网络信息内容规制领域行政约谈的法治化困境与进路

肖燕雄，颜美群

(1.湖南师范大学 新闻与传播学院，湖南 长沙 410081；2. 湖南师范大学 法学院,湖南 长沙 410081)

引言

行政约谈已然成为网络信息内容领域一种重要的“柔性”规制工具。据统计，2021年全国网信系统全年依法约谈网站平台5654家，比2020年增长1372家，新浪微博、豆瓣网、知乎网等严重违法违规平台被重点约谈，与约谈相伴随的是警告、罚款、暂停更新、下架、会同电信主管部门取消网站许可或备案、关闭违法网站、移送相关案件等处罚措施[1]。随着网络信息内容产业的“野蛮”生长，以及该领域违法违规现象急剧增长，该领域约谈面临的法治化问题也逐渐凸显，网络平台被行政约谈的频次迅速提高，其陷入了屡犯屡约、屡约屡犯的怪圈。

自2015年《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》(以下简称“约谈十条”)颁布以来，网络信息内容规制领域的行政约谈已逐渐走向规范化、法治化的发展道路。但颇为遗憾的是，系统梳理该领域制度供给和行政执法现状便可知，其法治化之路依旧面临着诸多困境：立法不完善、层级低，约谈范围、对象与主体泛化，约谈的启动条件偏离预防功能，约谈执法有目标偏移及异化的风险等。这些法治困境急切需要理论回应。近年来，学术界对行政约谈的研究主要集中于概念、性质、类型、法治化路径等层面，主要遵循法教义学的研究进路。针对行政约谈具体应用的研究，主要集中于食品安全、质量监督、环境保护等领域。网络信息内容规制领域的行政约谈研究较少，即便个别研究从行政过程论的视角考察了约谈的附属性和可诉性[2]，剖析了约谈工具选择偏好的诸多因素[3]，但都未能全面揭示该领域行政约谈面临的法治困境，也未能系统梳理其理论基础，缺少对相关理论的比较分析，缺乏有针对性的解决方案。理论研究的贫乏与普遍盛行的约谈执法实践不相匹配，无法有效回应约谈实践中产生的法治困境。在此情形下，本文提出并初步解决以下问题，尝试为网络信息内容规制领域行政约谈的法治化建设提出改进性建议：相较于其他领域的行政约谈，网络信息内容规制领域的行政约谈法治发展的现状如何？其主要困境何在？行政约谈有哪些既有理论资源？法治困境对既有理论形成怎样的冲击？这些困境的法治出路在何处？

一、网络信息内容规制领域行政约谈的法治困境研判

通过对2015年以来网络信息内容规制领域行政约谈的制度供给①(1)①笔者对网络信息内容规制领域的立法以关键词“约谈”为对象进行检索，共检索出七部相关法规范。七部法规范分别为：《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》《专网及定向传播视听节目服务管理规定》《网络安全法》《互联网信息内容管理行政执法程序规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网新闻信息服务单位内容管理从业人员管理办法》《网络信息内容生态治理规定》。和执法现状进行细化分析可知，此领域的约谈在两个层面均存在困境，这些困境限制了这一制度的法治化运行。

(一)约谈立法不完善、层级低

如做一般性审视，目前国内还没有专门的行政约谈法律，全国15部专门的行政约谈法规范皆为部门规范性文件，且都没有形成系统的程序、权利和责任规范。如做特殊性审视，网络信息内容规制领域专门性的行政约谈立法只有“约谈十条”，其立法层级为其他规范性文件，其行政处罚的设置存在违反法律优先与法律保留原则之虞，“约谈十条”缺乏完整的约谈评估、约谈告知、约谈实施、跟踪督查、约谈监察等程序设置，缺乏对约谈主体的问责机制；其他法规范规定粗略，只是将约谈作为选择性的民主程序和处罚前的规制措施点缀其中，宣示意味强；无论是专门性行政约谈制度还是配套性条款，均未提及约谈对象的相应权利，也未设置对约谈机关的约束条款，约谈对象只能被动接受约谈，不得拒绝、阻挠，约谈行政机关与约谈对象之间地位不平等，缺乏权力制衡机制。

(二)约谈范围、对象与主体泛化

与其他领域相比，网络信息内容服务因为具有跨界融合性特征，行政约谈的范围大，约谈对象多元，约谈主体泛化。网络信息内容规制领域的行政约谈由管控严格的互联网新闻信息服务切入，逐渐蔓延至专网及定向传播音视频服务、网络安全、网络信息内容领域，约谈范围逐渐扩大。约谈对象由互联网新闻信息服务单位负责人扩大为网络运营者、互联网信息服务提供者、网络信息内容服务平台的负责人及互联网用户，约谈对象逐渐多元化。约谈主体泛化且有向非政府组织扩散的趋势。《网络安全法》规定网络安全监管领域的行政约谈主体为省级以上人民政府有关部门，其余法规范规定的约谈主体包括通信行政部门、广电行政部门、互联网信息内容管理部门，约谈主体没有限定在明确的范围内。近年来活跃在约谈执法中的消费者权益保护委员会进一步推动了约谈主体的泛化。

(三)约谈的启动条件设置偏离预防功能

在约谈启动上，传统领域以潜在或轻微违法违规为启动条件。如《质量技术监督行政执法约谈工作指南》中规定，发现产品存在质量安全风险隐患或可能存在缺陷即可启动约谈程序；如环保约谈启动条件是企业出现环境违法行为，但还没有造成严重的后果，它是一种风险防控制度[4]。而网络信息内容规制领域的约谈启动以严重违法违规情形为条件。“约谈十条”中设置了“严重违法违规”“投诉、举报情节严重”“违反……相关规定情节严重”“未及时处置违法信息情节严重”“未及时落实监管措施情节严重”等启动情形；《专网及定向传播视听节目服务管理规定》的启动情形为未及时处置违法违规内容、落实监管措施；《网络安全法》中的约谈启动情形为存在较大安全风险或者发生安全事件；《互联网信息内容管理行政执法程序规定》强调约谈启动情形为违法后、行政处罚前。相关条款整体倾向于在违法违规已成既定事实，且处于严重程度的情形下启动，排除了预防违法、违法隐患、轻微违法等其他启动条件，这种规定将网络信息内容规制领域的约谈置于末端治理的一环，其事前预防功能被虚置。

(四)约谈执法有目标偏移及异化的风险

在国家互联网信息办公室的官方网站，以“约谈”为检索词，以频繁被约谈的网络音视频平台为筛选样本，共检索出自2015年至2021年1月的行政约谈执法记录34项，对约谈记录中的约谈机关、约谈对象、约谈原因、约谈来源及关联项(行政处罚与移送司法)等各要素进行分析，归纳出如下执法面向：约谈频率高，约谈主体、形式多样化；存在就同一类问题被多个部门重复约谈的现象；约谈原因以信息内容合规问题为主；约谈动机来源以非常规的专项行动为主；约谈常与其他规制手段配套使用；约谈对象平台化趋势明显。

进一步检视，当下网络信息内容规制领域的约谈在行政执法层面存在的突出困境是：存在目标偏移及异化为行政处罚之势。

在约谈原因层面，现有约谈主要以信息内容合规问题为主，较少甚至缺乏以许可、价格、反垄断、反不正当竞争等经济性规制问题及以消费者权利保护问题为事项的约谈，约谈目标呈现向度性偏移。在约谈功能层面，约谈本该以沟通协商、警示、告诫等非强制措施为主，且主要起预防性作用。但该领域现有行政约谈经常与行政处罚配套使用，34项约谈记录中，约谈后作出警告、关停、罚款、吊销证照等处罚的有25例，占约谈总数的73.5%。其他的规制手段较少与约谈配套运用。总体而言，约谈忽视预防功能，有异化为行政处罚之势。

二、网络信息内容规制领域行政约谈的理论反思

行政约谈的产生不仅是因为现实的需要，而且更需要其背后的理论为之正当性与合理性正名[5]。理论反思与法治实践的展开形成了复杂而循环往复的互动关系。深挖行政约谈背后的理论资源，发现理论的局限性和缺漏，保留其优势基因和有益部分，并结合规制现实对理论进行调节、修正与更新，这是保持理论阐释力、增进理论指导法治实践的必经过程。约谈对象、约谈情境不断变化，规则和规则适用不断丰富，对约谈制度的理论阐释逐渐活跃，约谈的理论架构逐渐分明。行政约谈的理论资源主要包括行政行为理论、行政过程论、回应性规制理论。行政约谈既有理论资源尽管有助于指导其法治化建设，但这些理论存在一定的局限性，尤其是面对新兴的网络信息内容领域时，其阐释更为乏力。对此，需要进一步明确该领域行政约谈的既有理论陷入了何种阐释困境，其理论应如何转向。

(一) 行政约谈的理论基础及其阐释困境

1.行政行为理论及其阐释困境

概念法学派代表奥托·迈耶认为，行政行为是在具体情况下适用法律、决定个人权利和义务的政府裁决，行政行为具有公权力作用、法律适用、强制性与单方性等与法院裁判类似的共通性[6]99。行政行为的创设是以实现法治为价值诉求，其目的是通过法律把大量丰富的行政活动限制起来，而且还要使行政活动在其内部逐渐形成一些确定内容，以保证个人权利及个人对行政活动的可预测性[6]68-69。换言之，以法院裁判为蓝本对行政活动的型式化锻造是出于控制行政权的恣意、保护公民合法权利的考虑。20世纪以来，概念法学仍致力于行政行为的共同素材的型式化提炼，通过法律对行政行为的构成要件、合法要件作统一规定，从而有利于认识和分析各行政行为的特征[7]5-6。行政行为理论以行政许可、行政处罚、行政强制等型式化行政行为类别为核心，发展成追求内部逻辑统一的较为封闭的概念体系。随着公共行政的演进和服务行政的兴起，一些强制性较弱、非高权的新型管理方式得以出现，政府不再只通过命令与强制的方式达到管理的目的，行政需要由强制走向说服、由对抗走向参与合作、由统治走向治理[8]。这些转变对行政行为理论提出了新的考问，即行政行为理论面临能否对新型行政方式进行型式化处理的疑问。

对行政约谈性质、类型、效力及可诉性的既有研究大都在型式化行政行为的分析框架下予以考察。遗憾的是，学术界关于行政约谈的属性、类别众说纷纭，几乎囊括了行政事实行为[9]、准具体行政行为[10]、类行政指导行为[11]、新型行政行为[12]、具体行政行为[13]以及决策参谋型、纠纷协调型、违法预警型、执法和解型、督办处罚型[14]等各种观点论说。由以上诸多属性与类别的划分可知，行政约谈可以在从行政事实行为到强制性行政行为的宽大频谱间灵活滑动，这反而使得行政约谈的界限不清、内涵不明，凸显了行政行为理论对行政约谈的非型式化特征的阐释困境。行政行为的型式是某类行政行为典型特征的理论化、固定化和体系化，是根据特定的构成要件而建立的，那些尚不具有相应模式的行政行为，则称为未模式化或未型式化行政行为[7]71-43。未型式化的行政约谈容易脱出行政行为构成要件和合法要件的约束，如此增加了其进入法治化规范体系的障碍。行政行为理论忽视难以型式化的活动方式，无力解释诸如行政约谈这样的新型行为及其法律效果的多样性。于是，行政行为理论对行政约谈的形式合法性阐释乏力在网络信息内容规制领域转化成一系列法治困境：制定法滞后、不完善，约谈异化为行政处罚的风险加大，脱离程序规制与行政诉讼范围的机率增加，被约谈对象的权利得不到可预测性伸张等。

2.行政过程论及其阐释困境

行政过程通常由复数的行为形式和法律关系连锁构成。在这一连锁构成背后，通常有一套或数套法律制度，行政法学将行政过程中的各种活动及其制度全盘纳入视野，并引入时间要素，在行政活动的线性序列中连续地考察各种行为形式和制度及其相互间的关联和组合[15]。行政过程论是在批判行政行为理论的立场上展开的，它强调对行政行为进行动态、全面、微观探究，将内部行政行为、行政事实行为、新型行为等所有行政活动形式都纳入行政过程连锁范围，将各种行政活动纳入法治规制体系之中。行政过程论整体的、动态的、联系的观察方法一定程度上克服了行政行为理论的狭窄、静态和僵化的弊端。

行政过程论相当于生长在行政行为理论的延长线上，拓展了行政与救济的范畴，其包容性更强。有研究以行政过程论为视角，将行政约谈认定为一种新型行政行为，并主张将行政约谈的可诉性问题放在具体情境下讨论①(2)①孟强龙主张通过扩大行政诉讼法的“容量”对侵害相对人合法权益的约谈给予规制及赔偿。参见孟强龙.行政约谈法治化研究[J].行政法学研究,2015(6):99-118。郑宁认为，约谈的性质应放到具体语境下讨论，属于行政事实行为的不可诉，属于行政法律行为的有可诉性。参见郑宁.互联网信息内容监管领域的约谈制度——理论阐析与制度完善[J].行政法学研究,2015(5):53-60。庞鹏主张以事后性司法审判程序设置的方式，包括考虑法律效果主义、司法权与行政权的界限、比例原则，来设计行政约谈的可诉性。参见庞鹏. 试论行政约谈机制的可诉性及实现路径[J]. 知与行,2016(2):29-34。。但行政过程论只是为我们提供了发现问题的价值中立的视角或方法[16]，行政过程论在行政约谈的诸多价值选择和判断的问题上仍然阐释乏力。例如，在约谈的启动层面，由于网络信息内容具有多样性，其传输渠道也具有多样性，不同信息、不同传输渠道，其违法违规的标准不一，其约谈的启动条件是否能涵盖以上因素而获得正当性？在约谈与强制性程度不一的其他规制方式的组合层面，约谈常与行政处罚组合使用，其规制的时机、程度如何把握？网络信息内容服务涉及国家利益、私人营业自由、公民的表达自由、公共利益、未成年人利益与成年人利益等，以上利益如何通过约谈达到平衡？如何评估约谈的有效性？以上问题无不涉及价值选择和判断的正当性问题，行政过程论似乎无法回答。

3.回应性规制理论及其阐释困境

回应性规制理论将规制工具根据执行能力强弱区分为教育与劝诫、警告、民事制裁/禁令、刑事制裁、吊销许可等过程性手段[17]265-267。从底层的非正式劝诫、警告到顶层的剥夺资格等毁灭性制裁之间形成了“执法金字塔”模型。回应性规制理论旨在保留强干预措施达到威慑效果的前提下，激发并回应被规制对象业已具备的自我规制能力，试图以最低干预程度的规制确保实现预期目标[17]26-129。该理论具有超越放松规制的功能主义取向，是对命令-服从式规制弊端的回应和批判，将规制理论所关注的公共利益、规制体制等宏大问题聚焦到微观规制工具层面来研究[18]，试图以四两拨千斤撬动政府规制、企业自我规制、第三方参与规制的局面，从而形成良性循环的一盘大棋。

在回应性规制理论框架下，有研究力图认定网络信息内容规制领域行政约谈最底端规制工具的性质[3]，肯认了约谈在规制工具箱中低干预程度、低成本设计的功能定位及效率优势[19]，而且认为约谈在社会性规制领域表现为市场监管工具与科层内部规制资源调控装置的双轨模式[20]，认为行政约谈法治化的重心应首先放在促进约谈权力的高效运转，而不是将限制行政约谈裁量权放在首位[21]。这实际上是认可了约谈的功能主义价值取向，缓解了行政过程论价值选择与判断上的阐释乏力，其主要价值是设计了约谈在联动的规制过程中的前置预防功能，即通过约谈与其他规制手段的正当联结，实现约谈作为底部规制工具的劝服机制。功能主义视角同时也避开了行政约谈型式化的要求以及规范层面的程序约束，转而追求效率机制。

回应性规制理论拓展了规制主体与规制手段的范围，其包容性强，试图将规制矛盾囊括为科层内部矛盾。但该理论建立在强大的国家能力、自治能力及规制者与被规制者间的良好协调能力的假设基础上，膨胀和分散了的行政权力和规制资源如何协调、整合，以上理论没有给出解决之道。网络信息内容服务的跨界融合性发展加剧了各规制部门规制权的争夺，容易形成碎片化的规制空间；各规制部门间以及规制部门与规制对象间缺乏良好的沟通机制；互联网协会、网络视听协会等行业协会暂未担当起利益代表者和行业规制者的角色；面对海量的网络信息内容，平台的自我规制能力有限，以上因素决定了该领域行政约谈还达不到理论所需要的较高运行标准。回应性规制理论中执法金字塔等概念虽纳入了丰富的过程性规制手段，但规制资源碎片化，只是形成了规制工具冗余的假象，约谈还不能缓解该领域执法资源紧张与大量规制需求之间的矛盾，不能避免企业的机会主义行为。这些都决定了回应性规制理论对于该领域行政约谈在规制资源整合层面的阐释困境。

(二)行政约谈理论的转向

前文已述，约谈的理论基础主要经历了从行政行为理论向行政过程论，再到回应性规制理论的演进，主要反思了形式合法性、实质合法性以及规制资源整合效率的阐释困境问题。网络信息内容规制领域行政约谈的法治化建设，对这些既有理论构成了不小的挑战，需要探寻新的理论转向。由政府单向规制到主体间性的大规制、由形式合法向实质合法的转向，被认为是必然趋势，也是有效支撑该领域行政约谈法治化的理论资源。

1.由政府单向规制转向主体间性的大规制

行政行为理论集中于对终局行政行为进行研究，是单方结点式理论；行政过程论引入了时间线，是线性的理论；而回应性规制理论则是一个多面立体的金字塔规制体系，只是这个规制体系仍局限于以科层内部规制资源的整合为主导。在关联性密切的信息社会，规制更是一个多向度的沟通问题，特别是在包含网络新闻、网络音视频、网络表演、网络文化、网络出版等多个维度的信息内容服务业，该规制领域的行政机关、协会、网络平台、附着于平台上的信息内容经营者、用户等诸多主体构成复杂的关系系统，各子系统之间及其与法律系统之间势必进入同步沟通融合过程。因此，行政约谈的理论反思与构建不能只局限于点状或线性治理模式，也不能只局限于政府内部规制资源及法律子系统内部的调整设计，由政府单向规制向主体间性的大规制转向理应得到强调和体现。

主体间性的大规制视角转向需要突破科层内部规制的局限，铺以权力与权利的协商平台，吸纳其他子系统的秩序维护，将法治化进程导向与社会更为兼容的途径。这是网络信息内容规制领域的约谈制度进一步完善的目标。更好目标的实现涉及多方主体利益的实现，需要跨越单方力量主导的屏障，主体间可通过协商提高信息获取能力，增强反身学习的能力，激发科层内外的管理资源和管理能力，降低权力与权利之间的对抗程度，克服法律制度因网络信息新型产业的冲击而弱化规制功能的弊端，通过彼此适应和理解，最终达成共识。

2.由形式合法转向实质合法

对新兴领域的规制，很难用非此即彼的行政行为二元理论涵盖。研究者们通常用“传统行政行为理论”不能涵盖新兴的规制方式从而表明型式化的行政行为理论已经过时。行政过程论将各种难以型式化的行为形式均纳入法治规范体系之中，其面对行政行为理论的形式合法性阐释压力虽有一定的缓解，但在行政约谈的诸多的价值选择和判断的问题上仍然阐释乏力。从以上理论的演进可知，相关理论试图将作为新型规制工具的约谈约束在规范体系内，同时又让其发挥灵活性特征，兼顾形式主义与功能主义取向。理论对形式合法与实质合法问题的阐释不可回避，特别是在法律滞后和不确定下容易引发合法性问题时，理论阐释要为行政行为的正当性证成发挥应有的作用。形式合法秉承法律实证主义传统，有法可依、唯法是从、依法解决是形式合法的信条，实质合法是在对形式合法的质疑中提出，其注重法的品质，不仅要求形式合法，还要合理并考虑效率[22]。在网络信息内容规制领域，为排除法律的滞后及不确定性引发的困扰，合法性理论基础转向实质合法是必然趋势。

规制国的兴起，特别是大规制视角的转向使规制范围大为扩展，规制主体更加多元化，非政府组织被纳入规制主体范畴，规制权力更加弥散。以上规制事实的变化容易给规制的合法性带来冲击。西方福利国和规制国共同面临的问题是过度的法条主义对其他子系统的败坏，解决方法是强调对自我规制的规制和间接规制[17]119-123。与之不同的是，网络信息内容规制领域的行政约谈既要面对合法/违法逻辑，追究责任，面向过去；又要面对结构融合的大规制逻辑，面向未来，完成超越形式合法基础的目标和任务，提高规制效率，实现实质正义和良法之治。该领域行政约谈制度的合法性建设之路还很长远，既要夯实形式合法基础，又要应对规制事实的变化向实质合法转向。通过对既有理论资源的整合与优化，明确理论的转向，进而为走出具体法治困境提供理论支撑。

三、网络信息内容规制领域行政约谈的法治化进路

对网络信息内容规制领域行政约谈的法治困境进行系统梳理是探寻其法治化进路的基础，法治实践与理论之间循环往复的反思过程是探寻其法治化进路的基本方法，在理论反思的前提下，笔者将从法制、执法实践层面有针对性地总结其法治化进路。

回顾前述法治困境，法制供给与行政执法所呈现的困境存在着关联性。约谈立法层面缺少权力制衡机制与执法层面偏向于管理者角度的约谈，导致该领域平台与消费者权利需求被忽视以及约谈目的偏移，二者形成因果关联；约谈机关的泛化规定、权责模糊以及约谈程序不完善且缺少监督机制，与执法层面约谈频繁、重复约谈、约谈过程容易被非常规的专项行动所主导形成因果关联；严重违法的约谈启动条件，与约谈的预防性功能缺失、约谈异化为行政处罚密切关联。这些都充分体现了网络信息内容规制领域行政约谈的法治化进路，是一个具有前后主次的双向度过程。一方面需要完善约谈的法律制度，为约谈的法治化提供制度约束和保障；另一方面需要纠正和创新约谈的行政执法模式，为约谈法治化提供行为支撑。

(一)法制供给的路径遵循

行政约谈法制供给一般属于行政立法，具有开放、灵活的特征。一些新兴规制领域，需要通过行政立法与快速变化着的规制现实接轨。在网络信息内容规制领域发展的现阶段，法制供给主要是做好加法，完善一系列制度建设，在夯实形式合法性的基础上考虑实质合法，缓解法律开放性不平衡扩张与约束力不足之间的矛盾。

1.适时提高法律位阶并完善程序规范与问责机制

法律位阶过低，没有专门性的约谈法律法规，易导致约谈制度失去权威性，易导致法制不统一、执法不规范、侵害相对人权利等问题。对此，在条件成熟时可以考虑制定专门规范行政约谈的法律或行政法规，以保障约谈制度的正常发展。而对于约谈程序规范与问责机制的阙如，我们要做的是：首先，根据行政行为的流程，完善约谈前的评估调查制度，约谈中的身份核实、记录制度，约谈后的监察制度、处罚衔接制度等；其次，明确约谈的参与方、人员要求、次数、时限要求及书面材料要求等；再次，为保障相对人的程序性权利，完善听证制度、告知制度、约谈对象的代理制度、利益回避制度、信息公开制度、陈述申辩制度、救济制度等；又次，对约谈机关加强监督，明确约谈机关的职责，制定对违反约谈规定的执法人员的举报、处分、处罚条款，将滥用裁量权、以罚代约、违反程序等越位、错位、缺位行为纳入行政复议、行政诉讼甚至国家赔偿的范围；最后，评估、调查工作委托给第三方的，要出台第三方委托制度，进一步明确第三方应当具备的资质条件、委托范围、评估程序、评估标准、评估形式和效力以及对第三方的监督等问题。

2.调整因约谈主体泛化造成的约谈工具滥用问题

网络信息内容规制领域的约谈机关主要包括扫黄打非办、广电行政部门、公安部门、通信行政部门、版权行政管理部门、文化与旅游行政部门、文化市场行政执法部门、消费者权益保护委员会等，约谈机关弥散化。约谈机关的分散化易导致各部门执法尺度与裁量标准不一，极易形成各自封闭的规制空间，形成重复约谈、增加协调障碍，增加信息沟通成本等不良后果。虽然2014年国务院已授权重组的国家网信办负责全国网络信息内容管理工作，并负责监督管理执法。但多部门职权交叠的局面短期内没有改变。要克服此弊端，需要进一步精简、整合机构职权，同时也需要在法律法规的立、改、废，以及法律解释的完善等多方面形成合力。要明确规定专门的约谈主导机关，同时列举协助型的约谈机关；理顺不同约谈机关之间的协调关系，推动建立正式化的协调联席会议制度；统一不同约谈机关的执法尺度与裁量标准，防止约谈的扩张性失衡，克服由约谈主体扩张使得约谈成为一个无所不包的大口袋的隐患。

3.科学设置约谈的启动条件

启动条件的规定决定着约谈范围的界定与约谈功能的发挥。一则，不能以严重违法违规为启动条件，否则容易误入行政处罚的范围边界，导致规制权力的重复与资源的浪费，且虚置了约谈的预防性功能；再者，也不能对公共利益无损的低门槛事由或私人间的零星纠纷为启动条件，否则越过了民法调整的边界，破坏了企业、行业、市场的自治能力，得不偿失。网络信息内容服务关涉到企业、公众、国家、成年人及未成年人等多方利益，对内容违法违规的评判标准较为复杂。为此，该领域约谈启动条件的设定标准应衡量多方利益，将有损于公共利益的轻度违法违规事由、潜在的违法违规事由，以及有违公序良俗的不良现象划入启动条件，并附加约谈机关的相关调查报告和证据材料，必要时可引入技术专家以发挥其辅助功能。约谈启动条件应给出大致范围，给主导约谈机关和协助约谈机关以统一的裁量基准。

4.建立激励性机制

从理想化角度而言，网络信息内容规制领域的约谈制度既要满足形式合法性，又要实现实质正义；不仅要督促企业依法经营，而且要在消极守法的基础上鼓励企业内部的积极自我规制，最终实现良法善治的目的。这一目标的实现既需要采用严格制约机制，以防行政主体滥用行政权、行政相对方滥用权利，又应通过激励机制激励行政主体提供更好的行政服务，激励行政相对方积极参与行政并与行政主体真诚合作以实现行政目标与公众私益的增值[23]。对于制约机制，前三点已有详细论述。对于激励机制，我们则要考虑建立配套的激励性法律制度，通过经济激励、声誉激励、权利赋予、义务减免等激励措施，积极引导平台进行高质量网络信息生产与传输，减轻其守法成本，以利于网络信息内容生产行业更有效地履行法律法规要求。

综上，前三者主要是针对约谈的法律位阶、约谈主体、约谈范围和程序等进行的规范，是解决网络信息内容规制领域约谈的约束力不强的问题。后一种制度的完善，则是用弱强制性的激励性法律规制，激发行政约谈的开放性与灵活性，并充分考虑约谈对象的权利与需求，以实现更好规制的效果。

(二)行政执法的路径遵循

如果待适用之法规范供给充足且文义清晰，就应该严格适用制定法，行政规制主体在作出裁量时，应遵守事实认定和法律适用方面的标准和要求，遵守法定程序并不得超越自身的法律授权；如果法律制度供给不足或文义不清晰，就要借助于法律原则、解释、伦理、政治、政策、专家意见及公众参与等扩散性因素实现规制目的。无论有无充足清晰的法规范，规制主体在执法过程中都需要涵射规制事实，形成行政裁量。行政裁量是执法的关键所在，一方面，应通过创制实体规范与程序规范来制约行政裁量权的滥用；另一方面，又应在实现实质合法、主体间性的大规制视角下适度拓展裁量的视野，激励行政规制者积极行政，激励规制对象积极守法。基于此，在完善该领域法制供给的基础上，行政执法也应该根据所面临的困境，做出相应的调整以达到适度裁量。

1.约谈目标归正与预防性功能复位

高效执法是整个网络信息内容法治建设中的重要一环[24]，而高效执法的前提是规制目标的清晰。在任何一个规制体系中，作为行动前提的目标均显得格外重要，目标决定着规制方案的设计与规制工具的选择。网络信息内容规制领域行政约谈目标的偏移，使得执法效果大打折扣，因此约谈目标需要归正。除了以信息内容合规为约谈目标外，要将许可、价格、反垄断、消费者保护等目标也融入到该领域约谈目标之中，进而发挥约谈的高效执法属性。与此同时，约谈的预防性功能也需要复位。行政约谈的预防性功能是其本来的面目，在行政执法过程中，要确保约谈沟通、协商、警示和告诫等事先预防的功能价值，防止由约谈变为处罚。

2.规制工具的合理选择与优化组合

规制工具的优化组合是实质合法的一部分。鉴于网络信息内容规制领域的行政约谈易过度使用且易异化为行政处罚，探索优化规制工具的组合是规避此问题的解决途径。一者，约谈执法应处理好与行政处罚等强制性规制手段的关系。以约谈+处罚的组合为例，因为处罚工具的强制性特征，存在遁入约谈而造成以约谈之名行处罚之实的风险。处罚应以严重违法违规结果为导向，面向过去，以惩罚性威慑为主要目的。约谈应发挥预防功能，面向未来，以规制者与规制对象的协调、构建共识及整改为主要内容。二者的衔接至关重要，应注意约谈过程中约谈对象的变化，如果其违法违规事实持续累积并严重到了处罚的程度而不整改，有权机关可实施行政处罚。再者，约谈执法应处理好与行政指导、行政教育、行政契约、行政奖励等非强制性规制手段的关系。以上规制手段与约谈有着天然的亲缘性，可将之嵌入到约谈的过程中，通过约谈机关的正向引导，并与约谈对象之间形成契约合意性，将要纠正的问题做出实质性化解。总体而言，约谈执法应处理好与信息公开、黑名单、行政调查、行政指导、行政契约、专项行动、行政处罚等不同强制程度的规制手段的关系，处理好以上关系，可避免“执法金字塔”失去向上逐级递增威慑的运转效力，防止约谈异化为行政处罚，减弱从严从快的专项行动对约谈的主导推动。

3.建立约谈双向沟通机制

主体间性的大规制视角，要求约谈主体间、约谈主体与约谈相对人间建立有效的沟通和协调机制。一者，约谈执法要统一、协调各约谈机关的规制标准，优化执法机构内部规制资源的有机配置。传统的分业规制模式下，各管理部门只需“自扫门前雪”。而网络信息内容服务涵盖网络新闻信息、网络文化、网络影视、网络出版等相互交错的行业，各部门权力范围变得模糊。因此，可根据依法行政原则为该领域的行政约谈打通规制标准，确定约谈执法的范围，各部门做到信息整合、信息共享，消除标准不一致的障碍。再者，要处理好约谈机关与网络平台的关系，做好政府与企业、行业及第三方主体间的制度建设共享，提升市场自治的能力。针对平台屡犯屡约、屡约屡犯的的情况，以及约谈对象只能被动服从，其守法能力和权利地位被忽视的情况，约谈机关要充分尊重约谈对象的权利需求，根据约谈对象的具体情况分类规制。约谈机关应与平台保持密切的信息交流与互动，掌握平台的违法违规情况与出现不良现象的频次，以及掌握平台对问题的自我规制能力，建立约谈机关与平台间的互信协助机制。约谈机关还应做好与企业(平台)、行业协会和第三方主体的信息传导工作与制度输送工作，将专家及公众代表等纳入约谈参与者之中，以提升整个市场的自治能力，改善规制环境。

结语

网络信息内容服务行业因具有跨界融合性特征，使得该领域的行政约谈较之于其他领域出现了更多问题，集中彰显了新媒体行业发展与规制的难度。因此之故，该领域行政约谈的法治化建设也显得更为迫切。对此，笔者在梳理该领域行政约谈的现状，厘清其法治化建设的困境后，试图通过探寻行政约谈背后的理论基础——行政行为理论、行政过程论、回应性规制理论，并将这些理论置于网络信息内容服务这一特定领域进行考问，从而反思得出该领域约谈法治化的理论转向，即由政府单向规制转向主体间性的大视角规制，由形式合法转向实质合法。在这些理论资源的支撑下，本文以“良法”促“善治”的逻辑进路，从静态的法制供给视角与动态的行政执法视角出发，通过有主次的双向度思考，对现有困境提出有针对性的解决方案，包括提高法律位阶、补充程序性规范与问责机制、科学规范约谈主体与启动条件、建立激励性机制、复归预防性功能、优化组合规制工具、建立双向沟通机制等，进而寻求网络信息内容规制领域行政约谈的法治化之道。