清末民初律法中国家主权伦理“自我认同”的共识与分歧

吴 留 戈

(1.北京市电子工业党校 教研部，北京 100034；2.吉林大学 哲学社会学院，吉林 长春 130012)

国家主权伦理是处理国与国之间关系的基本准则，是国家交往关系具有合法性的根基。作为国际法律秩序与国际道德秩序所叠加的核心共识，国家主权伦理既是国际法上的公序良俗，又是国与国交往的最基本道德认同。国家是国际社会中权利与义务关系的担当者，国家主权伦理的核心内涵是“自身对外独立”及“与他国互不干涉内政”。然而，西方列强的主权伦理观念只是局限在其统领的土地上对自有主权进行坚决捍卫，除此之外则通过武力在非洲、亚洲、美洲等地开展殖民霸权，把破坏主权伦理的战火燃烧到其他国家，对于被殖民民族及国家并没有运用同等的主权伦理原则，而是将其抛掷脑后，进行粗暴的侵犯。 在清朝末年的修律活动中，由于国家主权伦理的“自我觉醒”对封建主义和殖民主义的批评与质疑，以及国内“废除领事裁判权”呼声的高涨和立法观念的进一步发展，导致国家主权伦理成为律法主旨争论的战场，其在立法领域中的规制性与基调性受到高度重视。 “异源性”伦理的暴力闯入，促发了时人基于争取废除“治外法权”的主权伦理共识的产生，试图通过新律变革同仇敌忾，争取独立平等。然而，在基于这一伦理共识的选择上，对于国家主权伦理的“自我认同”却走上了 “变法也变道”与“变法不变道”的分道扬镳之路。

一、争取废除“治外法权”的国家主权伦理对外共识

(一)国家主权伦理共识在清末民初律法转型中的映射

清末民初的中国社会，软弱无力的政府被迫签订了一系列严重违背国际通行主权伦理和主权法理的丧权辱国条约。这些条约的内容大多指向关涉中国主权的领土，因此，时人对于主权伦理的认识首先普遍基于对领土完整的维护。在律法方面，最严重的领土管辖侵略就是领事裁判权的设立。领事裁判权是指西方列强不基于主权伦理及主权法理上的一般原则，“在东方国家之领土内，不服从其所在国之法权，而受本国领事之管辖”[1]的一种特权。领事裁判权是附着于国家领土主权之上的司法管辖权，同时也是强加于中国的主权伦理限制。因此，在国与国的主权伦理关系中，从1842年《中英善后章程》开始，英方在华的诉讼以英国法律为依据、中英互涉案件各依本国法律。最高峰时期，在华享有领事裁判权的列强多达二十余个。尤其是在1869年上海会审公廨设立后，各地均效仿设立公廨，导致外国领事的裁判权不断扩张，造成“外人不受中国之刑章，而华人反受外人之裁判”[2]4216的怪异情状。

庚子国变，两宫西狩，清廷意识到国家主权伦理的沦丧及法理阵地的失守，开始着意于“新政”之举。1901年，两江总督刘坤一及湖广总督张之洞上书《江楚会奏变法三折》，提请将矿律、路律等涉及主权伦理关系的条款编撰入律。1902年，清政府要求将《大清律例》因时制宜，尤其针对“矿律、路律、商律”等涉及国家主权伦理关系的条款制定“专条”。而各种新法制定的根本目的就是撤去“治外法权”。因此清政府与英国签订的《中英续议行船通商条约》第12款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”[3]1909年，修订法律馆与法部共同会奏的《修正刑律草案》更是直抒变法的胸臆在于“为收回治外法权起见”[4]。

洋人放弃“治外法权”的承诺到底有几何诚意并不是我们要探讨的焦点，但是时人却为了这一承诺决意要修改中国的律法，进行律法的转型，其中蕴含的主权伦理深意却不得不让我们深思。无论是法理派的代表人物杨度所主张的“刑律改良原为撤去领事裁判权之预备”[5]，还是伦理派的代表人物劳乃宣等人对新律的芥蒂均未触及制定新律的行为本身，在批评与被批评者之间绝非顽固势力与变革势力的关系，更确切地说，他们之间的争论是在变革势力内部基于争取废除“治外法权”的国家主权伦理共识所形成的不同派别之间的论辩。他们的这种共识体现在律法的定立层面，既是沈家本所主张的“国家既有独立体统，即有独立法权，向随领地以为范围”[6]，又是劳乃宣所主张的“窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权”[2]4190-4191。国家主权伦理的共识催进了沈氏将主权伦理与国家领土疆域相联系，更进一步促发了沈氏与劳氏将主权伦理与“国家法权”彼此通犀，他们明确的国家主权伦理观念使长期以来漂浮于高空危楼之上的、含糊不清的主权伦理观念得到了与律法制度相结合的表述。通过他们的论述我们可以发现主权伦理是一种永恒的价值观念，它以民族国家的存在为基础，而不论政权属性及最高领导，国家主权伦理作为一种“天然存在”永恒不变；主权伦理是国家构成的中心要素，是所有法律权利的最高归属，民族国家本身就是对外最高权利的基础，把这种权利映射在律法上，主权伦理的位阶必然高于律法，律法只是体现国家主权伦理，保持民族国家的独立、平等与尊严的工具手段。

(二)确立契合国家主权伦理的律法内容

清末变法在仓促中失败，国家主权伦理的价值共识并未真正确立为具体的法律文本。民国成立之初，孙中山则以《临时大总统告友邦书》承诺信守既存的中外条约，试图以此换取列强对民国政府包括领土主权在内的完整主权的合法性承认。然而，这一纸毫无新增实质利益的“告知书”并未能够博取到列强的心慈手软，中国社会半殖民地半封建的性质仍然没有改变。1912年《中华民国临时约法》明文规定：“中华民国之主权，属于国民全体”，并在第三条中以列举的方式阐明了“中华民国领土为二十二行省，内外蒙古、西藏、青海”[7]。 民国初年各种政治势力“你方唱罢我登场”的轮番执政导致多部《中华民国宪法草案》的出台。其中，1913年梁启超起草的《进步党拟中华民国宪法草案》、吴贯因起草的《拟民国宪法草案》及《天坛宪草》等不同版本的宪法草案均拟定通过律法的形式来确定国家主权伦理的价值地位。由此可见，无论是清政府还是民国政府，虽然政权性质不同，但是二者在立法上均意识到国家主权伦理的重要性。在律法上对于国家主权伦理精神及伦理权利的确认意味着民族国家整体不受外部控制、保持独立；民族国家作为伦理主体，拥有着固有、绝对且不因政权更迭而变化的永久性权利，在这个意义上国家伦理也是独立于律法之上的最高准则，并有权为民族国家内外的所有自然人和非自然人主体制定规则，不受其限制。

关于游离于国家主权伦理之外的“治外法权”部分，时人也为能够尽早将其撤销做出过诸多努力。如在巴黎和会提出请求撤销领事裁判权案并取得了一定成绩。中国作为第一次世界大战的战胜国通过1921年《中德协议》、1924年《中苏解决悬案大纲协定》和1925年《中奥通商条约》，废除了德、苏、奥三国在中国的治外法权。南京国民政府成立后，试图采取“区别对待”的政策，规划先与势力较弱的西方资本主义国家进行谈判，各个击破，避免各国在废除领事裁判权问题上形成攻守同盟。1928年，中国政府发起了一场改订新约运动，希望与比利时、意大利、丹麦、葡萄牙、西班牙五国签约，但是这五国虚与委蛇，纷纷表示只有在华盛顿条约国议定取消领事裁判权或半数取消后，各国侨民才能服从中国司法的管辖。可见，列强“非但不肯放弃这领事裁判权，反要设词曲解，用种种方法来扩大这种特权”[8]。这说明领事裁判权能否收回关键在于国家实力和双边关系，舍本逐末一味效法西方的“讨好外交”并不能获得国际认可和提升国际地位，西方各国的法律制度自是不同，但也没有互设治外法权。因此，修律也好，改革也罢，应当以自我为主，目的应在于革除旧律顽制的积弊。

二、法理派主张仿行西法：建构“变法也变道”的政治国家

清末民初正是中国传统社会结构发生动摇和半殖民地半封建社会结构的形成时期，与这一历史变化相适应，传统的儒家伦理在律法上的主导地位受到了强烈的冲击，整个社会脱离了传统伦理秩序中家族与道德的束缚，形成了以制定法和官僚化为特征的近代国家。在这一过程中法理派强调并探求一种普遍意识和必然性，西方近代从洛克开始的政治伦理传统便成了他们理解近代性的重要理论基础。近代西方社会，伴随着资本主义经济的兴起与发展，商品经济的等价交换原则强力冲击了封建特权主义的政治结构。资产阶级立法者试图通过法律权利与义务关系的重新界定来脱离传统的伦理生活背景，从而形成以经济利益交换为基础的法律关系体系。“主体的特殊性获得自我满足的这种法，或者这样说也一样，主观自由的法，是划分古代和近代的转折和中心点”[9]124。法律与伦理相分离，使法律具有了独立地位及独立的运作模式。

法理派对近代政治国家的建构，主要试图通过摒弃中国传统伦理掌控和干涉国家事务来进行。法理派代表人物沈家本，把当时伦理失范现象描述为“学校衰微，世道凌夷，巧伪变诈，无所不为之习日渐溃焉”[10]。对于伦理国家的颠覆，法理派在律法改革上主要分“两步走”：第一步是“破”，即废止旧律法；第二步是“立”，即定立新法律。在废止旧律法的过程中，沈家本等人试探性地删除了《大清律例》的部分内容，又奏请废止了凌迟、枭首等严刑酷法和刑讯逼供等有违人性的收集证据手段。在这背后，风雨飘摇的封建政权的自救过程中法理派虽然也偶有提及要参酌古今、博辑中外，貌似有着时间上的考量和空间上的参照，但是他们最为在意的却不是律法体系的建构是否真正属于适合中国发展的治国方略，在他们口中提到最多的是“此处最为外人着眼之处”[11]254的表述，在此基础上，他们提出了“专以折冲樽俎，模范列强”[12]的立法宗旨，在立法实践中则试图以中国法律与各国律法参考互证，强调以西方近代法律制度为绳墨，对中国传统的律法进行大刀阔斧甚至是颠覆性的改变。“最为外人着眼之处”说明法理派审视中国律法是否具有“正当性”的标准是西方的目光，认为中国传统法制落后、荒蛮、不文明、不先进。过分重视他国的看法，将他国看得特别高大，而把本国看得特别卑微，这恰恰是法理派不自信的表现。“这场争取承认的斗争是发生在东方衰败的传统帝国与西方新兴的现代民族国家之间，因此，对于前者而言要求承认意味的就是痛苦的学习、适应和改造的过程。换言之，承认带来的恰好不是同一性的肯定和扩展，而毋宁是自我否定，是其同一性的逐步消解。”[13]

法理派试图建构仿行西法“变法也变道”的政治国家。在这一主张中，国家主权伦理的最终目的在于实现独立。国家在本性上是实现了普遍与特殊之统一的独立的伦理理念，国民个人的特殊利益与国家的普遍利益能够在制度层面上实现有机统一。由此，法理派既反对保有中国传统伦理，也反对保有中国传统的家族形式，强调法律制度、国家政治制度的重要性，反映出对西方近代伦理的屈从和迎合。同时，他们也强调司法机关及司法审判的独立性是近代国家的本质特征。法理派代表人物心目中政治国家的完美范本就是已经实行君主立宪的德国和日本。纵然在辛亥革命之后，民主共和的观念已经席卷中国大地，杨度却仍然逆潮流而宣扬君宪思想。在《君宪救国论》中，他认为清朝落幕之后的共和制导致不仅没有实现“共和”，反而引发了更加激烈的共乱共亡；中国无法成为强国、富国和立宪国的根本原因就在于共和制的缺陷[14]。在法理派所描绘的建立政治国家理想图景中，国家是国民利益的最高代表者和全能管理者，他们并无意将“政治国家”与“经济社会”相剥离，反而设想更加巩固“政治国家”与“社会群体”的高度同质性与同向性。作为治国安邦的权柄和章程，“法者，天下之程式，万事之仪表也”[15]，律法应具有至高无上的地位，一切政治国家的价值规约均以此为最终准衡，权威且统一。同时，“国不可无法，有法而不善，与无法等”，法必须是“善法”，否则将如一纸空文，无法被推行下去。但是法理派所追求的律法制度上“善”的价值性质，却把中国传统土壤中生发出来的伦理规范与西方近代资本主义伦理规范头足倒置，他们认为“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖。彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”[11]206-208，律法之中“善”的价值取向不应与中国传统伦理具有高度的同质化倾向，而应在立法思维模式与价值追求上均参照西方近代伦理的“正当性”，通过律法的程序及约束力来建构和裁判人们全部伦理行为的动机及后果，保护和推进政治国家的经济利益、提升政治国家的权威目的。在具体的法律制度上，他们以不宽容、不友善的方式来对待传统伦理道德对于现实律法的设定要求，以严苛的姿态排斥律法之中所故有的伦理共识理念，不可避免地蕴含着刚愎自用的意识倾向和强行驾驭的思维方式。

在法理派思想家的观念中，传统的律法制度以伦理为导向，对私人生活的自由限度过分插手；伦理身份及伦理地位直接决定了主体在罪与非罪、此罪与彼罪及量刑程度等方面的巨大差异；司法掌权者在伦理规范不明确、不具体的情况下恣意裁判、枉法裁判等情况时有发生，因此以伦理作为法律的客观规约不利于政治国家的建构。他们强调律法与道德应该绝对分离，彼此无干。其理由主要涉及三个层面：一是“先进的”“强大的”政治国家无一例外均是以法律作为社会生活的主要调整规范，“维持社会及国家之安宁，故此法律为适宜之制度”；二是“唯此之故，非使其生计发达、能力发达不可”，只有将法律与传统伦理相分离，政治国家才能长治久安；三是法律一旦彻底脱离了传统伦理的规制，将具有至高无上的地位，伦理则应该龟缩在角落里隐而不彰，即 “出礼入刑”的彻底反面是“法出礼退”[16]。因此，为了最大化地实现或践行“变法也变道”的政治国家，法理派就必须建构一个能够流布于社会各个领域、各个层面的普遍适用的价值观体系。然而，法理派却没有深度考虑转型过程中中国传统伦理与西方近代伦理之间的天然差别性和其中超越政治经济价值的伦理精神价值，反而试图用他者的外力抹平传统伦理在新律法中的痕迹，其结果必然是律法的过分超前无力推动人们伦理观念的转变，甚至会在某种程度上导致人们对于近代律法的实际效力持怀疑态度。

三、伦理派主张坚持礼教风俗：建构“变法不变道”的伦理国家

伦理与法律作为调节人与人之间关系的行为规范，其性质均不是固成一体的一成不变，而是会随着社会性质、社会结构和社会权力转移的变化而变化。但是，这种变化并非是急遽的一蹴而就，而是应该在旧伦理与新伦理之间进行平滑的继承与过渡。如果说清末民初旨在解决“国家主权伦理自我认同”的激荡历程就是一国的伦理体系在与他国伦理体系相处的过程，那么其中必然存在着“求同”的思维方式。“求同”不是轻而易举，而是必须要严肃考虑在与其他伦理相处的情况下“是否要以彻底牺牲国家传统自我伦理为代价换取一片新天地”及是否“要对伦理准则的优先权重或排序原则进行重新界定”等问题。“求同”不仅是“求”与外部典章制度之同，更是“求”与自身伦理修齐之同，以张之洞、劳乃宣等人为代表的伦理派首选的原则是倡导传统伦理具有优先效力，试图建立与国情、民风相适应的法律体系及“变法不变道”的伦理国家。

国家并不单纯是一个追求现实利益的“共同体”，对国家主权伦理的“自我认同”揭示出国家作为国民集合的“类本质”属性。国家价值的获得，如果仅仅体现在制度与法律或破或立的水平上进行治理，则尚未完成“国之为国”的本质转变。只有通过国家自身的实践活动把国家的实体存在与伦理存在整合为一体，获得相融统一的国家主权伦理，国家才能够步入正确的发展道路。国家主权伦理是一种实践伦理，正如黑格尔所认为的，关于国家主权伦理的一切研讨均应立足于对“市民社会”实践性的根基延展开来。黑格尔主张：“如果把国家想象为各个不同的人的统一，亦即仅仅是共同性的统一，其所想象的只是市民社会的规定而言。”[9]197马克思对此进行了更加深刻和详细的论述，他认为不是国家决定了市民社会，而是市民社会决定了国家，并进一步指出：“完成了的政治国家，按其本质来说，是人同自己物质生活相对的类生活。这种利己生活的一切前提继续存在于国家范围以外，存在于市民社会之中，然而是作为市民社会的特性存在的。”[17]无论是黑格尔还是马克思，均承认“权利、自由、平等、公正”等存在于法律之上的伦理要求，其“原”问题是在“市民社会这个现实载体上彰显其意义的”[18]。

尽管清末民初的中国社会并没有也不可能产生西方意义上的“市民社会”，但是基于辩证的立法思维对社会客观历史与现实情况的梳理和辨识，伦理派同样试图将建构国家未来样式的理念放诸中国社会的风土人情及历史脉络中进行理解与反思。国家及国家制度的设计蓝图如果不是出自传统伦理，传统伦理的种种独特及优越之处就会旁落他处，而传统伦理本来就是中国社会千年延续的基础支柱。伦理派试图建构“变法不变道”的伦理国家。最早提出“变法不变道”的伦理派代表人物张之洞并非是“无心插柳”顺势而为地主张修改律法，反而是促成清末民初修律事件的“有心栽花者”。在主张“中体西用”的同时，张之洞已经注意到在律法层面进行制度变革对于新型国家建构的重要性，并进一步在《劝学篇》序言中指出，“西人政事法度之美备”“十倍精于”军事能力的见解，力争改革政治制度与法律制度[19]。“外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理一一考证”[20]7203，同样，清廷向西方学习先进的法律制度并不等于毫无省思地彻底放弃因袭数千年并深深根植于中国社会的历史传统。张之洞可以说是慧眼识别法理派代表人物的“伯乐”，对沈家本、伍廷芳等修律干将的推举均出其手。然而当法理派所创制的新律法在本原上全然采用西法时，张之洞则指出变法可以从“中国式”的“常情断案”转化为“西方式”的“依规裁判”，却不能脱离中国的风俗民情与法令的伦理源流。伦理派高度重视“风俗”在国家建构中的作用，张之洞多次在关涉律法的奏折中提出“民情”“风俗”对于立法的重要性，家庭关系中的“亲亲之义，男女之别”是中法的基本原则不能动，他批评新法“大率采用西法，于中法原本似有乖违”，会使 “官民惶恐，无所适从”[20]7203。关于西法较中法更加注重刑罚的“严中有宽”张之洞持赞同态度，同时他在上书中指陈清廷滥刑株累之苦、监狱凌虐之弊，律法对于罪刑关联性规定不尽完善导致严刑逼供之下“拷掠之惨，多人拖累，则有瘐毙之冤”等情形已成惯常，因此他在奏折中力主“恤刑狱”“结民心”等注重人道价值及人道尊严的伦理建议[21]。无疑张之洞的国家建构理念从中国传统社会吸取了客观家庭的伦理性要素，而从西方社会吸取了人道主义要素，由此代表伦理派所持有的“变法不变道”的宗旨。

伦理派坚决反对法理派将“法”与“道”相互割裂进行理解的根本错误思想，在“法”与“道”的关系上侧重于强调“道法不分”。劳乃宣从“道”和“法”的关系出发，对伦理国家的建构路径做了进一步阐述，认为“道”中胜于西，“法”西胜于中；“法”可变而“道”恒常，因此“道”可以把握“法”的方向和路径，一旦道法分离则“纲纪法度荡然无存”“国竟亡矣”。劳乃宣非常注重伦理国家的实践功用，其基础在于风俗和民情。他认为，中国传统的“农桑社会”属性内生出一套依靠家庭、教化和乡约民规的“家法”，这是伦理国家应该遵循的根本尺度，是“风俗之大本也”“其礼教政体皆自家法而生”。

在伦理派思想家的观念中，法理派所依赖的西方近代法律原理是一种以抽象化的形式和普适性的规则来建构社会秩序的方式，他们将人从一切血缘及地缘的社会关系中抽离出来，放置在一个由制度规约和制度整合为动力的社会机制之中，因此，在上层建筑中彻底抛弃传统伦理的做法是不正确的。伦理派强调律法与伦理密不可分，互相影响，相互渗透。其理由针对法理派制定的新法展开批评，主要涉及三个层面：一是中国传统伦理把握住了长久以来社会历史发展的客观现实，是颠扑不破的治国之道，伦理纲常确立了国家礼制的基本框架并使社会人心凝聚为爱国之志，“家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱家之心，而爱国之心将有油然而生，不欺(期)然而然者”[22]。二是一国伦理生活的开展，需要三个基本要素，即家庭、社群和国家。国家是最高的伦理阶段，家庭是整个国家主权伦理阶段的初始和基石。“三纲为中国神圣相传之至教，礼教之本原，人禽之大防”，实为“数千年相传之国粹，立国之大本”，是“中国所以为中国”的标旗[23]。三是国家是客观化的精神，是伦理的共同体，一切法律制度皆出其内，“法制”可变而“伦纪”不可变。因此伦理派坚决反对法理派动辄蔑视中国传统伦常的立法动议及司法行为，试图依赖现有基础，而不是完全凭空建设，继续维持“变法不变道”的伦理国家。然而，过分强调传统伦理的经验与常情往往被壁垒森严、旁人莫入的西方伦理所抵触，在资源禀赋孱弱的情况下伦理派的坚守和整合被冠以“旧礼教桎梏”的名号，其过程也充满着感性的斗争和悲壮的血泪。

综上所述，清末民初围绕着如何改变中国在司法上的被动地位、彻底废除领事裁判权，是采取“以法律为枢纽”全盘西化的方式，还是采取传统的“德刑论”方式，引发了激烈的争论并出现了两大派别，即法理派与伦理派。“变法也变道”与“变法不变道”是清末民初律法制定及执行中影响最大且争论持久的焦点性问题。面临近代西方霸权集团法律运行机制的入侵，法理派与伦理派均致力于挖掘出共同的民族国家伦理基础，开辟以主权伦理为根基的治外法权回收之路。但是对于作为律法“准则律”的伦理抉择，二者却选择了截然相反的价值标准和评价模式。法理派在立法思维模式与价值追求上均参照西方近代伦理的“正当性”，主张“道法分离”，力争建构仿行西法“变法也变道”的政治国家；伦理派则认为传统伦理具有优先效力，主张“道法合一”，试图建立与国情、民风相适应的法律体系及“变法不变道”的伦理国家。在伦理与法律的关系上，法理派极力排除儒家传统伦理对于法律的影响，认为在国家律法的层面上必须建立一套源于独立理念的人格理想和社会价值观，彻底废除传统礼教对国家律法的“钳制”；伦理派则认为国家进行修律及立法性活动的基本“准则律”应是符合中国传统社会、国情的伦理基础，伦理与国法的全面背离会造成社会整体的崩解。在抽象的学理层面，法理派与伦理派的争执表现为近代西方伦理与中国传统伦理之争，究其实质，二者在国家建构的主旨价值层面涉及的则是“政治国家”与“伦理国家”之辩。然而，历史的经验一再表明，根据国家主权伦理的实践性要求，在客观经济与历史情境下，确立和制定关于评价社会关系及社会行为“正当”与“非正当”的伦理准则，将伦理意识、伦理标准、伦理规则界为国家政治、法律、经济与社会制度的统摄。既然国家主权伦理提出了“实践性”的要求，便不可不求其伦理落到实处，如同通衢开路，必依山郡水，伦理国家的建构也必须要考虑到一国历史及现实的客观条件，并不是依靠直接引进外部先进立法技术重新建立一套隔绝传统伦理的森严堡垒，而是必依存于原有的社会传统伦理及国情，这一点也是我们当今立法必须借鉴思考的问题。