反担保中哪个是主债权合同

某市不动产登记机构员工询问：登记人员对受理时是否要收取主债权合同意见不一，主张不需要收取的观点认为：反担保并不是用来担保主债权的履行，因此无须收取主债权合同。而主张应当收取主债权合同的观点认为：如果不收主债权合同，一旦主债权合同无效而导致担保合同无效，反担保合同也将无效，为无效的反担保合同办理抵押登记可能会使登记机构承担责任。问：在受理反担保的抵押登记申请时，是否要收取主债权合同？

金绍达：《不动产登记暂行条例实施细则》第66条明确规定了：以不动产设定抵押的，当事人应持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料申请办理抵押登记。《不动产登记操作规范（试行）》14.1.5在规定申请抵押权首次登记应提交的材料时，也明确要求申请人提交“主债权合同”。问题在于，在反担保时，哪个是主债权合同？

判断哪个是被担保的主债权，应当看是为了哪个债权设定担保。被担保的债权出现在哪个合同中，这一债权就是被担保的主债权。

在反担保中，先由担保人为债务人向债权人提供担保，如果债务人不能如约履行债务，担保人应当代替债务人履行。担保人承担代偿责任后，可以向反担保人追偿，而反担保就是为这种追偿的权利设定的担保。因此，反担保所担保的是担保人向债务人承担责任后所享有的向反担保人追偿的权利，这种权利也是债权，这一债权就是反担保的主债权。因此，在反担保时，担保合同成了主债权合同，申请人在办理反担保的抵押登记时，应提交的是担保合同和反担保合同，而无须提交原始债权合同。

对于主债权合同无效而导致担保合同无效的问题，一是现行法律、法规和规章都没有要求登记机构审查合同的效力，登记机构在办理不动产登记时，应当审查的是“登记申请是否违反法律、行政法规规定”（《不动产登记暂行条例》第18条）。二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条已经规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任”;第19条又规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反擔保人承担担保责任的，人民法院应予支持”。三是担保合同如果被确认无效，应当适用《民法典》第388条第2款的规定，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，而不应由登记机构承担。

尽管如此，现行不动产登记相关条款并未直接规定在反担保时提交的是哪个主债权合同。如能在今后的相关规定中直接予以明确，或可杜绝日后产生的争议。