如何完善针对卫生行政机关不作为的法律救济机制

张玉鹏 冉晔 邓勇

通过检索我国的相关判决可以发现，对于患方向卫生行政机关提出解决医患纠纷的请求，卫生行政机关的不作为主要有不予答复、拒绝履行和拖延履行等表现形式，而畅通的法律救济机制能够在一定程度上倒逼其积极作为。[1]因此，剖析当下我国针对卫生行政机关不作为的法律救济机制在运行中所存在的问题并予解决，能够监督卫生行政机关依法积极履职、从而更好地保障公民的健康权。

一、我国卫生行政机关不作为的表现形式

（一）不予答复

不予答复即卫生行政机关对患方的请求置之不理，既没有作出肯定的决定也没有作出否定的答复。在“宋淑兰诉甘肃省卫计委履行卫生行政监督案”①中，甘肃省卫计委收到患方宋淑兰的书面申请后，在无任何正当理由的情况下却不予答复。在“杨进诉重庆市渝中区卫计委不履行法定职责案”②中，渝中区卫计委虽对患者进行了口头解释、开导和接待，但并未依法履行查处和书面回复的职责，这亦属于不予答复的情形。

其中，“按信访处理”是卫生行政机关不予答复患方请求的常见理由。在“李并春诉湖南省卫计委不履行法定监管职责案”③中，湖南省卫计委将患方的请求认定为信访后，依照信访事件的处理方式作出了简单处理。在“宋淑兰诉甘肃省卫计委医疗投诉行政答复案”④中，甘肃省卫计委将投诉转交至被投诉的医院处理，最终也没有答复患方。依据《信访条例》第十四条第一款第三项的规定，卫生行政机关将患方的投诉视为信访并不违反《信访条例》的规定；但是，依据该条例第六条第二款第四项的规定，卫生行政机关应当督促检查信访事项的处理，最终依法、及时地解决信访人所反映的问题，从而保护信访人的合法权益。因此，上述案例中，卫生行政机关的做法虽有一定的法律依据，但是其并未完全遵守《信访条例》的有关规定。

（二）拒绝履行

拒绝履行即卫生行政机关明确否定患方所提出的请求。实务中，为避免激化官民矛盾，卫生行政机关对患方的请求明确拒绝的案件较为少见；但受不同部门之间权力界限划分不清等因素的影响，其明确拒绝履行的案件亦有一些，其拒绝履行的理由主要是“投诉事项不属于卫生行政机关的职权范围”。

在“林红、谭震诉广东省卫计委不履行法定职责行政纠纷案”⑤中，广东省卫计委认为林红、谭震投诉的中医医院不在自己的监管范围之内，遂明确拒绝了患方的请求，并将患方的申请转交广东省中医药管理局。但《广东省中医药局主要职责内设机构和人员编制规定》中并没有给广东省中医药局设置部门管理职责和对下级中医药局进行指导监督的职责，据此广东省卫计委依法负有对全省医疗机构进行监督管理的职责。在“张咏连诉湖南省卫计委不履行法定职责案”⑥中，湖南省卫计委认为，药品质量问题应该向药品监管部门反映，于是拒绝处理患方对医院内药品质量问题的投诉。而湖南省食品药品监督管理局同样作出了《投诉举报事项不予受理通知书》，并告知患方医院内药品质量问题不属于其职权范围。法院最终根据《湖南省卫生和计划生育委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的相关规定，判决湖南省卫计委应依法履行调查处理举报事项的职责。可见，卫生行政机关拒绝履行职责并没有明确的法律依据，这实际上是其对自身职权边界的认识不清所导致的结果。

（三）拖延履行

拖延履行，即卫生行政机关未及时有效地履行其应当履行的监管职责，或者迟延采取作为措施，也被称为“慢作为”或“迟延作为”，即通常所说的“怠政”。[2]在实践中，由于卫生行政机关内部管理不规范、外部监督追责机制不健全等原因，卫生行政机关常常超过法定时限仍未履行职责，直至患方对其提起诉讼才履行法定职责。如在“项某诉本溪市卫计委不履行法定职责案”⑦和“郑英华诉故城县卫计局卫生行政管理不作为案”⑧中，卫生行政机关虽作出了行政行为，但均超过了法定期限。

二、卫生行政机关须有作为义务的依据

（一）法理基础

依据我国《宪法》第二十一条的规定，“健康权”的基本含义，是指国家以作为的方式保障公民享有维持其身心健康的权利，意即国家应承担保障公民实现其健康权的责任；《基本医疗卫生与健康促进法》更是赋予“健康权”更加丰富的内涵，大大提升了国家保障公民健康权的程度；进而言之，国家保障公民健康权要求给付行政。给付行政与传统行政最大的区别就是，它强调国家主动提供服务以尽到对人民提供生存照顾的义务。[3]在医疗卫生领域中，给付行政意味着国家有责任采取措施以保障公民获得健康服务，保证医护人员具备符合规定的受教育程度、技能标准和职业道德要求[4]，以满足公民实现健康权之需要。可见，公民健康权的实现必须依赖于卫生行政机关的积极作为。当卫生行政机关出现消极不作为，特别是这种不作为所造成的后果已经影响到公民的健康权时，公民就享有请求卫生行政机关积极作为的权利。

（二）法律依据

我国《医师法》第四条规定：“国务院卫生健康主管部门负责全国的医师管理工作。县级以上地方人民政府卫生健康主管部门负责本行政区域内的医师管理工作。”《医疗机构管理条例》第五条规定：“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”据此，当患方针对医疗机构或医护人员的违法行为进行投诉时，卫生行政机关应依据法律规定，通过积极作为以回应患方诉求。

三、我国针对卫生行政机关不作为之法律救济机制的运行现状

在我国目前的法律体系中，针对卫生行政机关不作为的法律救济机制主要有两种，一是卫生行政复议，通过上下级卫生行政机关之间的内部监督方式实现权利救济；二是卫生行政诉讼，通过司法审查这一外部监督方式实现权利救济。

（一）针对卫生行政机关不作为而提起的行政复议之现状

1.行政复议利用率低。

笔者在中国裁判文书网上以“卫生行政机关”“不作为”“行政案件”“判决书”为关键词进行检索，共检索到自2015年1月至2020年12月各地高级人民法院裁判文书12份、中级人民法院裁判文书69份，合计81份。在这些涉及卫生行政机关不作为的案例中（以下简称“统计案例”），经过复议的有8份，仅占总数的9.88%。这其中的重要原因，是不少行政相对人“信访不信法”，这导致患方很少申请卫生行政复议以维护自己的合法权益。在我国，尽管信访确实是解决行政纠纷的可选渠道，但是由于其规范性和程序性不足，在推进国家治理体系法治化的当下，其仅仅应作为补充渠道，而不适合成为解决行政纠纷的主要渠道——补充渠道的“拥堵”和主要渠道的“冷清”，更加凸显出行政复议机制中存在的问题。

2.行政复议的维持率和驳回率较高。

在前述8件经过复议的卫生行政机关不作为的案件中，维持率和驳回率高达100%。这其中一个重要的原因，是患方请求卫生行政机关处罚的多为公立医疗机构及其医护人员，而行政复议机关基于对公共产品提供者的保护，多会作出对公立医疗机构及其医护人员有利的复议决定。

（二）针对卫生行政机关不作为而提起的行政诉讼之现状

1.针对卫生行政机关不作为而提起的行政诉讼多发。

笔者在对统计案例进行分析后发现：2015年至2017年，中级人民法院受案数量逐年上升；2018年到2020年，受案数量急剧下降；2016年上诉至高级人民法院的案件增加，2017年案件量保持平稳，2018年到2020年案件数量在0或1之间徘徊（相关情况见下图）。

图 2015-2020年卫生行政机关不作为涉诉案件数量及变化趋势

2.患方胜诉率低。

在统计案例中，患方胜诉的案件只有15份，胜诉率仅为18.52%。其中非常重要的一个原因，是我国地方司法机关与当地政府的关系极其密切，加之近年来“医闹”事件频发，出于维护良好医疗秩序和维护卫生行政机关正面形象等多重因素的考虑，法官很少支持患方的诉求。

3.循环诉讼现象突出。

现实中，患方因不满判决结果而上诉、申请再审甚至多次诉讼的情况突出。比如在“林红、谭震与珠海中医院纠纷案”中，在2015-2016两年间，林红、谭震因同一事项，以涉嫌行政不作为为由分别将广东省卫计委、广东省中医药局和广东省人民政府诉至广州市中级人民法院共计17次，上诉至广东省高级人民法院5次（对循环诉讼主要案例的统计详见下表）。

表 循环诉讼案例汇总表

四、当下我国针对卫生行政机关不作为之法律救济机制所存在的问题

（一）行政复议机制中的问题

1.行政复议机构的中立性不足。

自然正义要求任何人都不得充当自己案件的法官，即当事人自己以及与当事人有利害关系的主体都不能裁断涉及当事人的案件。行政复议虽不是司法行为，但作为一种解决纠纷的法律救济机制，其裁断者亦应保持中立。根据《行政复议法》第三条、第六条和第十二条的规定，对卫生行政机关不作为进行行政复议的机关，是该不作为的卫生行政机关的同级人民政府或上一级卫生行政主管部门，具体受理的是其法制机构。在我国现有的行政体制下，一方面，“官官相护”是绕不过去的话题，卫生行政复议机关在争议的双方之间，可能难以保持中立的立场，会作出一些偏向于行政机关的不客观的判断；另一方面，复议机关实行首长负责制，其法制机构没有最终决定权，可谓“审而不决，决而不审”，有失公正性。[5]

2.行政复议人员的专业性不足。

卫生行政复议不仅涉及官民纠纷，还涉及医患纠纷，需要既熟悉行政争议解决又了解医药卫生知识的专业人员。在我国，卫生行政机关内部的法制机构的日常工作，主要是制定、整理规范性文件及执法检查、法务工作指导等，且目前基层卫生行政机关人员知识结构不合理、队伍整体素质偏低[6]，因此，由其处理行政复议尚且有困难，而要其解决牵涉医药卫生领域的行政争议案件更是让其勉为其难，这导致行政复议对患方权利的救济程度不足。在“张甲军诉北京市卫计委作出的卫生管理行政复议案”⑨中，复议机关就未对患方的全部请求进行复议。

3.审查方式的程序性约束低。

卫生行政争议的审查过程应当向当事人和社会公众公开，这是保障程序正义和纠纷结果可接受性的重要手段。我国《行政复议法》第四条也确立了公正、公开的行政复议基本原则。但是根据《行政复议法》第二十二条和第二十三条的规定，对卫生行政机关不作为的复议以书面审查为主要方式，并辅以非书面审查方式（如听取意见、调查情况）。在此种审查方式下，通常没有调查与质证环节，复议机关是整个卫生行政复议活动的主导者和掌控者，不作为的卫生行政机关和患方处于被动地位，公开性、透明性、参与性不强，行政复议结果的客观性和可靠性欠缺。[7]可见，以书面审查为主的复议方式忽视程序约束，对患方的合法权益救济不充分。

（二）行政诉讼机制中的问题

1.判决内容抽象，难以实质救济患方权益。

在罗马法中，诉讼本身是一种“通过审判要求获得自己应得之物的权利”。裁判请求权是一种受益权，本质上要求法官积极公正裁判，提供司法救济。[8]可见，一个恰当的判决应该是在审慎裁判的基础上还受损一方“应得之物”。分析统计案例可知，在患方胜诉的案件中，法官所判决的内容主要是：确认卫生行政机关的不作为违法，撤销卫生行政机关的回复，责令其重新作出处理或给予书面回复。这种对卫生行政机关不作为行为仅进行单一的合法性评价或笼统地责令卫生行政机关重作的判决内容，符合我国《行政诉讼法》第七十二条、七十六条的规定，体现了司法权对行政权的尊重，但这并未在实质上对纠纷进行解决，并没有充分救济患方的权益。

2.判决执行难，不能切实维护患方权益。

在我国，行政主体对法院的判决有时会采取敷衍、回避的态度。[9]在患方胜诉案件中，这种以履行作为义务为内容的判决，卫生行政机关在履行过程中也具有较大的自由裁量权；即便卫生行政机关执行了判决，但仍不能保证卫生行政机关随后所作出的具体行政行为能满足患方的合理预期。

五、完善针对卫生行政机构不作为的法律救济机制

（一）完善针对卫生行政机构不作为的行政复议机制

1.增强卫生行政复议机构的独立性。

人类历史证明：纠纷解决的公正性与纠纷解决机构自身的独立性和权威性休戚相关。[10]对此，世界各国所普遍采用的做法，是加强复议机构和人员的独立，以保证复议结果的公正性。[11]我国亦可结合现实国情，以行政区域为单位成立由省级和市级两个层级组成的卫生行政复议委员会，相对独立、集中地处理行政复议工作。卫生行政复议委员会由国家卫生健康委员会统一负责人事、编制和财政事项。

2.增强卫生行政复议人员的专业性。

为充分发挥卫生行政复议机制专业性强的优势，实现其既审查合法性又审查合理性的功能，卫生行政复议委员会的成员应由两部分人员组成：一部分来自于卫生行政机关内部，包括卫生行政主管部门负责人、卫生行政主管部门法制机构的工作人员；另一部分来自于卫生行政机关外部，包括法律专家、优秀律师、知名医师和中医医师等。为此，可建立卫生行政复议人才库，引入医学院校、政法院校、知名医疗机构和律师事务所等社会中的医疗卫生、法律人才。卫生行政复议委员会处理具体复议案件时，应在政府工作人员和卫生行政复议人才库中随机抽取人员，实行“一人一票”和“少数服从多数”的决议程序[12]，在增强卫生行政复议专业性的同时保证其公正性。

3.增强卫生行政复议审查的公开性和参与性。

在进行卫生行政复议审查时，应根据案情的复杂程度，选择合适的审查方式：对简单的案件进行书面审查，必要时可实地调查核实证据。对争议较大的复杂案件应该举行听证会，在充分听取不作为的卫生行政机关和患方的意见后，行政复议委员会再作出裁决；同时，可适当引入说明理由和言辞辩论等程序——当然，有别于司法程序，行政复议应该保持高效、便民的特性，其程序设计应灵活、简便，效率为主，兼顾公正。

（二）完善针对卫生行政机关不作为的行政诉讼机制

1.针对不作为的不同情形进行裁判。

在卫生行政机关不作为的案件中，法官应依据不作为的具体情形和司法裁量权的界限进行判决。在卫生行政机关对患方的请求不予答复时，由于卫生行政机关对患方请求之事项尚未作出实体处理，法官不可以越位作出实体处理。法官审理后，如果认为卫生行政机关应予答复，应当判决其在一定期限内作出书面答复，但对答复的具体内容不可以径行作出判决。在卫生行政机关对患方请求拒绝履行职责或不完全履行职责，法官经审理认为卫生行政机关应当履行，且依照法律卫生行政机关完全无自由裁量的余地时，法官可在判决中对卫生行政机关行为的合法性进行评价，同时还应当直接在判决书中载明卫生行政机关应予履行的特定作为义务及其依据。这既可彰显司法权对行政权的尊重，又可避免卫生行政机关再度作出类似的不作为行为，从而有效保护患方合法权益、节约诉讼成本。

2.多举并施解决执行难问题。

破解卫生行政机关不作为案件执行难的问题，法院要做到两点：一是要明确履行期限，防止卫生行政机关拖延履行。法院要严格按照卫生法律、法规和规章中所规定的期限要求卫生行政机关履行义务；相关规范性法律文件没有规定期限的，由法官根据患方权益受损情况和案件复杂情况等，合理运用自由裁量权加以确定。二是要明确逾期不履行判决的法律后果。在判决中应明确《行政诉讼法》第九十六条第二项的规定，通过对卫生行政机关负责人施加压力，督促卫生行政机关及时履行义务，保证法院判决得到切实履行。

注释

①宋淑兰和甘肃省卫生和计划生育委员会卫生行政监督二审行政判决书，（2015）兰行终字45号。

②杨进与重庆市渝中区卫生和计划生育委员会不履行法定职责二审行政判决书，（2017）渝05行终430号。

③李并春诉湖南省卫生和计划生育委员会不履行监管法定职责案行政判决书，（2017）湘行再21号。

④上诉人宋淑兰因诉省卫计委医疗投诉行政答复一案行政判决书，（2017）甘行终80号。

⑤林红、谭震等与广东省卫生和计划生育委员会计划生育行政管理二审行政判决书，（2016）粤行终350号。

⑥张咏连诉湖南省卫生和计划生育委员会不履行法定职责案行政判决书，（2016）湘0105行初121号。

⑦项某与本溪市卫生和计划生育委员会不履行法定职责纠纷二审行政判决书，（2016）辽05行终100号。

⑧郑英华、故城县卫生和计划生育局卫生行政管理（卫生）二审行政判决书，（2018）冀11行终20号。

⑨张甲军等与北京市丰台区卫生和计划生育委员会等二审行政判决书，（2018）京02行终561号。