欧盟兼并控制中的创新评估——兼议对我国《反垄断法》的借鉴意义

彭兴华 / 湖南省高级人民法院法官培训中心

欧盟是世界上竞争法最发达的地区之一，其兼并控制制度也非常完善。欧盟委员会不仅制定了欧盟兼并规则，还制定了横向兼并指南、纵向兼并指南和混合兼并指南，其兼并控制制度为许多国家学习和借鉴。此文主要分析欧盟兼并控制中对创新评估的具体规定和相关实践，并探讨对中国反垄断法及相关规章的借鉴意义。

一、欧盟兼并控制的法律框架

欧盟的兼并控制规则旨在保护竞争性的市场结构，并确保消费者享有竞争的益处，竞争的益处包括产品低价和高质量、消费者广泛的选择性以及创新性的产品和服务。欧盟规则使欧盟委员会能够从各方面评估兼并的影响，当然包括兼并对创新的影响。

欧盟兼并条例适用的法律标准是一项兼并是否显著地阻碍了有效竞争。1. EU Merger Regulation, Article 2(2) and (3).在审查兼并时，根据欧盟兼并条例和横向兼并指南，欧盟委员会审查的是兼并企业之间竞争的丧失以及对其他非兼并企业的竞争压力。2. EU Merger Regulation, recital 25; Horizontal Merger Guidelines, paragraph 24.在许多企业中，创新是竞争的关键方面，因而是委员会兼并审查中一个重要标准。欧盟的横向兼并指南表明，因兼并而增长的市场力量可能体现在各方面，包括创新的减少。3. Horizontal Merger Guidelines, paragraph 8.欧盟横向兼并指南列出的竞争评估一般性框架的某些重要因素对于创新分析也是适当的（例如，作为竞争对手的创新者成为紧密竞争者的程度）。

欧盟的横向兼并指南明确地提及创新是评估兼并的可能效果，特别是评估兼并是否消除了一个重要竞争力量的标准之一。4. Horizontal Merger Guidelines, paragraphs 37-38.在此框架下，横向兼并指南确认有效竞争可能因两个重要创新者之间的兼并而受到显著阻碍。指南的措施明确指出，评估特定市场上拥有即将上市产品企业之间的兼并仅仅只是审查兼并对创新竞争如何造成损害的范例之一。5. Horizontal Merger Guidelines, paragraph 38.

欧盟委员会对创新效果的认识也被这一事实所证实，即根据欧盟的规则，作为重要创新者的企业之间的兼并或拥有具备前景的即将上市产品的企业之间的兼并一般无法从简化的审查程序中获益，即使其他的所需条件均已满足。6. Commission Notice on a simplified procedure for treatment of certain concentrations under Council Regulation (EC) No 139/2004 (2013/C 366/04), paragraph 11.

为了对创新效果进行适当评估，欧盟标准化的兼并通报形式要求当事人提供关于研发、知识产权和有关被通报交易的即将上市产品的信息。7. See in particular Sections 8.7 and 8.9 of the Form CO and Section 7.2.3 of the Short Form CO.

兼并也可能强化竞争，横向合并指南认识到，某些横向兼并实际上可增加企业创新的能力和动力，并因而增加竞争对手的竞争压力以创造新的产品和服务。这些效果由欧盟委员会在当事方有效提交了有关资料的情形下进行评估。实际上欧盟法律框架的所有要素与美国在兼并情形下所适用的要素，并无实质性差异。8. Horizontal Merger Guidelines, paragraphs 36 and 81; similarly, in relation to non-horizontal mergers, see European Commission"s Non-Horizontal Merger Guidelines, paragraph 13.创新关注的合法性由欧盟法院在其2015年Deutsche borse AG v. Commission 案件中的判决所确认。9. Deutsche Börse AG v European Commission, T-175/12 [2015].该案是一个对欧盟委员会禁止两个主要的证券交易所进行兼并的裁决提起上诉的案件。委员会作出裁决部分上是基于创新关注。特别是，委员会考虑到这项可能在某些领域创造出半垄断性市场结构的兼并交易可能限制新产品的准入，并可能减少有关几类欧盟金融衍生产品技术、过程和市场设计方面的创新。委员会注意到创新关注并不具体地与兼并当事方的特定即将上市产品项目相关，而是从更广泛的范围上而言的。在上诉中，欧盟法院同意欧盟委员会的分析，特别是兼并前，当事方之间的密切竞争是创新的主要驱动力，并为消费者带来新的、质量更优的产品。因此，Deutsche Borse公司基于这一点和其他依据而提出的上诉被驳回。总之，欧盟兼并控制的法律框架被很好地调整以用于掌握兼并对价格的短期静态效果，以及对竞争的长期动态效果，包括对消费者选择权、产品质量和创新的效果。

二、经济框架

评估创新关注的欧盟法律框架是基于坚实的经济理论。众所周知，企业之间的经济竞争往往促使企业通过降低成本，提升质量和引进更优产品向客户提供更具吸引力的交易。通过创新，企业可以从其竞争对手获取有利润的销售，并且减少其被能提供更好产品的竞争者所取代的风险。横向兼并通过压制两个竞争对手之间的竞争，可以减少其创新的动力，并一般性地减少动态竞争的激烈程度，从而损害消费者当前和未来的福利。

如果一项兼并将几个有效创新者中的两家予以合并，在更有可能宣布负面效果。假如这两个企业未兼并，它们可以通过投资或者改进、创新产品等方式的竞争来大幅减少彼此未来可获取盈利的销售。因此一项兼并能够打压创新的动力，并更通常性地通过吸收内化竞争性效果来降低创新性产品的竞争强度。

相反，一项兼并如果允许企业更好得配置其创新的社会价值，则可以刺激创新。比如，在未兼并的情形下，竞争者可以对商业对手的成功创新进行搭便车。一项兼并通过吸收内化这些非自愿的知识溢价来推动竞争。相似的是，兼并可以通过联合补充性研发资产、在程序创新中允许更可观的规模效益或者在研发中提升成本效益的方式来扩大创新。

这些经济原则是在现有的经济文献，例如，在有关研发性合营企业的正式文献以及关于竞争和创新之间关系的政策文件中发展起来的。10. See, for example, M. Porter, Competition and Antitrust: toward a Productivity-Based Approach to Evaluating Mergers and Joint Ventures, The Antitrust Bulletin, Winter 2001; R.Gilbert, Looking for Mr.Schumpeter: Where are we in the competition innovation debate?, Chapter 6 in A. Jaffe, J.Lerner and S.Stern(eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 6,2006; J.Baker, Beyond Schmpeter vs. Arrow: How Antitrust Fosters Innovatontion, Antitrust Law Journal 74, 2007; C. Shapiro, Competion and innovation: Did Arrow Hit the Bull"s eye?, Chapter 7 in J. Lerer and S. Sterm(eds.), The rate and direction of inventive activity revisited, 2012.实证研究也确认了兼并对创新的负面影响。11. See Cunningham, F.Ederer, S. Ma, Killer Acquisitions, 2017, available at http://faculty.som.yale. edu/songma/fi fi les/cem killer acquisition.pdf.这些经济原则并不确立一种经济假设或法律推定，即在缺少效率的情况下，兼并必然会减少创新，并损害未来的竞争。但是，它们确实为兼并控制提供了有用的指导，并为特定条件下，兼并可能减少创新竞争，从而损害消费者利益的关注提供了坚实的经济学基础。

三、欧盟委员会的执法实践

在欧盟兼并条例公布后的前期，欧盟委员会就已开展了兼并的创新评估活动。

让我们引证欧盟委员会的一项裁决：“强化DuPont案会导致竞争的显著减少，特别是产品发展的竞争领域。源自持续创新的产品差异度是市场的驱动力之一。过往DuPont公司和目标公司在产品发展之间的竞争一直是创新的重要源泉。”这并非是从去年Dow/DuPont案的裁决中抽取出来的观点，而是1992年DuPont/ICI案中欧盟委员会裁决中的用语。12. Case M.214 Du Pont/ICI, Commission decision of 30 September 1992, pargraph 47.欧盟委员会自欧盟兼并控制实践起初，就牢记兼并对创新产生的效果。但是，欧盟多年的执法实践主要关注兼并的短期效果。欧盟大部分的干预活动持续于解决这些短期效果。创新效果虽然被欧盟委员会系统性地予以审查，但仅仅局限于非常有限的案例。它们构成了欧盟委员会对兼并进行干预的基础。在2015年至2017年，欧盟委员会收到了超过1070个兼并通报。在这些案例中，欧盟委员会干预了73例，干预率略低于7%，创新关注在10个案例中得到确认。

涉及到创新的普遍类型是有关一兼并方的即将上市产品与另一兼并方的现有产品或即将上市产品相重叠（即将上市产品与现有产品相重叠或即将上市产品与即将上市产品相重叠）的兼并交易。相关的即将上市产品往往得到了相当的发展，有可能形成商业化，且以特定的产品市场为目标。这种案例基本上是在潜在竞争的框架下予以评估的。其中主要的关注是涉及未来价格效应，在这方面委员会的分析与涉及现有产品的竞争效果的评估无显著差别。即使所有的潜在竞争性产品预期由兼并后的企业导入市场，负面的价格效果仍然可能产生。同时，如果委员会认定兼并可能导致即将上市产品生产的终止，则存在对消费者更大的损害。——因为兼并可能减少产品的多样性（除了导致更高的价格之外），并可能导致与第三方竞争的大幅减少（进一步加剧兼并所带来的未来产品市场竞争的损失）。13. See U.S.DOJ and FTC Horizontal Merger Guidelines, page 24.

关于产品重叠的案例在化学或医疗设施兼并领域是很普遍的。例如，在Medtronic诉Covidien案中，14. Case M.7326 Medtronic/Covidien, Commission decision of 28 November 2014.目标公司拥有具备前景性的后阶段即将上市产品，即治疗血管疾病的药物胶囊，这种药物有望于近期与收购方的现存相似产品进行竞争，因此这项交易消除了源自目标公司创新产品的竞争，而市场上仅仅只有另一家可信的竞争者。欧盟委员会以拆分目标公司即将上市产品为条件，批准了这项兼并。美国联邦贸易委员会也接受了类似的承诺。救济措施看起来是比较成功的——在新的所有人那里，被拆分的产品于2015年元月开始生产，并于2017年7月获得美国批准。

相似地，在Pfi zer诉Hospia案中，15. Case M.7559 Pfi zer/Hospira, Commission decision of 4 August 2015.Pfi zer公司的抗类风湿药的生物仿制药处于晚期测试阶段，该药与Hospia公司现有的抗类风湿药的生物仿制药相重叠，引发了关注。市场上仅有另一家竞争者在研发其他的生物仿制药。为了解决竞争关注，Pfi zer公司承诺拆分其即将上市产品——抗类风湿药的生物仿制药。

另一类型的案例涉及到兼并对更早期阶段创新的影响，即兼并对未研制出具体产品的当事方，或产品尚未具有成功商业化高度可能性的当事方的早期研发措施的影响。这些研发措施可能以现存的产品市场为目标，或启动于更广泛创新领域的实际产品市场的上游市场。此类案件的具体关注是兼并当事方正在进行的且重叠的研发活动或早期即将上市产品的终止、推迟或重新调整。事实上，在兼并之后，兼并后的企业审查其合并的研发活动和对其研发活动进行优先排序是很常见的。一兼并方现有的重叠的研发活动或即将上市产品项目在兼并后可能被放弃、推迟或重新调整，因为那些研发活动可能占用另一兼并方现有产品或未来产品的利润，兼并还可能减少兼并后的企业启动新项目研究和未来即将上市产品研发的动力。兼并对创新活动的负面影响也可能立即发生于兼并实施之后，从长远来看，消费者也会因失去产品多样化而受损。如果未来下游市场是兼并双方重叠的研发活动的目标，这种负面影响可能会加剧未来下游市场中未来产品市场竞争的减少。

为了使这些影响具体化，并且抵销兼并在强化竞争中所可能产生的效果，需要具备许多条件。从典型意义上来说，如果在一个领域（或部门），创新是竞争的重要方面，有效创新者的数量能够被可信地确定，且数量有限，市场的进入壁垒比较高，那么兼并可能通过结合具备相似研发能力的重要且紧密的创新者而扼制竞争。另外，兼并前创新者从其创新活动中成功获取社会利益的能力越高（如通过有效的知识产权保护抵制他人仿制行为），兼并通过专属权增加而强化创新的可能性就越低。

正如上述所提及，确立横向兼并对创新会产生负面影响的法律推定或经济假设是不适当的。相反，如果要证明横向兼并对创新的负面影响，有必要在个案中对证据进行详细审查，特别是对当事方研发能力和研发项目的重叠关系、相竞争的创新者的重要性以及进入壁垒的证据进行详细审查。首要的是，研发措施的终止（如工厂关闭、目标减少、研发投资者的减少等）的具体证据可以支持分析，并支持兼并可能对创新产生损害的理论。

四、近来欧盟兼并案件的创新评估

在最近大量的案件中，欧盟委员会评估了创新关注，这些创新关注往往涉及上述两类效果，即对即将上市产品的潜在竞争和更广泛的创新效果的消除。下面将阐述涉及到更广泛创新关注的三个近期案例。

1. GE诉Alston案

引起更广泛创新关注的兼并范例是General Electric诉Alstom案。16. Case M.7278 General Electric /Alstom, Commission decision of 8 September 2015.在该案中，兼并交易将50赫玆重型汽轮机市场上的两个主要生产商相结合，这种汽轮机主要用于天然气发电厂。在该市场上仅存在四个充分的技术竞争者，且市场进入壁垒很高。

欧盟委员会的调查显示，除了实际的竞争关注外，兼并交易引发了其他的严重问题，因为Alstom公司是一个重要的创新者。欧盟委员会认定，从创新和技术角度而言，Alstom公司往往被视为在技术、效率和灵活度方面最好的公司。如果从研发投资、人员总数和能力而言，Alstom公司也是强劲的创新竞争者。Alstom公司正在积极研制即将上市产品以便在中长期向消费者提供前沿的重型汽轮机。GE公司在兼并后的一体化计划的具体证据表明，GE公司可能削减Alstom与重型汽轮机有关的大部分研发能力。最重要的是，兼并还会减少市场上一个重要的独立创新者，17. In line with paragraphs 37 and 38 of the Horizontal Merger Guidelines.进而减少对市场上其他生产商的创新压力。除了这些更广泛的创新关注外，欧盟委员会还认定GE公司可能会终止Alstom公司特定产品的生产 ，即一种现有的名为GT26的汽轮机和名为GT36的即将上市的汽轮机的生产，并从而使客户无法获得新的创新型机器和GT26汽轮机的未来技术升级。

2. Dow诉DuPont案

欧盟委员会在2017年3月有条件地批准了Dow和DuPont之间的兼并，它们是两家主要的农化公司。18. Case M.7932 Dow/DuPont, Commission decision of 27 March 2017.欧盟委员会的深入调查主要集中于当事人在农药领域的活动。当时两家公司之间的兼并可能会创建世界上最大的种子和农药公司，欧盟委员会所确定的竞争关注很大程度上是关于两家公司现有重叠产品价格的标准性横向单边效果。

另外，欧盟委员会对农药的创新提出了关注。这些关注基于兼并对早期即将上市产品和研究所可能产生的负面效果，19. Overlaps in late pipeline products were analysed under potential competition.以及兼并对整体创新措施所可能产生的削减效果。欧盟委员会对创新的详细评估基于如下几项要素：

第一，欧盟委员会审查了市场特征和市场结构。欧盟委员会认定，在农化领域，创新是竞争的一个重要方面，市场进入壁垒比较高，综合性的创新性生产商数量有限。为了解释这几点，首先应审视农化产业的几个基本点。农化公司出售的是按配方制造的农药产品以使农作物免受虫害侵害。农化公司竞争的一个重要方面是将新的、更有效农药引进市场，这可以使农化公司维持其现有销售，并从其竞争者处获取新的市场份额。农药的主要组成部分是一种活性成分（AI），而AI是创新的成果。发明与启动AI研究是一个漫长的过程，会有几个相对固定的阶段，包括发明阶段、早期研发阶段、高级研发阶段、注册阶段和商业化阶段，整个过程大约需要十年。发明一种新的AI的平均整体费用非常高——大约是25亿美元至30亿美元。为了推动新的AI研究，农化公司需要配备复杂的研发组织和特定资产以发明新的分子结构和进行必要的测试及研究，并在世界各地获批。因此，在农化产业的发明阶段和发展阶段，市场进入壁垒和扩张壁垒非常高。

同时，欧盟委员会观察到，该产业存在有效的知识产权保护。事实上，AI是受到专利长期保护的（25年），农药产品在专利期间和专利期满之后，仍然会有高额利润的大额销售。

欧盟委员会确认的另一个重要产业特征是来自监管当局的管制压力以及害虫长期应对农药而产生的抗药性。当事人辩称这些因素可以确保生产商在兼并之后仍然能够持续创新以避免他们的产品滞后。尽管这些因素明显地发挥作用，但欧盟委员会认为管制压力和害虫的抗药性尚不足以阻止因研发市场的结构性改变而对创新造成的显著损害。

另外，农药产业具有寡占性的市场结构，市场上仅仅只存在五个（综合性）研发竞争者。欧盟委员会的调查还表明并非所有的竞争者在产业的每一领域都表现活跃。存在创新竞争且针对特定农作物和害虫的农药产品的市场集中度甚至更高。另外，欧盟委员会观察到，以往的合并浪潮都伴随着创新程度的降低和产品产量的减少，正如研发费用的下降和市场上出现的AI的减少所证明的那样。

第二，欧盟委员会评估了兼并当事方作为创新者的重要性。欧盟委员会认定，双方当事方，特别是DuPont公司是除草剂、杀虫剂、杀菌剂等创新领域的重要创新者，他们对竞争的影响超过了他们的市场份额或研发费用份额所显示的影响。该结论是基于大量以往的具有说服力的指标，例如当事方的专业人员和资产、研发措施（投入）的目标和新AI的产量，将新的AI引入市场的记录、专利组合的作用。

第三，欧盟委员会审查了当事方是否是紧密的创新竞争者，紧密程度决定替代的风险。在评估创新中竞争的紧密程度时，审查创新过程的不同阶段（包括发明阶段和早期/晚期发展阶段）中当事方之间是否发生重合是非常重要的，因此我们审查了当事方在发明阶段重叠的发明目标/研究工作和发展阶段重叠的即将上市产品。欧盟委员会认定，Dow和DuPont公司在除草剂、杀虫剂和杀菌剂等大量的重要创新领域都互有竞争。

第四，欧盟委员会评估了兼并对创新所可能产生影响的证据。欧盟委员会认为，首先兼并可能减少当事方在现有的重叠的创新项目上持续研发的动力；其次，从长期的、更一般性的角度来看，兼并可能减少当事方在新的杀虫剂领域对研发措施进行投资的动力，而在新的杀虫剂领域双方具有显著重叠的研发能力。由于替代风险，第一类效果可能会在平行的早期即将上市产品和研究工作的终止、推迟或重新调整中反映出来。有些项目仍处于初期阶段，它们个别的成功可能性是不确定的（例如，只有20%——30%的成功可能性）。但是，我们不能将有关任何特定项目创新的不确定结果和 兼并对创新产生负面影响的可能性二者相混淆。事实上，即使创新过程的未来成果存在不确定性，在创新项目上有竞争关系的企业之间的兼并仍然会削弱他们对竞争项目进行投资的动力，从而减少了将成功的创新成果带入市场的机会，并损害消费者的利益。因此，尽管任何创新措施的成果不确定，但这并不意味着对有关创新措施的竞争关注是不必要的。

这种特殊兼并的第二类效果，即对新产品研发措施进行投资的动力减弱由有关当事方创新措施显著减少（例如，计划的研发投入、研发费用、工厂实验设备、数量、产量目标）的具体证据所确认。

最后，欧盟委员会审查了剩余的竞争者是否可能对丧失的创新竞争予以弥补。基于大量原因，欧盟委员会认定剩余的竞争者不能对丧失的创新竞争予以弥补。

在兼并之后，仅有三家全球生产商（BASF、Bayer、Syugenta）留在市场上与兼并公司相竞争，且产业的进入壁垒很高。另外，并非所有的五个综合性研发竞争者都存在于每一个创新领域。这主要是由于各公司创新资产和创新能力不同，生产能力（物质上、财政的）有限，针对每种农作物和害虫的农药产品的收入的价值不同。因此，许多创新领域 的集中度都高于整个产业的市场集中度。超过三分之二的欧盟杀虫剂销售是由四个或更少的全球综合性研发竞争者提供的。例如，BASF被认定是杀虫剂领域相对较弱的竞争者，而其他当事方都是强劲的竞争者。这降低了杀虫剂的某些创新领域（例如，以特定害虫和农作物为目标的研发措施）兼并前的竞争水准。比如，在某一特定的研究工作方面，当事方被视为市场上仅有的两个竞争者。在第三方竞争者推进研发措施的其他领域，欧盟委员会评估了限制的程度，特别是与当事方研发措施的紧密性相比较，第三方竞争者研发措施的进展、目标以及竞争者即将上市产品的生产率。这要求对竞争者的即将上市产品 和相关的创新能力进行深入的考量。其他非综合性公司在创新过程中的某一阶段具有一定程度的活跃性。但是，它们与五个全球综合性公司无法相比，因为前者没有能力从事所有阶段的创新商业化。例如，在发明新的AI的研究工作中存在许多小的日本公司，但是，它们的研究能力、发展能力、管理人才和市场营销主要是适用于日本市场，而对欧洲市场来说非常有限的。

整体而言，欧盟委员会作出结论，竞争者的存在性和研发措施不足以阻却兼并后创新竞争的丧失。

欧盟委员会的裁决还包含了一项附录，审查了兼并对创新可能产生的影响的经济文献。该附录主要驳斥了兼并方基于对经济文献的解读而提出的理论依据。该附录还对委员会裁决列出的交易的可能影响的详细事实进行 调查提供了支持，但并非确立一般性的结论，即横向兼并可能通过对创新产生负面影响而损害消费者。

仅仅在对上述要素开展了彻底的事实分析后，欧盟委员会作出结论，兼并可能损害创新。为了解决创新关注，当事人承诺拆分DuPont公司大多数的全球研发组织，包括发明阶段的即将上市产品，研发措施和员工，只留下有限的资产以支持保留下来的业务。

3. Bayer/Monsanto案

在下面的被通报的农化产品集中度案件中，委员会适用了评估兼并对创新的动态效果的相似框架——Bayer公司购买Monsanto案例，在该案中欧盟委员会有条件地批准了兼并。20. Case M.8084 Bayer/Monsanto, Commission decision of 21 March 2018.

该兼并是一个互补性交易，其将世界上最大的种子供应商（Monsanto公司）和第二大的杀虫剂供应商（Bayer公司）相合并，创造出了全球领先的综合性种子和杀虫剂生产商。这就解释了为什么确定的竞争关注，包括创新关注应适用于当事方具体的重叠领域，而非超出农化活动的领域。

在Bayer/Monsanto案中，委员会确定了产生创新竞争关注的三个领域：宽亩性状、非选择性除草剂以及两者结合的领域，即除草剂耐受系统，其包括除草剂耐受性状和相应的除草剂。

就像在Dow/Dupont案中一样，竞争被认定为创新的关键驱动力。事实上，通过启动创新性状、 杀虫剂或组合物来获取额外市场份额的可能性为企业研发提供了强大动力。另外，调查表明，知识产权和其他形式的法律保护在该领域非常有效，这表明专属权在市场集中之前已存在。另外，相关的创新领域已经高度集中，而且进入壁垒和扩张壁垒很高。

另外，基于当事方以往和当前的创新措施，当事方被认定为是重要的、紧密的创新者。专利分析和对具有重要重叠关系的当事方创新目标及研究工作的评估特别确认了这一点。Monsanto公司和Bayer公司在兼并后，特定的重叠的研发工作和早期的即将上市产品项目很可能被推迟、降低速度或重新调整，因为替代的风险增加了。另外，直接的文献证据确认了这一点。在相关领域，未来新产品的研发启动也会受到影响。

另一方面，根据相似的详细分析，委员会在许多领域撤销了创新关注。因此，在与杀菌剂、杀虫剂、微生物和保健产品有关的案件中，兼并对创新的损害未得到确认。因为市场上剩余竞争者的创新潜力被认定为较充分，或者兼并的当事方之间竞争并不紧密。

当事方承诺通过拆分相关的研发资产给BASF来解决所确认的创新关注。欧盟委员会目前正在几个独立的程序中评估BASF公司是否被认定为是一个适当的购买者以保存创新中同等程度的竞争。

五、中国的立法与执法实践

我国的反垄断法起步较晚，在2008年才制定了《反垄断法》，对各种反竞争行为进行规制。随后，商务部制定了一系列的法规和规章，就如何评估兼并对竞争的影响，包括兼并对创新的影响进行了规定。同时，执法实践中，也出现了一些商务部附加限制性条件以控制兼并的反竞争效果的案例，其中也涉及到兼并对创新的影响的评估。通过比较我国反垄断法立法、执法与欧盟的竞争立法和执法，可以发现我国反垄断立法和执法的不足之处，并为日后我国反垄断立法完善和执法改进提供有益的建议。

（一）中国的立法现状

我国的《反垄断法》第二条规定：“第三条第三款规定垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”第二十七条规定：“审查经营者集中，应当考虑下列因素：1、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2、相关市场的市场集中度；3、经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；5、经营者集中对国民 经济发展的影响；6、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”2011年8月发布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，第三条规定：“审查经营者集中，根据个案具体情况和特点，综合考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）应当考虑的影响市场竞争的其他因素。第八条规定：“经营者通过集中，可更好地整合技术研发的资源和力量，对技术进步产生积极影响，抵销集中对竞争产生的不利影响，并且技术进步的积极影响也有利于增进消费者利益。集中也可能通过以下方式对技术进步产生消极影响：减弱参与集中的竞争者的竞争压力，降低其科技创新的动力和投入；参与集中的经营者也可通过集中提高其市场控制力，阻碍其他经营者对相关技术的投入、研发和利用。第十三条：“经营者具有或可能具有排除、限制竞争效果的，商务部应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，商务部可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对于不予禁止的经营者集中，商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”可见，《反垄断法》和商务部的相应规章已将兼并对创新影响纳入了兼并对竞争影响的分析因素之中，应该说，对竞争分析和创新评估已建立起了框架性规定，但整体而言，法条规定比较粗略、简单，不够细化，需要进一步充实和完善。

（二）中国的执法实践

2016年，我国商务部（以下简称商务部）收到拜耳股份公司（以下简称拜耳）收购孟山都公司（以下简称孟山都）案的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。商务部根据《反垄断法》第二十七条规定，从相关市场的市场集中度、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及对市场的控制力、对市场进入和技术进步的影响、对消费者和其他有关经营者的影响等方面，深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中对中国非选择性除草剂市场，中国长日照洋葱种子、经切削加工销售胡萝卜种子、大果番茄种子等蔬菜种子市场，全球玉米、大豆、棉花、油菜性状市场及数字农业市场，具有或可能具有排除、限制竞争效果。 例如，在市场上是否会出现新的有效竞争者方面，商务部认为，中国非选择性除草剂市场短期内不会出现新的有效竞争。 非选择性除草剂市场竞争是资金、技术和研发能力的综合竞争。由于新活性成分筛选成功率日益下降、研发成本日益增加、环保标准要求越来越高，近年来新产品上市难度不断加大、周期不断延长。草甘膦和草铵膦产品推出四十年来，市场上一直未出现新的有效替代产品。因此，相关市场短期不会出现实力相当的新进入者，难以形成有效竞争约束。商务部还认为，中国长日照蔬菜种子市场短期内不会出现有效的竞争者。蔬菜种子研发周期较长，需要依赖庞大的种子资源库和专业研发队伍，而且研发连续性较强，需要持续性投入。因此，相关市场短期内不会出现实力相当的新进入者，难以形成有效竞争约束。另外，商务部还认为，中国经切削加工销售胡萝卜种子市场短期内不会出现新的有效竞争者。如前所述，蔬菜种子研发周期长、技术要求高、投入大，如拜耳和孟山都在胡萝卜种子领域年均研发投入为数千万人民币。相关市场短期不会出现实力相当的新进入者，难以形成有效竞争约束。

在兼并对技术进步的影响方面，商务部也进行了分析与评估。商务部认为，兼并可能对玉米、大豆、棉花、油菜性状市场技术进步产生负面影响。从全球范围看，种植包含转基因性状的玉米、大豆、棉花、油菜已成为主流趋势。性状对全球农业发展具有重要意义，相关涉农企业纷纷投入大量资源进行研发。为进一步占据发展先机，拜耳和孟山都在相关性状研发领域投入大量资金。集中前，拜耳和孟山都是相关性状研发的重要竞争者。集中后，由于研发竞争者数量减少，竞争动力进一步下降，拜耳可能减少创新投入、延缓新产品上市速度，从而对该市场技术进步产生不利影响。

商务部还认为，在集中前，孟山都和拜耳分别为数字农业市场重要的创新力量，研发投入大、创新能力强。集中完成后，拜耳可能减少创新投入，从而对技术进步产生不利影响。同时，集中也可能增加拜耳通过提高技术门槛阻碍市场创新的风险。21. 见商务部关于附加限制性条件欧准拜耳股份公司收购孟山都公司股权案经营者集中反垄断审查决定的公告（商务部第2018年第31号公告）。

在贝克顿-迪金森公司（以下简称贝克顿）与美国巴德公司（以下简称巴德）合并案中，商务部根据《反垄断法》第二十七条规定，从相关市场的市场集中度、参与集中经营者在相关市场的市场份额及对市场的控制力、对消费者和其他相关经营者的影响、对技术进步和市场进入的影响等方面，深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中可能对中国粗针穿刺活检器械市场产生排除、限制竞争效果。（一）集中将进一步增强交易双方对中国粗针穿刺活检器械市场的控制力。中国粗针穿刺活检器械市场集中度较高，市场参与者较少，交易前相关市场已经高度集中，本交易将导致市场集中度进一步提高。巴德率先将粗针穿刺活检器械引入中国市场，一直在中国市场具有领先地位。2016年，巴德在中国粗针穿刺活检器械市场份额接近50%，交易完成后将获得贝克顿的市场份额，进一步巩固其在中国市场的领先地位，控制力将进一步增强，其他竞争对手市场力量较小，无法对其形成有效竞争约束，可能对相关市场产生排除、限制竞争影响。（二）集中可能对中国粗针穿刺活检器械市场技术进步产生负面影响。经查，贝克顿正在投入研发新型活检器械A项目，其所具有的颠覆性创新特点将直接挑战巴德现有技术，进而使贝克顿对巴德长期占据的市场领先地位造成威胁。交易完成后，巴德将消灭贝克顿这一最大的潜在竞争威胁，继续维持其市场领先地位，并可能降低A项目研发和商业化动力，减少创新投入，延缓新产品上市速度，可能对粗针穿刺活检器械市场技术进步产生不利影响。（三）粗针穿刺活检器械市场进入壁垒较高，短期内很难出现新的有效进入者。经审查，粗针穿刺活检器械用户黏性较大，产品使用者医生转换供应商需要较长适应时间和多次临床试验，新进入者进入相关市场难度较大。且粗针穿刺活检器械制作工艺较复杂，技术含量较高，获得相关生产准入许可需较长时间，短期内在中国市场很难出现有竞争力的新市场进入者对申报方及合并后实体形成有效竞争约束。综上， 此项集中将进一步增强合并后贝克顿和巴德对中国粗针穿刺活检器械市场的控制力，对中国粗针穿刺活检器械市场技术进步产生负面影响，短期内很难出现实力相当的新进入者，此项集中可能在中国粗针穿刺活检器械市场产生排除、限制竞争的效果。22. 见商务部关于附加限制性条件批准贝克顿-迪金森林公司与美国巴德公司合并案经营者集中反垄断审查决定的公告（商务部2017年第92号公告）。

商务部收到恩智浦半导体股份公司（NXP，以下简称恩智浦）收购飞思卡尔半导体有限公司（Freescale,以下简称飞思卡尔）全部股权案（以下称本案）的经营者集中反垄断申报。在审查兼并交易是否具有排除、限制竞争的效果方面，商务部认为，兼并交易将导致恩智浦在市场的市场控制力得到进一步增强。全球及中国射频功率晶体管市场结构相似，市场竞争者较少，集中度较高。飞思卡尔和恩智浦的市场份额分别位居全球第一和第二，且均采用射频功率晶体管的主流技术，兼并将使恩智浦在市场的市场控制力得到进一步增强。交易还将进一步提高相关市场的进入壁垒。因为交易完成后，恩智浦和飞思卡尔将拥有强大的专利集合优势，加入射频功率晶体管的客户对新供应商的认可和进行相关调试需要较长时间，因此，交易将使其他经营者进入市场较为困难。交易将消除该领域最领先的两个紧密竞争者之间的竞争。从2011年开始，飞思卡尔与恩智浦在射频功率晶体管市场上一直是位于前两位的竞争对手，双方采用相似的流程技术，具有相同的产品客户群，在相关商品市场上展开激烈竞争，互相制约。交易将消除此竞争制约，使交易后的恩智浦在射频功率晶体管市场上具有单独行使排除、限制竞争行为的动机和能力。交易还将对技术研发和创新造成影响。目前，飞思卡尔和恩智浦在射频功率晶体管市场上拥有领先地位，具有市场上其他竞争者不具备的技术优势，其各自在技术研发领域展开竞争。交易将消除双方展开竞争的基础，减少双方进行技术研发的动力，可能影响相关市场研发和创新的速度。因此，商务部认为兼并在射频功率晶体管市场可能具有排除、限制竞争的效果。23. 见商务部关于附加限制性条件批准恩智浦收购飞思卡尔全部股权案经营者集中反垄断审查决定的公告（商务部2015年第64号公告）。

从上述的案例公报可以看到，我国的执法机构在执法实践中，把创新评估纳入到了对竞争效果的分析之中，涉及到市场集中度高、市场进入壁垒高、研发周期长、兼并双方属于紧密的创新竞争者等方面的兼并交易，执法机构分析和审查的因素很多借鉴了欧盟的兼并控制制度，应该说，对创新评估的具体实践方面作了一定的探索。但是，具体的分析上不够详细，透明度不够。

（三）我国相关立法的完善

创新分析是欧盟兼并控制实践的重要部分。欧盟委员会非常希望确保创新竞争不会因兼并而受损。在涉及到市场集中度高、进入壁垒高、创新产业中的重要的紧密的创新者的兼并交易中，这种风险是很特殊的。欧盟目前的裁决并非基于创新效果的任何假设，而是基于一丝不苟的事实分析。创新是提高生产力和促进生活水平的关键途径。通过将创新评估融入欧盟的兼并分析，欧盟委员会完成了欧盟兼并条例赋予的职责，且更整体性地推进欧盟的政策目标。

在创新是一个重要竞争力量的市场上，兼并可能增加企业将新的创新带入市场的能力和动力，并从而增加竞争对手的竞争压力，促使其在市场上创新。或者，两个重要创新者之间的兼并可能显著地阻碍竞争。例如，拥有与具体产品市场有关的即将上市产品的两个公司的兼并就可能显著地损害阻碍竞争。相似地，拥有相对较小市场份额的企业如果拥有前景性的即将上市产品，其也可能是重要的竞争力量。

创新引领发展，创新决胜未来。党的十九大确立了到2035年跻身创新型国家前列的战略目标，党的十九届五中全会提出了坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位。十四五规划和2035年远景目标纲要对坚持创新驱动发展、全面塑造发展新优势作出重大部署。反垄断法作为规制市场反竞争行为，促进市场经济有序发展的经济宪法，其规则也应对推动创新需求做出积极回应。商务部在审查兼并对创新的影响中，审查了兼并当事方是否为紧密的竞争者、市场进入壁垒、行业特征、兼并是否将对研发投入产生不利影响等等，但是无论是《反垄断法》还是执法部门的相关规章，均未对审查的具体因素予以明确规定，既不利于实现法律的确定性，也不利于限制执法部门的自由裁量权。《反垄断法（修正草案）》于2021年10月23月公布，并已提交审议。其中一项修改是在总则中增加了“鼓励创新”，这说明了立法者对反垄断法保护和促进创新的作用有了更进一步的认识，并把鼓励创新列入了反垄断法以及执法部门相应规章未来发展的一个主要方向。对于《反垄断法》或执法部门的相关规章，均未就创新评估的具体审查因素予以明确规定的缺陷，建议修改《反垄断法》或执法部门相应的规章时予以补充规定，加以完善。在规定具体的审查因素时，建议规定如下几个因素：1、市场结构。市场份额和市场集中度为市场结构以及兼并方和其竞争者的竞争重要度提供了第一位的有用指标。24. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 14, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.在这方面，应规定主要审查竞争者的数量、企业的市场份额和市场控制力、短期内是否有新的市场进入者。2、市场的进入壁垒。当进入市场是充分便捷的，则一项兼并不可能导致任何显著的反竞争风险。因此，市场进入分析构成了整体竞争评估的一个重要因素。25. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 68, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.市场进入壁垒包括法律措施（如关税和非关税贸易壁垒、许可等）、技术优势（对关键设施的优先准入、自然资源、创新、研发措施、知识产权保护）、现有企业在市场上已建立的地位（例如当进入市场需要经验和信誉时，进入市场也是有难度的）。26. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 71, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.3、兼并方作为紧密的、重要的竞争者的程度。在相关市场上，产品是有差异度的，与其他产品相比较，有些产品是更紧密的替代品。兼并企业产品的可替代程度越高，兼并企业显著提高产品价格的可能性越大。例如，为大量客户供应第一位、第二位选择的产品的企业一旦进行兼并，就会导致产品价格大幅提升。因此，当事方之间的竞争关系是市场上竞争的重要源泉之一，这是竞争分析中的关键因素。27. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 28, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.因此，审查兼并方作为紧密且重要的竞争者的程度主要审查兼并双方产品的重叠程度，包括现有产品与现有产品、现有产品与即将上市产品之间的重叠程度，即现有竞争和潜在竞争的状况均应纳入审查范围。4、效率。兼并所带来的效率可能抵销兼并对竞争产生的效果，特别是对消费者产生的潜在损害。在欧盟委员会看来，如果兼并产生效率，根据欧盟兼并体例第2条3款，就无理由宣布该兼并与共同体市场不相容。28. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 77, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.可见，在抵销性效率的场合中，兼并可能促进创新，因此，在修订法条时应将效率纳入审查因素。欧盟横向兼并指南规定效率抗辩必须满足三个条件：第一，有利于消费者。评估效率抗辩的门槛是作为兼并的后果，消费者的的情况不会更差；第二，是兼并带来的直接结果，且不能通过反竞争效果较小的其他方法所获取，即兼并专有性。第三，可被证实。效率必须是可被证实的，以至于委员会能够合理地确定，效率是可以具体化的、实质性的，足以抵销兼并对消费者的潜在损害。29. See Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings,paragraph 77, official JournalC 031, 05/02/2004,P.0005-0018.这些要件我国立法也可以吸收借鉴。5、可能影响创新评估的其他因素。在具体个案中，还会存在影响创新评估的其他因素，例如产业特征等等。因此《反垄断法》或执法部门的相应规章中应规定一个兜底性条款，以便根据个案具体情况的不同和未来经济形势的发展，而将其他可能影响创新评估的因素纳入审查范围。最后，执法部门在反垄断案例的公告中，应根据这些规定予以详尽的分析，增强透明度，防止执法部门自由裁量权的滥用。