空域使用行为中的权利位阶、空域价值的发挥等因素为辅助因素确定空域优先权。

空域的公物属性导致空域的使用应以“公共利益权重”作为首要导向确立法定优先权。首先，空域利用中与公共利益关联最强的是国家与政府用途的航空器，此类航空器进入空域执行的是军事、海关、警察等任务。执行此类用途的航空器具有优先于其他用途航空器飞行的权利，其他航空器或者空域用户应当避让此类空域使用者。其次，空域价值的显现主要源于公共航空运输业的发展，公共航空旅客运输和货物运输对于旅客出行、交流以及全国乃至世界的物资运输意义重大。以2020年为例，中国民用航空全行业完成旅客运输量41777.82万人次，完成货邮运输量 676.61万吨，其公共客运与货运价值不可忽视。(28)数据来源于中国民用航空局公布的《2020年民航行业发展统计公报》，公报文本可在中国民用航空局官网查阅下载。在对空域进行利用时，从事公共航空运输的航空器原则上优先于非公共航空运输航空器。再次，用于通用航空用途的航空器也在一定程度上服务于不特定人的利益，例如，农林植保类航空器可对于农林提供服务，大幅提高农业生产效率，新闻采访类航空器可用于收集新闻信息，扩充信息收集渠道，提升新闻质量，保障公民知情权。因此，与公共利益关联程度高的通用航空器对空域的优先使用权益也应当在一定程度上予以保障。最后，用于娱乐用途的航空器所从事的活动与公共利益的关联程度最低，其在空域利用中予以优先保障的必要性不足，因此应在飞行中避让其他航空器。

除公共利益权重之外，还存在调节空域的使用顺序的其他因素，例如，空域使用行为所关涉的权利位阶、空域使用事由的紧迫性、空域价值的发挥等因素。其一，人身权优先于财产权。载人航空器的正常通行对于保障机上机组人员和旅客的生命安全极为重要，与单纯以财产权为保障对象的货运航空器相比，载人航空器应优先于货运航空器。其二，航空器执行任务的紧急性。例如，航空主体以空域为依托运输救灾物资或者运输急需的医疗用品，此时，其他航空器用户应当对其予以避让，由处于紧急情况的航空主体获得优先的空域使用权。其三，空域经济价值的发挥。在我国，为回应“发展生产力”这一社会主义初级阶段的内涵，“公共财产”的利用、开发应将“经济效率”作为重要的考量因素。(29)参见李忠夏：《“社会主义公共财产”的宪法定位：“合理利用”的规范内涵》，载《中国法学》2020年第1期。这在空域资源经济价值的发挥层面也应得到重视，其表现为商业运营航空主体对空域的优先使用权。商业运营的航空器运行中蕴含着更高的经济价值，基于经济利益而付费的排他性利用同样追求空域经济价值的最大化，此时，仅供个人娱乐使用的航空器因空域经济价值的发挥因素而避让运行经济价值较大的商用航空器。

空域用户法定优先权制度是基于空域法律属性和基本权利保障、经济效益发挥而确定的，但是法定优先权并非绝对无需支付成本，其是否付费应当视情况而定。一般而言，在空域的分配阶段，对于空域的分配一般不需支付费用。在分配空域之后的具体使用阶段，可对利益受损者进行经济补偿，若在行使空域优先权过程中，一方对另一方造成损失的，受有损失的一方享有向行使优先权的一方求偿的权利，保障在行使法定优先权的同时能够使得受有损失的一方获得相应的补偿。所以，法定优先权是否应支付费用应区别情况而对待，若在分配阶段获得优先权，则以无偿为原则，在后续的再调节阶段获得，以有偿为原则。

(二)意定协调与让渡规则

空域使用制度中法定优先权只是确立空域使用权优先顺序的路径之一，在强制性手段之外，通过市场机制调节空域使用冲突也是一种可供选择的方案。市场机制通过交易和竞争让资源流向更珍视它的地方，从而保障了资源的利用效率。(30)参见刘海安：《论物权法调整空域使用权的合理性》，载《法律科学》2020年第2期。在空域使用协调的市场化机制中，由特定的主体转让或者拍卖已获得的空域使用权，以使有需求者获得在特定时间段内使用特定范围空域的权利。

通过市场机制调节空域使用冲突的情形多限于同等使用顺位，而非排除法定的优先权。借助市场手段协调空域时，即可以通过支付对价进行，也可通过互换空域利用时间和范围进行。例如，航空拍摄与航模飞行试验需要运用同一区域，此时航空器类型多是通用航空器或者无人机，但是由于两者与公共利益的关联较弱，且两者之间不存在法定优先顺位，空域的使用亦不必支付相应的费用，此时，若航空训练者先申请了空域，或者已经在空域中进行使用，但是，航空拍摄者必须在特定时刻才能捕捉特定场景，实现更好的拍摄效果，此时其可以与开展训练者协商，通过协商获得在特定时间对于特定空域的使用权。拍摄取景的航空用户既可以支付相应的金钱补偿训练用户，也可以通过其他方式进行补偿。在使用中，若对空域的使用设置了使用条件和程序要求，应满足实体和程序要件，并将协调结果及时告知空域管理者与服务者，维护空域使用秩序与航空安全。

社会个体在自我理性的推动下会追求自身利益的最大化，社会个体各自利益最大化的行为可能会带来对彼此都不利的结果，也可能导致利益冲突。(31)参见高志宏：《通航战略背景下低空空域权法律属性研究》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。在空域法治层面上确认空域冲突协调机制，明确法定与意定空域使用优先规则与协调规则对于确定空域使用顺序，保障空域安全和有序有效利用具有重大价值。空域使用协调制度的合理设置不仅有利于实现空域作为公物的公共价值，亦有利于实现对空域资源的最大化利用。在处理两类优先与避让规则时，应注意空域优先与避让两种路径下的规则效力存在差异，法定优先与避让规则效力优先于意定优先与避让规则适用。究其原因，法定优先与避让规则是以公物公共价值的实现为基础，且与公共航空安全与秩序、人身权密切关联，意定优先与避让规则是以使用各方的意思协商为基础，关注的是财产效益问题，权利位阶较于人身权更低。因此，在法定规则与意定条款冲突时，以优先适用法定规则为原则。

结 语

航空业发展不断更新迭代，无人机产业成为近年来航空产业布局中的重要组成部分。作为无人机飞行活动的主要区域，低空空域主要侧重于国家安全的考虑，其作为自然资源的其他属性还有待于加强。(32)参见廖小罕、黄耀欢、 徐晨晨：《面向无人机应用的低空空域资源研究探讨》，载《地理学报》 2021 年第 11 期。在空域利用诉求不断变化的背景下，探寻空域法治的理论基础，构建适当制度体系，保障空域有序、有效利用成为空域法治建设的关键议题。解决这一问题的可能路径之一在于将空域作为公物，以空域使用行为中涉及的公共利益权重为主导因素，以使用行为中涉及的权利位阶、风险程度、使用效益为参考因素构建合理的空域使用机制。在具体制度层面，既可借助法定分配方式对空域使用范围进行分配，又可通过市场调节方式对空域利用行为进行协调，建构自由使用、一般许可使用、特殊许可使用的三层次空域使用框架，建构法定、意定双轨并行的使用协调规则，在实现空域公共价值的同时推动其经济效益的发挥。随着航空业持续发展，空域利用格局将持续变化。尤其是在无人机产业迅猛发展的背景下，无人机安全融入空域并与其他航空器在空域中共存至关重要。(33)See Anthony A.et.al.edited.Drone Law and Policy, Routledge, 2022, p.7.以公物理论为基础建构空域使用法治只是空域法治建设的开端，空域法治的完善仍要求研究者持续关注空域利用现实与理论的互动，并在分析两者互动效果的基础上不断校验、发展、完善空域法治。