论互联网平台互联互通的法治保障

殷继国 唐渊明 / 华南理工大学法学院

一、问题的提出

随着数字经济时代的到来，互联网超大型平台经营者为积累私域流量，开始利用网络效应、锁定效应等竞争效应打造生态闭环，实施外链屏蔽、数据垄断、算法滥用等行为。对于超大型平台实施的外链屏蔽行为，目前学术界已取得基本共识，认为屏蔽行为背离了互联互通的“初心”，在一定程度上妨碍了数据的流通和共享、限制了用户的自主选择权，因而有必要规制外链屏蔽行为。1. 参见宁立志、喻张鹏：《平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用》，载《哈尔滨工业大学学报( 社会科学版)》2021年第5期，第39-40页；陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期，第125-129页；殷继国：《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》，载《现代法学》2021年第4期，第145-148页；郭传凯：《互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径》，载《法学论坛》2021年第4期，第89页。与此同时，实务界开始对外链屏蔽行为说“不”。2021年8月17日，国家市场监管总局公布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第18条禁止经营者不得针对特定信息服务提供商实施拦截屏蔽其信息内容及页面的行为；2021年9月9日，工信部召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”，要求各平台限期内按标准解除外链屏蔽。在规制政策的指引下，部分超大型平台开始就解除外链屏蔽、实现平台互联互通迈出了具有重要意义的一小步。

解除外链屏蔽不等于互联互通，解除外链屏蔽是实现平台互联互通目标的手段之一，除外链可展示和可访问以外，数据的开放和共享、程序的互操作等手段均可以实现平台间的互联互通。2021年6月10日，全国人大常委会通过的《数据安全法》第7条鼓励数据依法合理有效利用、保障数据依法有序自由流动；2021年10月29日，国家市场监管总局公布的《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（以下简称《主体责任指南》）第3条明确规定超大型平台在符合安全以及相关主体权益保障的前提下负有开放生态的义务。由此可见，解除外链屏蔽只是实现平台互联互通的初级阶段，互联网生态开放是互联互通的高级阶段，是真正意义上的互联互通。其中，数据开放和共享是互联互通的核心内容。申言之，互联互通已成为互联网行业发展的大势所趋。

互联互通是我国互联网市场从之前的以占领市场、抢夺用户为主的粗放型增长模式向精细化、内生性的高质量发展模式转型的必然选择。互联互通通过强化平台之间的联通与市场竞争，加快数据流通速度，提高数据流通效率，促进互联网行业实现从闭环式生态系统向开放式生态系统转型，进而催生更多更新的互联网产品和商业模式，最终提升消费者福利和社会总福利。鉴于我国互联网平台的互联互通尚处于探索和起步阶段，互联互通的边界、标准以及监管规则尚不健全，加之平台经济具有较强的竞争动态性，存在复杂的网络效应、马太效应、双轮驱动效应和跨平台传导效应等特点，若未能及时构建起较为完备的法治保障体系，可能无法有效规制数据安全、协同垄断行为等问题，中小型平台的发展也会面临新挑战，互联互通工作可能会面临诸多不确定性。有鉴于此，本文拟梳理平台互联互通的内在逻辑，分析平台互联互通可能面临的法治挑战，进而提出强化平台互联互通法治保障的基本路径，以促进互联网行业的健康和快速发展。

二、互联网平台互联互通的内在逻辑

在国家布局平台互联互通工作的同时，国内不乏一些反对或者担忧之声。有学者认为，工信部要求的互联互通，严格来说在全世界都没有先例，踏入的是一个没有前人探索的领域；2. 周小铃、李静宇：《互联网的“墙”该怎么拆？“每一层的‘互联互通’都需要充分论证”》，《南方周末》2021年9月23日。平台互联互通可能会造成平台责任边界不清，给反垄断执法带来困难。3. 邓峰：《强制取消外链限制，是个好主意吗？》，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404683228744122569，最后访问日期：2021年10月15日。不可否认，平台互联互通可能会出现数据安全、平台协同垄断、中小型平台发展等潜在问题，但这些问题不是互联互通带来的特有问题，也不能因此否定互联互通对互联网行业转型发展的重要性。

（一）互联互通是互联网经营者参与市场竞争的前提和基础

在我国，“互联互通”概念始于基础电信市场竞争机制的引入。2000年9月，国务院颁布的《电信条例》明确规定电信网之间应当实现互联互通。在电信领域，互联是指在两个物理网络之间至少有一条在物理上连接的线路，它为两个网络的数据交换提供了物质基础和可能性，但并不能保证两个网络一定能够进行数据交换，这取决于两个网络的通信协议是不是相互兼容。4. 张瑞堂：《如何通过网络互联提高办公效率》，载《科技信息》2011年第16期，第250页。互通则强调两个网络之间能进行数据交换，即通信协议相互兼容。简而言之，互联为互通提供数据交换的可能性，互通在互联基础上实现两个网络的数据交换。API接口在互联互通的过程中起到重要作用，为外链开放与数据交换提供了桥梁。

建立在互联互通基础上的一个概念是互操作。根据美国电气和电子工程师协会IEEE的 定义，互操作是指两个或多个系统交换信息并且使用所交换信息的能力。5. Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE Standard Computer Dictionary: A Compilation of IEEE Standard Computer Glossaries, New York, 1990, p.114.互操作包括水平互操作和垂直互操作，水平互操作性指的是竞争性产品、服务或平台之间的互操作性；垂直互操作性指的是互补产品能够在不同平台上共享的程度，以及同一平台的互补产品能够从竞争平台上访问的程度。6. Wolfgang Kerber, Heike Schweitzer, Interoperability in the Digital Economy, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, 8(2017), p.41.从技术的角度理解，互联互通强调联通渠道的畅通以及在此基础上的数据交换，互操作强调不同网络、程序或系统在数据交换基础上相互协调以实现共同目标，除数据互操作外，还有系统、设备等互操作。简言之，互联互通是互操作的前提和基础，互操作过程中伴随着大量的数据交换。以解除外链屏蔽为例，解除外链屏蔽只是为各平台建立了互联互通渠道，用户不受阻碍的访问外部链接属于互联互通范畴，如果不同平台能够相互协作意味着互操作的实现。由上可知，互联网平台的互联互通包括外链的可展示和可访问、API接口的开放、数据的开放和共享等内容，广义上的互联互通还包括应用程序和APP的互操作。无论是狭义上的互联互通，还是广义上的互联互通，都属于互联网生态开放的重要内容。规制政策提到的互联互通，应该属于广义上的互联互通，本文亦采用广义上的概念。

互联网最基本的功能是点对点、端对端连接，通过网络连接成网和实现互联互通，将线下交易的各种不可能变成可能。7. 殷继国：《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》，载《现代法学》2021年第4期，第146页。申言之，互联互通是互联网的核心精神和内在基因，如果没有互联互通，就没有互联网。得益于互联网的开放共享优势，传统企业和产业纷纷互联网化。互联网市场的竞争也是建立在互联互通的基础上，对于互联网经营者而言，其从事市场竞争需要依赖互联网技术的开放性和标准化、用户多归属性、数据等资源的开放和共享等条件。在互联网技术的开放性和标准化上，在互联网产生之初，科学家就在开发网络控制技术，随后TCP/IP传输协议成为最基本的网络通信协议和事实上的互联网开放标准，有助于实现互联互通和数据资源的开放和共享。基于TCP/IP传输协议，用户可以在不同网络、系统和平台之间自由切换，为实现数据的可携带提供了条件。用户的多归属性可以产生分散效应，降低用户对主导经营者的依赖，新进入者可以较为顺利地进入市场并吸引用户，在一定程度上避免单归属下可能出现的垄断问题，进而促进市场竞争。8. 殷继国：《大数据市场反垄断规制的理论逻辑与基本路径》，载《政治与法律》2019年第10期，第139页。综上，互联互通是互联网经营者参与市场竞争的前提和基础，互联网经营者主要通过技术创新、开发新产品和服务等方式吸引用户注意力和网络流量。不同平台的互联互通能够增进平台之间的协调性和交互性，有助于提升平台间信息交换的效率以及用户切换平台的流畅度。倘若经营者采取技术措施阻碍了互联互通和互操作，会强化互联网市场的网络效应、锁定效应和马太效应等竞争效应，扭曲互联网市场的竞争机制，不利于互联网市场的竞争。

（二）闭环式网络生态系统与开放式网络生态系统的抉择

正因为互联网行业的互联互通属性，互联网市场才呈现出双边市场竞争、网络效应、传导效应、跨界竞争等竞争特性。首先，互联网是用户进行信息沟通、交流的重要场所，因而互联网具有很强的工具属性。作为发挥桥梁和纽带作用的互联网平台，需要为具有不同需求且存在交互关系的双边或多边客户提供媒介服务，没有互联互通，双边或多边客户无法产生交互关系，互联网平台也没有存在的基础。故此，互联互通是互联网行业双边市场或多边市场属性的根源。其次，互联互通是网络型产业的基本要求，而网络型产业随着用户数量的增加呈现出规模经济效应，进而增进了直接网络效应；在双边市场或多边市场中，用户数量的增加导致接入该平台并愿意为用户提供服务的经营者数量增加，进而增进了间接网络效应。再次，互联网企业借助互联互通可以实现竞争优势在不同产品和服务之间传导，因而互联互通是传导效应得以形成的前提。加之单一市场容易饱和且风险较高、数据的多用途性、雄厚的资金实力以及跨界技术的大量出现，使得跨界竞争成为互联网市场竞争的普遍现象，传导效应和跨界竞争使得互联网产品和服务之间的竞争最终上升为平台之间的竞争。

基于互联网行业的互联互通属性以及双边市场竞争、网络效应、传导效应以及跨界竞争等竞争特性，互联网经营者纷纷打造自身的网络生态系统，以实现规模经济效应和范围经济效应，进而达到“赢者通吃”的目的。由于部分平台尤其是超大型平台担忧“互联互通会抵消强势平台的用户规模优势”9. 纪汉霖、王小芳: 《双边市场视角下平台互联互通问题的研究》，载《南方经济》2007 年第 11 期，第 81 页。，因而缺乏与其他平台进行互联互通的内在激励。是以，在网络生态系统的打造上，超大型平台通常采取“内部互联+外部屏蔽”策略，允许用户、流量和数据在平台内各子平台之间互联互通，以实现跨子平台的网络效应；同时，为了避免用户、流量和数据流向竞争性平台，对竞争性平台采取关闭API接口、加入黑名单等技术性措施，阻碍跨平台网络效应作用的发挥。从结果来看，超大型平台打造的这种闭环式网络生态系统实现的是平台内部的“小联通”，用户被牢牢锁定在超大型平台内部，用户数据未能发挥出最大效益。实际上，作为互联网行业核心精神和内在基因的互联互通，绝不仅仅是平台内部的“小联通”，而是互联网行业间的“大联通”。为此，互联网平台应当建立开放式网络生态系统，允许用户、流量和数据可以在平台间相互流转，不同程序或系统能够互操作，平台之间实现相互协作。概言之，互联网行业的发展趋势是，应当打破互联网平台间的屏蔽壁垒，摈弃闭环式网络生态系统，转而建设开放式网络生态系统。有鉴于此，2021年下半年，工信部和中国人民银行分别主导了解除外链屏蔽和网络支付互联互通工作，向互联网经营者释放了要求建立开放式网络生态系统的强烈信号。

综上所述，互联互通既是互联网行业的核心精神和内在基因，又是互联网经营者参与市场竞争的前提和基础。在竞争机制的作用下，互联互通实现了用户、流量和数据的有序流动，有助于提高互联网行业的资源配置效率，发挥数据资源的最大价值，促进互联网市场的创新和长远发展。推进互联互通也是我国落实党中央和国务院关于加强和改进平台经济监管、确保跨平台互联互通和互操作决策的重要举措，“通过网络互联互通可以促进不同平台的差异化发展、互利共赢，实现‘1+1>2’的经济效益和整体经济的高质量发展。”10. 林华：《推进网络互联互通的多重逻辑》，http://www.fxcxw.org.cn/dyna/content.php?id=23883，最后访问日期：2021年10月20日。

三、我国互联网平台互联互通的法治保障现状

尽管我国在基础电信市场的互联互通上已有较为成熟的法治建设经验，相对基础电信领域的互联互通而言，平台互联互通涉及众多平台和用户，关乎数据开放和数据安全，影响面非常广，不同主体之间的权益不可避免地存在一定的冲突。法治作为互联网平台互联互通的重要保障，我国互联网法治建设较为滞后，尤其是在构建平台互联互通规则、协调数据开放与数据安全关系、识别互联互通过程中的新型垄断行为、协同发展超大型平台与中小型平台等方面存在诸多不足。

（一）平台互联互通规则存在较大的不确定性

目前，我国正在推进的互联互通，是从平台内部的“小联通”扩展到平台之间的“大联通”。所谓的“大联通”是否意味着不论平台规模大小、也不论具体业务领域都一律互联互通？还是互联互通应当有相应的边界？互联互通的程度又该如何确定？关于这些问题，理论界和实务界都在探索当中，尚未形成共识。有学者提出需要权衡互联互通的成本和收益，对于相互替代的平台，除非一方属于必需设施，否则不应强行要求互联互通。11. 参见张维：《平台互联互通是大势所趋但要避免一刀切》，《法治日报》2021年9月21日，第4版。有学者提出分类联通原则，并将互联网行业分为基础设施层、应用层和数据层，基础设施层如操作系统应实现强互联互通，应用层如APP应实现中互联互通，数据层则应坚持弱互联互通；另有学者根据分类联通原则提出互联互通应当区分平台规模和产品类型，互联互通义务主要由大平台承担，且互联互通主要发生在互补品而不是替代品之间。12. 参见任晓宁：《互联互通下一步：边界和未来在哪里》，《经济观察报》2021年10月25日，第19版。还有学者认为，互联互通至少应当递进式解决链接封禁、数据封锁、生态封闭三个层次的问题，相应地，互联互通包括链接开放、数据开放和生态开放三个层次。13. 参见刘晓春：《打开外链之后，互联互通应往何处去》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_15781683，最后访问日期：2021年12月10日。在实践中，工信部和中国人民银行正在推进的互联互通工作，其边界依然不清晰，《主体责任指南》只是模糊规定了超大型平台负有开放生态的义务。在互联互通的边界尚不清晰的情况下，互联网经营者无法形成稳定和明确的预期，规制机构也容易出现干预不足或干预过度问题。互联互通边界的不确定影响互联网平台的创新，阻碍互联网行业的高质量发展。

互联互通的实现离不开成熟的技术标准和完善的治理规则。从平台互联互通所依赖的技术标准来看，涉及API技术标准、数据技术标准、隐私保护技术标准、算法技术标准等。尽管国家层面正在制定并陆续出台了一些大数据技术、算法技术国家标准，但这些技术标准尚未完全成熟和成体系。技术标准的不成熟导致数据的收集、存储、处理和流通以及算法的开发和管理等行为缺乏健全的治理规则。在互联互通实践中，技术标准的不成熟和治理规则的不健全导致不同平台对互联互通的理解存在歧义，平台之间也难以相互协调和配合，同时也会扩大规制机构的自由裁量权。

例如，个人数据的权属及其配置问题已成为阻碍数据互联互通的根源。目前理论界多从静态视角和财产权角度探讨平台数据的权属，14. 一种观点认为，数据企业而非用户对个人数据享有新型财产权。参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，载《中国社会科学》2018年第3期，第102-122页。另一种观点认为，数据分为初始数据和衍生数据，以此为基础构建用户与数据企业的数据权利。参见申卫星：《论数据用益权》，载《中国社会科学》2020年第6期，第110-133页；龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期，第63页。实际上，互联互通不仅是平台之间的数据流通与共享问题，还涉及跨平台数据自动生成及其归属问题。由于数据本身具有可复制、可共享的属性，财产权又具有排他性，互联互通过程中形成的新数据离不开多平台的嵌套架构与聚合搭建，划分新数据的归属显然无法遵循静态的排他性财产权的界定思路。尽管平台可以基于互联互通协议来约定互联互通过程中的数据归属，但在缺乏明确的数据权属法律规则的情况下，这种约定很容易产生争议，进而阻碍数据互联互通的进程。又如，在外链屏蔽问题上，互联网平台更多依赖自身制定的平台管理规则来决定是否屏蔽特定平台经营者的链接，但屏蔽方制定的平台管理规则难以得到其他平台的认同，因而亟需规制机构出台相应的规则来界定和规范诱导分享、诱导关注、互动测试等容易产生争议的外链行为。

（二）数据开放共享与数据安全存在矛盾

数据是数字经济领域经营者的核心资产，数据安全问题已成为数字经济时代的关键问题。当然，数据安全并非平台互联互通产生的新问题，在规制机构推动平台互联互通之前，数据安全问题早已成为数字经济领域的一个焦点问题。近年来，国内外频发的“数据抓取案”“流量劫持案”“用户数据泄露事件”以及部分超大型平台遭遇的数据安全审查事件，都充分说明了数据安全态势不容乐观。根据《数据安全法》第3条的规定，数据安全是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。由此观之，凡是数据不处于有效保护和非法利用状态的，都属于数据安全问题。数据安全问题大致可以分为三类：一是国家层面的数据安全问题，是由涉及国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等国家核心数据引发的安全问题；二是经营者层面的数据安全问题，主要表现为经营者数据被非法抓取、数据收集和管理等不符合要求、数据安全保护缺陷等方面；三是个人层面的数据安全问题，主要表现为个人隐私数据被侵犯。之所以产生数据安全问题，主要有物理原因和人为原因两个方面，前者如设施损坏、技术故障和不可抗力等，后者如误操作、计算机病毒侵入以及数据暴利驱使下的数据侵权和数据犯罪等。

由于互联互通实现了平台之间的“大联通”，数据流通和共享范围也从平台内部扩大到互联互通的平台之间，同时也提升了数据流通的速度。数据流通和共享涉及多个环节，加之安全漏洞维护具有滞后性，在数据的全生命周期中，第三方未获授权或越权过度收集数据、数据传输加密漏洞、数据审计日志不完整、合作第三方非法留存接口数据、API请求参数被非法篡改等风险依然难以完全避免。15. 中国信息通信研究院：《移动互联网数据安全蓝皮报告（2021年）》http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202106/P020210609343134196105.pdf，最后访问日期：2021年10月15日。作为控制外界访问内部数据的权限工具，API接口的使用频率也大幅提高，一次偶然的API异常就可能酿成一次严重的数据安全事件。2021年4月，5.33亿Facebook用户数据在暗网被公开售卖，起因是Facebook的一个API安全漏洞导致用户数据泄露。16. Tom Spring, 533M Facebook Accounts Leaked Online: Check if You Are Exposed,https://threatpost.com/facebook-accounts-leaked-check-exposed/165245/,vist on 2021-10-18.此外，互联互通过程中必定会存在更多平台账号的关联登录，一旦用户的某个平台账号被盗，则会面临多个平台账号沦陷的连锁反应。在不同的互联互通场景中，引发数据安全问题的原理有所差异。在网络销售场景当中，互联互通使得平台间的用户信息发生关联，假如平台违反接口共享协议留存用户数据，并将其用于算法分析，用户将会面临非自愿的同质化跨平台算法推荐问题；在社交场景当中，如果某些弱社交性质平台与微信等强社交性质平台进行互联互通，而弱社交平台在用户协议中默认用户动态自动同步到强社交平台，则可能会出现平台未经用户许可传播个人信息的隐私泄露问题。

我国虽已初步构建起以《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》为核心的数据安全治理法律体系，但许多规定仍有待健全和细化，在数据安全与数据开放共享之间缺乏有效的权衡。比如，《数据安全法》虽然规定了数据处理者承担的安全保护义务，但缺乏关于数据开放和共享的具体规定；《个人信息保护法》第20条规定了个人信息共同处理者可协议约定权利义务，并对个人权益造成损害时承担连带责任，但在互联互通场景下，个人信息的处理往往涉及多方平台，当发生数据安全事件时，协议仍然无法解决三方甚至多方平台的责任承担问题。因此，在互联互通环境中，法律规定的不完备导致平台的经营风险增加，责任的模糊性不仅会加重经营者的商业合作顾虑，也会影响互联互通的实施效果。

（三）互联互通过程中的新型垄断行为难以识别

互联互通的政策初衷是要破除互联网超大型平台利用用户和流量优势实施的屏蔽行为，促进互联网市场的公平竞争。但是，也要警惕平台利用互联互通实施新型违法垄断行为，如果不能及时准确地识别，会影响互联互通工作的顺利推进。需要说明的是，这些垄断行为不是互联互通过程中的特有问题，不能据此否定互联互通的必要性。

无论是平台实施屏蔽行为还是规制机构推动互联互通，都绕不开数据开放和共享问题。尽管当前的互联互通工作还停留在解除外链屏蔽和支付互联层面，但数据开放和共享是互联互通的一条主线，互联互通也提高了数据在互联网行业流通的速度和效率。但是，鉴于数据在数字经济发展中的重要作用，以及关键数据的稀缺性和对相关市场的经营者具有唯一性和不可替代性，互联平台为了获得关键数据往往会实施数据垄断行为。“一个显而易见的担忧是，一家占主导地位的公司将阻止其竞争对手及时获得关键数据。”17. Maurice E. Stucke, Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy, Oxford University Press, 2016, P.9.具体来说，互联网平台可能会采取垄断协议形式与其他平台共享某些关键数据，同时排除其他平台共享，涉嫌构成垄断协议行为；超大型平台也可能利用其优势地位无正当理由排除或限制竞争对手获取数据、强制数据共享、实施数据捆绑销售和数据交叉使用等排他性滥用行为，或者没有征得用户同意获取更多的隐私数据、阻碍用户数据的可携带等剥削性滥用行为；18. 参见殷继国：《大数据经营者滥用市场支配地位的法律规制》，载《法商研究》2020年第4期，第82页。在经营者集中案件中，互联网平台通过集中，可以实现彼此数据的共享和融通，增强集中后的经营者对大数据尤其是关键数据的控制能力，进而排除、限制相关市场的竞争。

互联互通在促进数据流通的同时提高了互联网市场的透明度，市场透明度越高，平台彼此之间传递信号的成本越低。作为平台核心技术的算法，就可以更容易地收集、读取其他平台的有关商品质量、价格、销量等数据信息，进而与其他平台的算法达成算法共谋，实施协调价格、限制产量等排除、限制市场竞争的行为。算法共谋主要利用了大数据时代海量的数据信息以及先进的数据分析技术和人工智能技术，具有技术性、稳定性、智能化和隐蔽性等特征。19. 参见殷继国、沈鸿艺、岳子祺：《人工智能时代算法共谋的规制困境及其破解路径》，载《华南理工大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第35页。互联互通促进了数据的快速流通，电子商务平台可以从不同渠道收集用户的需求偏好、价格敏感度等个性化数据，运用算法对用户画像，进而实施算法个性化定价。由此可见，互联互通带来的数据信息的快速流通可能会促成算法共谋、个性化定价等算法垄断行为。

目前，工信部和中国人民银行推动的解除外链屏蔽和支付互联互通工作，都没有提及互联互通价格问题。从学术界的讨论来看，为了解决超大型平台在互联互通上的消极作为和互联互通带来的创新动力不足的问题，学者们基本上都主张应该设定合理的互联互通价格。20. 参见王俊、吴立洋、郭美婷：《深度解码“互联互通”：巨头走上谈判桌 互联网商业格局迎变动》，《21世纪经济报道》2021年10月12日，第3版。在互联互通的流量定价过程中，当价格谈判发生在中小型平台与超大型平台之间时，双方力量的失衡成为超大型平台实施价格垄断行为的筹码。超大型平台“拒绝竞争对手以适格方式与合理对价获取与使用这类大数据资源，那么涉嫌构成滥用市场支配地位的垄断行为。”21. 翟巍：《超大型数字平台企业双轮垄断的规制范式》，载《财经法学》2021年第1期，第21页。此外，还可能存在多个平台滥用共同市场支配地位实施价格垄断、差别待遇等行为。由于我国《反垄断法》没有规定滥用共同市场支配地位制度，此类行为更容易被忽视。

互联互通过程中的垄断还可能表现在互联互通技术标准的垄断上，超大型平台通常掌握更多的互联互通专利技术，在互联互通技术标准、技术规范的制定上拥有更多话语权。在日常经营过程中，“将知识产权纳入标准，通过标准的推广抢占市场，获取巨额利益，成为大企业追求的目标。”22. 吕明瑜：《技术标准垄断的法律控制》，载《法学家》2009年第1期，第49页。超大型平台为了获取巨额利润，也会积极地将自身掌握的专利技术纳入互联互通技术标准，进而实施技术标准垄断行为。高通公司滥用标准必要专利实施的限制市场竞争的行为，就是技术标准垄断的典型例证。

总而言之，数据垄断、算法垄断、互联互通价格垄断以及技术标准垄断是互联互通过程中潜在的垄断风险，涉嫌构成垄断协议、滥用市场支配地位或违法实施经营者集中。但是，上述垄断行为在互联互通“外衣”的遮蔽下，具有一定的隐蔽性和争议性。加之我国在平台经济领域的反垄断才开始起步，现行的平台经济反垄断规则还不够健全，反垄断执法机构和法院在数据垄断、算法垄断等新型垄断行为的规制上缺乏成熟经验，识别和规制互联互通过程中的新型垄断行为存在一定的困难。

（四）超大型平台与中小型平台的协同发展机制不健全

互联互通对中小型平台来说是一柄双刃剑，机遇和挑战并存，但机遇远大于挑战。对中小型平台而言，互联互通打破了超大型平台利用流量、数据、算法等优势建立起来的隐性壁垒，有利于中小型平台顺利进入互联网市场；中小型平台获得建设互联网生态系统所需要的用户、流量和数据等资源不再受制于超大型平台实施的屏蔽行为，中小型平台可以获得跟超大型平台公平竞争的机会，建设自身的网络生态系统；借助于数据的积累和先进算法的开发，加之“用户反馈循环”和“货币化反馈循环”23. 用户反馈循环是指拥有大量用户的经营者能够收集更多的数据以提高服务质量，进而吸引更多的新用户。货币化反馈循环是指经营者可以通过收集用户数据来提高广告的精准度以及服务的货币化水平，获得更多的资金用于提高服务质量，并收集更多的用户数据。See OECD, Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era--Background note by the Secretariat (November 2016), https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)14/en/pdf, vist on 2018-8-28.会强化中小型平台的资金实力，中小型平台有动力也有能力进行包括大数据、算法技术在内的创新投资，促进中小型平台的创新。

虽然如此，也要警惕互联互通给中小型平台带来的挑战。首先，互联互通便利了用户、流量、数据等资源的跨平台流通，超大型平台不再像外链屏蔽时代那样锁定用户，用户的多归属性得到了彰显，用户的自主选择权得到了尊重和保障，用户可以较为顺利地转向中小型平台。但是，也不能忽视用户偏好和路径依赖问题 ，绝大多数用户早已习惯超大型平台提供的产品或服务，在直接网络效应和间接网络效应的作用下，有可能出现超大型平台用户和流量不减反增现象。换言之，互联互通可能会加剧超大型平台的虹吸效应，用户、流量和数据等资源进一步流向超大型平台，中小型平台的发展变得更加困难，甚至沦落到被超大型平台扼杀式收购而成为超大型平台的一个功能板块。其次，互联互通背景下平台互操作和数据可携带、数据保护等标准的实施可能会给中小型平台带来额外的合规成本。互联互通建立在数据格式和数据交换标准化、数据保护规范化、平台接口统一化等基础上，需要依赖数据加密、差分隐私、数据标识、区块链、安全多方计算、群签名等多种技术。通常情况下，超大型平台拥有支持数据流通和互操作的成熟技术，中小型平台则需要付出更多的成本才能满足互联互通的标准和技术要求，短期内会增加中小型平台的研发成本。再次，承前所述，超大型平台可能会利用互联互通实施垄断协议和滥用市场支配地位等违法垄断行为，扰乱了互联互通秩序和互联网市场竞争秩序，从而限制了中小型平台的发展壮大。

我国在扶持中小型平台的发展上，尽管出台了《中小企业促进法》《促进中小企业发展规划（2016-2020年）》以及若干培育中小企业的行动方案，由于大企业具有资源优势以及在地方政府扶持大企业发展的偏好作用下，中小企业发展面临的融资难、发展难问题依然无法有效解决。具体到互联互通过程中小型平台的扶持和保护上，《主体责任指南》豁免了中小型平台的互联互通义务。然而，采取“一刀切”方式明确中小型平台不需要承担互联互通的法定义务，看似是保护中小型平台，实则是一个可能产生双输局面的非理性选择。一方面，强制超大型平台的流量向中小型平台单向流动，超大型平台的创新积极性会大打折扣，在一定程度上背离了建设开放式网络生态系统的初衷。另一方面，免除中小型平台的互联互通义务，容易让习惯了搭便车的中小型平台产生“小富即安”的心态，竞争动力和创新激励不足，不利于中小型平台的发展壮大。概言之，超大型平台与中小型平台的协同发展，不能采取“一刀切”方式，应当健全促进超大型平台和中小型平台协同发展的机制。

总的来说，平台互联互通的法律规制既不是专门针对超大型平台进而限制其发展，也不是要确保中小型平台“小而不倒”，“大而不倒”和“小而不倒”都不符合市场竞争的客观规律。互联网平台经济法律规制的目的是要实现互联网市场的有效竞争，要实现互联网市场的有效竞争，一方面需要规制超大型平台实施的阻碍互联互通的违法行为，另一方面需要适度扶持和保护中小型平台的发展和壮大。

四、强化互联网平台互联互通法治保障的基本路径

市场经济是法治经济，互联互通治理的法治化是依法治国的应有之义。法治既要为平台互联互通确定各项规则，又是互联互通工作的重要保障。为了应对平台互联互通对我国互联网法治体系带来的挑战，充分发挥互联互通的时代价值，强化平台互联互通的法治保障体系建设迫在眉睫。

（一）以确定性为目标构建互联互通的治理规则体系

鉴于我国互联互通的边界、标准等治理规则存在不确定性风险。为此，规制机构需要增强互联互通确定性为目标，通过出台《互联网平台互联互通指南》，明确互联互通的边界，规范互联互通技术标准，健全互联互通治理规则体系，为平台互联互通工作保驾护航。

在人类意识中，任何事物都有其边界。正如“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”，24. 郭胜：《网络言行应遵循法律底线》，载《人民日报》2012年12月24日，第1版。互联网平台的经营自主权应当有其边界，平台侵害用户选择权、屏蔽特定平台链接等行为超过了经营自主权的限度。同理，平台互联互通也不能“一刀切”，需要尊重用户的互联互通需求，区分平台在互联网行业中的地位、保障网络安全和社会公共利益以及权衡互联互通的成本和收益。第一，用户对平台互联互通的需求情况。根据国家市场监管总局2021年10月29日发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称《分类分级指南》）的规定，互联网平台可以分为网络销售类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、信息咨询类平台、金融服务类平台和计算应用类平台6大类31小类。从目前来看，用户对社交娱乐类平台中的即时通信类和短视频类子平台、金融服务类平台中的支付结算类子平台、计算应用类平台中的操作系统类和手机软件（APP）应用商店类子平台有较高的互联互通需求，这些子平台应具有强互联互通属性。第二，平台在互联网行业中的地位。依据反垄断法中的必需设施理论，如果一个平台被认定为必需设施，就负有与其他平台互联互通的义务，如果拒绝其他平台以合理条件使用其必需设施，则构成拒绝交易行为。此外，“相对一般平台而言，超大型平台的准公共空间属性更强，肩负的社会责任也更重。”25. 殷继国：《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》，载《现代法学》2021年第4期，第154页。意味着超大型平台即使不是必需设施，也应当承担较多的互联互通义务，中小型平台承担较少的互联互通义务甚至在某一期限内不承担互联互通义务。第三，保障网络安全和社会公共利益。网络安全事关国家安全和个人切身利益，网络安全是平台互联互通的重要前提。互联互通不得以丧失网络安全和损害社会公共利益作为代价。如果平台互联互通有损国家安全、数据安全、网络产品或服务的完整和安全，背离了维护社会公共利益的目标。第四，互联互通的成本和收益。平台互联互通不仅是一个安全问题，也是一个经济问题。互联互通的成本主要表现在平台实施互联互通的成本和规制机构监管互联互通工作的成本，收益则可表现为消费者福利、生产者福利的提升以及互联网行业的高质量发展。从总体上看，互联互通的成本小于收益，但是不同平台互联互通的成本和收益会有所区别，如果成本大于收益，互联互通就不具有经济性。第五，不得与法律、行政法规的强制性规定相冲突。平台互联互通涉及《民法典》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反垄断法》《消费者权益保护法》等众多法律法规，这些法律法规对个人信息、数据、经营者权利义务等内容作出了规定，平台互联互通不得与上述法律法规相冲突。例如，在数据开放和共享上，互联网平台应当遵守《个人信息保护法》和《数据安全法》等规定，对个人数据进行脱敏化处理后方能交换。质言之，在确定互联互通边界时，规制机构需要综合考虑以上因素，运用“监管沙盒”“实验性立法”等手段最终确立合理的边界，明确划分应当互联互通、可以互联互通和不得互联互通的领域、平台和时间范围，增强互联互通工作的确定性。

除确定边界外，互联互通技术标准和治理规则也亟待健全和完善。当前，我国已经在陆续制定和出台与互联互通有关的技术标准，技术标准往往也会成为治理规则的重要内容。广义的互联互通治理规则，包括互联互通的范围和开放程度等边界规定、技术标准、互联互通主体、权利义务、数据权利配置、数据安全保障机制、成本分摊和责任承担机制、协商合作机制、激励约束机制、监督检查机制等内容。从近年来的规制实践来看，“在任何规制制度中，标准制定都是其核心要素。……标准制定主体和制定过程存在高度分散化的特征。”26. （英）罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇编：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海三联书店2017年版，第129页。换言之，无论是互联互通技术标准的制定还是治理规则的构建，建议由规制机构、互联网平台、行业协会、利益相关者和社会公众参与制定过程，充分体现协商合作规制的基本理念，确保标准和规则制定的科学性。为了避免技术标准和治理规则话语权被超大型平台垄断，进而引发技术标准垄断问题，建议应当赋予、保护中小型平台参与互联互通技术标准和规则制定过程。鉴于互联网平台往往依据自身制定的平台管理规则实施平台管理，建议规制机构强化对平台管理规则的备案审查，防范平台利用管理规则侵害其他平台和用户的合法权益。

（二）以数据安全为底线推动平台数据的开放和共享

平台互联互通的核心是数据的开放和共享，而数据的开放共享与数据安全存在明显的矛盾。数据安全要求规制机构、数据经营者采取严格的措施，防止数据泄露，这些措施必然降低了数据开放和共享的效率；数据在开放和共享的同时也存在数据安全问题。数据安全与数据开放和共享的矛盾，在法理层面表现为效率价值和安全价值的冲突。传统法学忽视了对安全价值的研究，近些年来，随着国家安全、经济安全、公共安全等安全问题的出现，安全价值才逐渐进入法学视野，开始成为法律的基本价值。安全价值，是指通过法律力求实现的、社会系统基于其要素的合理结果而形成的安定状态，以及主体对这种状态的主观体验、认知和评价。27. 安东：《论法律的安全价值》，载《法学评论》2012年第3期，第3页。根据马斯洛的需求层次理论，安全需求是仅次于生理需求的低层次需求，是人类社交需要、尊重和自我实现的基础，也是社会存在和发展的基本前提。与此相对应，安全价值在法的价值体系中具有基础性。在安全价值和效率价值的关系上，安全价值具有优先性，在安全优先的基础上实现法律的效率价值。安全价值的优先性并不意味着一定要牺牲效率价值，规制机构需要寻求两种价值的动态平衡和统一。

作为数字经济时代的核心资源，数据只有开放和共享才能发挥出最大价值，但丧失安全的开放和共享反而会带来灾难。是故，平台互联互通应当以安全为底线推动数据的开放和共享。我国《数据安全法》在立法目的上明确了“保障数据安全”和“促进数据开发利用”，尽管不少学者认为我国坚持数据安全与数据开发利用并重的方针，28. 参见龙卫球主编：《中华人民共和国数据安全法释义》，中国法制出版社2021年版，第94-95页。但从逻辑关系来看，“保障数据安全”和“促进数据开发利用”是一个递进关系，保障数据安全是基础，“只有在确保数据安全的基础上，方能促进数据的有序开发和利用。”29. 王春晖：《我国<数据安全法>十大亮点解析》，载《中国电信业》2021年第9期，第42页。2021年11月14日，国家互联网信息办公室发布的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》要求建立数据分类分级保护制度，并将数据分为一般数据、重要数据和核心数据，不同级别的数据采取不同的保护措施。数据安全分类分级保护制度的建立，有助于实现精准保护，加快一般数据的开放和共享。此外，还可以将数据分为个人数据、商业数据和公共数据，公共数据具有强开放属性，我国已在公共数据的开放和共享上出台了若干政策，以此带动个人数据、商业数据的开放和共享。

数据安全的保障不能停留于静态与消极层面，应突出数据开放和共享过程中的动态与积极安全，以数据开放和共享全流程为线索贯穿互联互通数据的安全保护规则，为平台间的数据互联互通提供全面的行为规范。数据开放和共享前，核心问题是数据权属和跨平台数据授权问题。首先，在个人数据权利配置上，基于平衡保障数据安全和促进数据开发利用的目的，用户对原始数据享有所有权和控制权，数据控制者对原始数据只享有有限的使用权而非独家使用权。基于用户同意的前提下，其他平台经营者只要遵循“合法、正当、必要和用户同意”的原则，可以对原始数据进行抓取和利用，以提高数据的开放和共享效率。平台后端的数据开放启动权应当交由用户行使，账号关联、信息同步以及跨平台算法推荐等操作应以用户知情和同意为前提。由于实践中用户授权意思表示不明确、概括同意难以保障用户合法权益等原因，知情同意规则存在被架空的风险，30. 参见包晓丽：《数据共享的风险及应对——以网络借贷平台为例》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第5期，第129页。因而需要严格限制概括授权的范围，采集个人敏感信息的，应当告知用户并取得用户的明确同意为前提。平台之间在约定数据共享范围时，应当以最小损害原则为合作准则，不得以隐瞒欺骗等方式过度收集用户数据。其次，应当尊重用户在数据开放共享中的自主性。《个人信息保护法》第45条首次规定了个人信息可携带权，即个人有权请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，该规定有助于强化个人数据的流通和共享。再次，由于“平台为数据用户提供了数据服务的场所，承载着对数据服务的利益期望”，31. 安柯颖:《个人数据安全的法律保护模式——从数据确权的视角切入》，载《法学论坛》2021年第2期，第63页。因而对衍生数据享有所有权。对于衍生数据，其他平台在取得衍生数据所有者授权的前提下，可以抓取和使用。基于平衡数据安全和数据开放共享的目的，衍生数据所有者无正当理由时不得阻碍数据的流通和共享。所谓正当理由包括数据流通共享可能会泄露个人用户隐私和平台商业秘密以及损害国家安全等。

数据开放共享过程中，动态安全保障问题更为突出。《数据安全法》赋予数据处理者一系列安全保障义务，但在平台互联互通时，网络环境的脆弱性与动态交互性将对平台数据安全保障提出更高要求，接口安全保障往往成为保障措施的重点。在接口安全防护领域，平台需要对用户敏感信息进行加密处理，加强接口访问控制，做好审计日志，对接入申请的性质和内容进行调用审批。此外，数据开放和共享对互联互通技术要求较高，互联网行业内部应当共同就接口调用频率、用户敏感信息等问题签署合作协议，32. 中国信息通信研究院：《移动互联网数据安全蓝皮报告（2021年）》http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202106/P020210609343134196105.pdf，最后访问日期：2021年10月15日。建立安全互操作准则与互联互通信息沟通机制，共同治理数据侵权问题。

在数据安全事件发生后，平台责任分配成为影响数据开放共享的重要问题。在归责制度的设计上，应允许平台事先约定责任承担方式，给予平台一定的自由协商空间；在没有约定或约定不明确的情形下，出于维护公共利益和保护数据安全的考量，应由平台承担无过错连带责任。具体而言，数据处理者承担责任的前提是数据仍在其掌控范围内，对于脱离其掌控范围的数据，平台不应当承担责任。在数据共享接口处发生的数据泄露，虽然数据共享接口的归属方是被接入平台，但数据接口的调用和开放是因为接入平台发出了请求，接口处的数据实际上同时由双方控制，双方都应当负有安全保障责任。随着数据共享的日益普遍化和智能技术的不断进步，传统的“避风港规则”“红旗规则”已不足以有效保障用户安全，33. 参见张颖、翟睿琦：《电商平台商标侵权中避风港规则适用研究》，载《河南财经政法大学学报》2018年第5期，第114页。平台或有必要承担更高的注意义务，不断提升管控能力和措施。34. 参见刘权：《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》，载《法学研究》2020年第2期，第54页。数据安全责任的分配原则也需要从完全按约定过渡到约定与法定并存，以强化平台的安全保障责任。

（三）以竞争损害为标准规制互联互通中的违法垄断行为

自芝加哥学派的竞争理论成为反垄断法的重要指导理论后，消费者福利标准在评估市场行为的竞争影响方面扮演着越来越关键的角色。有观点认为，消费者福利是反垄断法追求的终极目标甚至是唯一目标，其它目标只是实现终极目标的手段。35. Frank Easterbrook, Vertical Arrangements and the Rule of Reason, 53 Antitrust Law Journal.135( 1984) p.35; Robert H.Bork, The Antitrust Paradox, Free Press, 1993, p.81; Alison Jones, Brenda Sufrin, EU Competition Law. Text, Cases, and Materials(Fifth Edition), Oxford University Press,2015, p.1-18; Laura Parret, Shouldn’t we know what we are protecting? Yes we should! A plea for a solid and comprehensive debate about the objectives of EU competition law and policy, European competition Journal, August 2010, p. 340.对于消费者福利标准在反垄断法中的地位，有学者进行了反思。竞争法的一个关键因素是，它不仅评估结果(消费者或总福利的变化)，还评估产生结果的过程(行为的性质)；如果说竞争法和竞争政策只保护消费者福利、总体福利或竞争对手的利益，这是不完整的且具有潜在的误导性，因为只有在损害“竞争”的情况下，该行为才会违反竞争法。36. See similarly D. Zimmer, On Fairness and Welfare: The Objectives of Competition Policy (Comment), in CD Ehlermann and M Marquis (eds.) European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82 EC，http://www.iue.it/RSCAS/Research/Competition/2007(pdf)/200709-COMPed-Zimmer.pdf, vist on 2021-10-23.竞争法不是消费者权益保护法，不能规制所有损害消费者利益的行为，除非这些行为是反竞争的。37. Pinar Akman, Exploitative Abuse in Article 82EC: Back to Basics?(Working Paper series), Centre for Competition Policy, University of East Anglia, 2009-01, https://ueaeco.github.io/working-papers/papers/ccp/CCP-09-01.pdf, vist on 2021-10-25.因此，竞争法的目标比更宽泛的消费者保护法目标要狭窄很多。38. O"Donoghue Robert, Jorge Padilla Atilano, The Law and Economics of Article 82 EC, Hart Publishing, Oxford, 2006, P.647-648.不可否认，消费者福利标准在反垄断法中占有重要地位，但消费者福利标准往往具有模糊性。例如，个性化定价对消费者剩余的总体影响是模糊的，其影响可能因市场而异。39. Inge Graef, Algorithms and Fairness: What Role for Competition Law in Targeting Price Discrimination Towards End Consumers? Columbia Journal of European Law, Vol. 24, No. 3, 2018, P.545.在“市场结构—市场行为—市场绩效”（SCP）分析范式中，传统反垄断法所关注的市场绩效主要从产出和价格两个方面来衡量，如果产出减少，并采用了垄断价格，意味着绩效低下。“根据消费者福利原则，反托拉斯政策所选择的做法，要使所考察市场上的产出尽可能地多，价格尽可能地低。”40. 赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律与实践》，许光耀等译，法律出版社2009年版，第82页。因此，在具体操作中，消费者福利标准沦落为纯粹的经济计算，评估竞争影响成为一项枯燥的数学计算活动。但是，“价格涨跌并非判断消费者福利的可靠指标”。41. 兰磊：《涨价型竞争损害的误读与澄清——以转售价格维持为视角》，载《交大法学》2021年第4期，第53页。更重要的是，在“零价格”竞争时代，质量而非价格成为市场竞争的主要手段，“以价格理论为核心构建的消费者福利标准容易对具体行为的损害结果造成误判”，42. 袁嘉、梁博文：《有效创新竞争理论与数字经济时代反垄断法修订》，载《竞争政策研究》2020年第3期，第21页。可能出现“假阳性”或“假阴性”结果。从性质上看，反垄断法主要是一部市场竞争秩序维护法和竞争行为法，而不是权益保护法，维护消费者利益只是反垄断法的间接目的，“反垄断法应坚持以竞争损害作为行为定性的基本标准”。43. 孙晋、万召宗：《滥用市场支配地位侵犯隐私行为的反垄断法规制》，载《财经法学》2021年第5期，第3页。申言之，数字经济时代的反垄断法应当从消费者福利标准回归至竞争损害标准，着重以竞争秩序和竞争过程的损害为基准判断行为的违法性，竞争损害是认定经营者垄断行为违法性的关键。

对于平台互联互通过程中的数据垄断、算法垄断、价格垄断以及技术标准垄断等垄断行为，在违法性判断时应遵守竞争损害标准，主要根据垄断行为是否严重阻碍相关市场竞争来判断行为的违法性。在经济学理论中，竞争损害可以分为一线损害（主要损害）和二线损害（次要损害）。一线损害是指垄断行为对竞争对手的损害，二线损害是指垄断行为对客户和消费者的损害，对消费者的损害是消费者福利标准的重要内容。但是，无论是一线损害还是二线损害，都没有关注垄断行为对市场竞争秩序的整体损害。当前的反垄断法理论和实务，把重点放在二线损害上，过于关注消费者福利而忽视了竞争本身的损害。事实上，“关注竞争本身的重要性并不亚于对消费者的关注”，44. 袁嘉、梁博文：《有效创新竞争理论与数字经济时代反垄断法修订》，载《竞争政策研究》2020年第3期，第28页。甚至比对消费者的关注更重要。从全球反垄断执法的重点来看，是打击排除、限制市场竞争的排他性行为，而非损害消费者利益的剥削性滥用行为。申言之，反垄断法中的竞争损害，主要指的是一线损害，包括市场竞争秩序的损害、市场机制的损害和竞争对手的损害，对垄断行为违法性的判断，重点应放在一线损害上，这一判断标准的采纳与反垄断法维护消费者利益和社会公共利益的终极目标并不矛盾。

举例来说，对于平台在互联互通过程中实施的数据垄断行为，其竞争损害主要表现在数据垄断行为提高了相关市场的进入壁垒，违背了互联网行业互联互通和数据开放共享的本质要求，限制了新进入者和潜在进入者参与公平竞争的机会，不利于互联网行业的创新。又如，平台利用互联互通实施的算法共谋行为，其竞争危害主要表现在：一是参与共谋的经营者通过信息沟通交流，在市场信息的获取上取得了相对于其他经营者的优势地位；二是算法共谋人为改变了市场的竞争结构，单个经营者因无法与参与共谋的经营者相抗衡而在市场竞争中处于下风；三是算法共谋扭曲了由市场供求决定价格的价格形成机制，使得市场价格信号失真，无法发挥出价格机制的应用功能；四是算法共谋扰乱了互联网市场的竞争秩序，经营者不再依赖创新、提高服务质量等方式吸引用户和流量，竞争机制遭到了破坏。

无论是规制机构强力推动的平台互联互通，还是平台自愿实施的互联互通，都以平台之间的互联互通协议为基础，互联互通协议也是反垄断执法审查的重点。对于算法共谋行为，需要重点审查不同经营者的算法之间是否有收集彼此数据和信息交流；对于算法共谋和利用互联互通协议实施的数据垄断行为，除了遵循传统垄断协议的认定路径外，还可以考虑共同市场支配地位的滥用路径，45. 关于共同市场支配地位拓展适用于算法默示共谋的研究，请参见时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020年第2期，第89-107页。考察平台之间是否通过互联互通协议形成共同市场支配地位，进而操纵交易价格或向其他请求接入方提出歧视性收费，共同排除、限制市场竞争。在经营者集中审查案件中，重点关注互联互通层面是否涉及数据的互操作和数据融合问题。

（四）以实质公平原则为指引健全超大型平台与中小型平台协同发展机制

《分类分级指南》在综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力的基础上，将互联网平台分为超级平台、大型平台和中小型平台三级。与《分类分级指南》同时发布的《主体责任指南》第1条至第9条对超大型平台的公平竞争、开放生态、数据管理等内容作出了较为详尽的规定。其中，第3条明确规定只超大型平台在符合安全和相关权益保障的前提下负有与其他平台互操作的法定义务，这是迄今为止关于平台互联互通的最直接规定。言下之意，中小型平台可以自愿开展互联互通，但没有强制互联互通的义务。这一规定基于超大型平台的市场影响力以及肩负的更加严格的社会责任，对超大型平台和中小型平台实施不对称规制，与欧盟《数字市场法案》中的“守门人”制度类似，在一定程度上体现了经济法的实质公平原则，有助于减轻中小型平台在互联互通中的合规压力，杜绝中小型平台的用户、流量和数据流向超大型平台，促进中小型平台的快速发展。正如前文所分析的，采用“一刀切”方式豁免中小型平台的互联互通义务不利于超大型平台和中小型平台的协同发展，因而有必要在坚持不对称规制理念和实质公平原则的前提下，修正《主体责任指南》中过度保护中小型平台的规定。

具体来说，可以从以下四个方面协调超大型平台与中小型平台的利益关系。第一，明确超大型平台在一定期限内单方面承担互联互通义务。无论是在用户、流量和数据等资源上，还是在财力和互联互通技术上，超大型平台与中小型平台的地位均不对等，双方处于不对称竞争状态，超大型平台单方面承担互联互通义务有助于实现互联网市场的有效竞争，形成一种有利于长期均衡的竞争格局。鉴于此，2021年11月23日欧洲议会内部市场和消费者保护委员会通过的《数字市场法案》规定，被认定为“守门人”的互联网平台承担互操作义务，实现用户数据和信息的同步互联互通。同时，有效竞争又是一种动态竞争，尤其是互联网行业的动态竞争属性更加显著，当市场出现合理均衡的竞争格局时，不对称规制应当及时退出。换言之，应当为超大型平台的互联互通义务设定“落日条款”，而不能无期限地单方面承担互联互通义务，减轻对超大型平台创新的损害。第二，建立中小型平台互联互通“安全港”机制。中小型平台是互联网开放式生态系统的重要组成部分，也是互联互通法定义务的承担者。但是，为了避免中小型平台在互联互通后流量不增反减以及中小型平台竞争和创新激励不足，有必要建立“安全港”机制，豁免中小型平台在特定期限内的互联互通法定义务。建议中小型平台在初创时期或产品推向市场的一定期限内无需承担互联互通法定义务，可以根据中小型平台及其产品的用户数量、市场份额、财力和技术条件等因素确定具体的豁免期限。第三，明确要求超大型平台在互联互通安全和用户权益保障上承担更多的义务。“互联网平台在性质上属于准公共空间或准公共平台”，46. 殷继国：《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》，载《现代法学》2021年第4期，第146页。相对于中小型平台而言，超大型平台的公共空间属性更强，意味着超大型平台在保障互联互通安全和维护用户合法权益上负有更多义务，面向竞争对手平台应保持更多的开放性。中小型平台在互联互通安全上承担基本的或最低层次的法定义务，超大型平台的义务应当在中小型平台承担基础上有所提高。第四，强化对互联互通流量费用、互联互通履行情况等方面的监管。《主体责任指南》没有规定互联互通流量和数据费用问题，言下之意，应当是实行市场调节价。为了避免超大型平台可能在流量、数据收费上实施垄断高价或者相互串通固定或变更流量价格，损害中小平台合法权益，建议规制机构依据《价格法》《反垄断法》等法律强化对流量和数据交易价格的监管。另外，为了防范互联网平台在履行互联互通义务方面存在不履行法定义务或者不完全履行法定义务的情形，规制机构应当强化对平台互联互通工作的监督检查。

总之，中小型平台完全不用承担互联互通的法定义务，是对中小型平台的过度保护。基于实质公平原则和保护中小型平台的考虑，超大型平台原则上需要在一定期限内承担单方面互联互通的法定义务，中小型平台在豁免期限内无须承担互联互通的法定义务。但是，如果中小平台与其他平台在互联互通上有约定义务的，则按照约定来承担。

五、结语

2021年是我国解除互联网平台相互屏蔽、开启平台互联互通元年。在理论界，学者们就互联网平台封禁行为、平台互联互通等议题进行了热烈的讨论，各种观点精彩纷呈，分歧较多，还需要进一步凝聚共识。在实务界，除了工信部、中国人民银行就平台互联互通召开行政指导会外，国家市场监管总局、国家互联网信息办公室等规制机构出台了《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》等有关平台互联互通的管理规则。

平台互联互通是一项全新的系统工程，除包括应用层API接口的开放，还包括外链的可展示和可访问、数据的开放和共享、应用程序或APP的互操作等类型。当前，规制机构只开展了解除外链屏蔽和支付领域的互联互通，互联互通的后续发展还有待进一步观察。由于我国互联网法治建设较为滞后，尤其是在构建平台互联互通规则、协调数据开放与数据安全关系、识别互联互通过程中的新型垄断行为、协同发展超大型平台与中小型平台等方面存在诸多不足，在一定程度上影响互联互通工作的深入推进。鉴于平台互联互通是互联网行业发中小型大势所趋，需要强化互联互通的法治保障力度，构建互联互通的治理规则体系，协调数据开发共享与数据安全、超大型平台与中小型平台之间的关系，加大互联互通过程中的违法垄断行为的执法，推动平台互联互通工作的有序进行。