产业补贴政策公平竞争审查论

邬逸峰 / 浙江电力交易中心

一、引言

现代国家的角色定位已经从传统意义上的守夜人国家转变为现代意义上的经济管理型与社会保障型国家，1. 参见王晓晔著：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第290页。以无为而治自诩的政府不再置身于市场经济之外，开始强化对经济活动的管理，逐步成为市场经济运行过程中的重要力量。2. 参见刘文华：《经济法理论在求实、创新中行进》，载《商丘师范学院学报》2012年第7期，第1-12页。政府为履行经济管理与保障社会公共利益之职能，需要制定诸多彰显不同法益与目标的政策措施。在发展型国家中，补贴政策因其直接有效性，长期被作为产业政策工具的主导选择。作为政府干预市场的手段，产业补贴政策是指政府为实现淘汰或促进发展特定产业的目标，在特定时间内对相关产业的经营者及产业链上下游的利益相关者给予无偿性资金补助而颁布的各种规范性文件。产业补贴在克服市场失灵、推动产业结构优化、发展新兴产业等方面发挥着重要作用。但政府干预并非总是有效，政府失灵同样存在。由于产业补贴政策的制定和实施过程缺乏有效的监督，导致补贴功能异化，常常沦为行政主体谋取地方利益，破坏公平、自由的市场竞争秩序，甚至实施行政垄断的工具。这既背离了产业补贴政策的初衷，又不利于市场经济的健康发展。因此，有必要通过适当的法律制度来规范产业补贴政策制定和实施过程中的政府行为。2016年，我国公平竞争审查制度的落地为解决上述问题提供了新的路径。公平竞争审查制度以“竞争影响”为衡量因素来评价政府行为的合理性，有助于在深化经济体制改革的浪潮下有效制约和控制政府的经济权力。对产业补贴政策进行公平竞争审查，既能够从源头上厘清市场与政府的边界，消弭产业补贴政策与竞争政策的内在矛盾和冲突；也有助于维护公平竞争的市场秩序，推动具有排除、限制竞争效果的产业补贴政策向竞争友好型产业补贴政策转变。

二、产业补贴政策进行公平竞争审查的必要性

（一）实现产业政策与竞争政策之间的动态协调

产业补贴作为一种被广泛使用的产业政策工具，强调政府对重点产业的人为筛选。政府根据本国或本地区特定阶段的经济发展目标制定相应的产业补贴政策，利用财政转移支付的方式，向特定产业内的经营者补贴资金，实现扶持和培育特定产业的目的。产业政策与竞争政策的潜在冲突，透过产业补贴政策反映到现实生活中，就是产业补贴的实施产生了诸多与竞争政策不相融的排除、限制竞争行为的效果。虽然战略性产业在补贴政策的作用下能够获得资源的倾斜性配置，但因竞争机制被钳制而引发的副作用很可能导致产业补贴政策功能异化，这在风电、光伏产业补贴的实施过程中表现尤为明显。作为互有关联的两种经济政策，产业政策与竞争政策都是政府干预经济以弥补“市场失灵”的产物，其对优化资源配置和推动社会经济发展的共同目标追求，使得产业政策和竞争政策走向动态协调成为可能。3. 参见孟雁北：《论产业政策与反垄断法的冲突与协调》，载《社会科学研究》2005年第2期，第78-83页。

我国经济体制改革过程中对政府与市场关系的再定位彰显了竞争政策的基础性地位，4. 2015年10月12日中共中央、国务院发布《关于推进价格机制改革的若干意见》首次明确提出了“逐步确立竞争政策的基础性地位”。党的十九届四中全会决定更表明公平竞争审查是实现竞争政策基础性地位的重要工具。5. 《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确指出“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度”。这意味着竞争政策应当成为各种经济政策的底线和评价标准，要以竞争政策为基础来协调相关经济政策。6. 参见王先林：《强化竞争政策基础地位背景下的公平竞争审查和竞争执法》，载《中国市场监管研究》2020年第6期，第32-35页。据此，合适的产业政策应当遵循市场决定资源配置的产业发展路径以及更好发挥政府作用的基本逻辑，政府在尊重市场、确保公平竞争的基础上，保护幼稚产业、培育战略产业、布局引领产业，实现产业发展。7. 参见王廷惠：《产业政策供给方式：市场与政府协同互补——超越“二分法”的视角》，载黄少卿、江飞涛、白雪洁、潘英丽主编：《重塑中国的产业政策：理论、比较与实践》，格致出版社2020年版，第16页。通过对产业政策进行公平竞争审查，可以协调产业政策和竞争政策在实践应用中的关系。具体来说，政府对于特定产业和产业内企业给予补贴，体现了产业补贴政策对于经济结构的调整和导向，而对产业补贴政策进行公平竞争审查则是尊重和贯彻竞争政策的必然要求。将公平竞争审查内嵌于产业补贴政策制定出台的全过程，能够在约束政府权力干预的边界的同时实现资源配置的最优化，在自觉遵循公平竞争理念的基础上彰显产业补贴政策的衡平价值。因此，产业补贴政策的公平竞争审查，在微观层面可以消解补贴政策与竞争政策的内在矛盾和冲突，推动具有排除、限制竞争效果的产业补贴政策向竞争友好型产业补贴政策转变；在宏观层面则有助于实现产业政策与竞争政策的协调共进，以更加科学的方式处理政府与市场之间的边界关系。

（二）化解行政合法外观下产业补贴的规制困境

产业补贴政策的制定和实施，是行政主体对市场活动的干预行为，受双重法律规范。作为行政行为，产业补贴的制定和实施首先受到行政法的调整，遵循“合法性原则”和“合理性原则”。倘若行政主体违背上述基本原则对市场造成排除、限制竞争的不利后果，反垄断法就会介入规制。但行政法和反垄断法关注政府干预市场行为的视角有所差别：前者立足于行政法治，考量产业补贴政策的制定和实施是否获得了法规范（指法律、法规、规章）的授权，是否依据法规范行使；而后者则是从竞争影响的维度入手，更加关注行政主体制定实施产业补贴政策是否实质性地限制和排除了竞争。行政法对于违法行为的判断，主要基于对“合法性原则”的违反或者对“合理性原则”的严重背离。但反垄断法对违法性判断的实质标准并非局限于反垄断法本身，仍然需要从相关行政法规范中寻找依据。据此，反垄断法对行政垄断行为的规制逻辑，可以总结为：违反管制立法，违背“合法性原则”排除、限制竞争的行为；以及滥用行政权力，违背“合理性原则”排除、限制竞争的行为。但产生了反竞争效果的产业补贴行为未必就能构成反垄断法所禁止的行政垄断行为。若补贴政策的制定实施主体的行为具有上位法的依据，符合上位法的规定，即便产生了排除、限制竞争效果，损害了市场竞争秩序，仍然具有形式意义的上合法性。

我国反垄断法的立法精神表明，行政垄断以行政行为违反行政法为前提，导致那些虽然合法但不合理排除、限制竞争的政府行为不在其规范之内，8. 参见丁茂中著：《公平竞争审查制度研究》，法律出版社2019年版，第9页。恰恰为实践中各种背离公平竞争理念、扭曲竞争机制的产业补贴政策的顺利出台提供了通道。而公平竞争审查制度首次将所有影响市场公平竞争的政府行为都纳入有效治理的范围。政策制定机关在制定产业发展等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，需严格对照标准开展自我审查。这即意味着产业补贴政策必须接受竞争政策、理念和制度的检验，若产业补贴政策不进行公平竞争审查，或者经审查后发现具有排除、限制竞争后果且政策制定机关不予调整的将无法出台。对补贴政策等抽象行政行为的公平竞争审查，是行政主体主动将反垄断法的竞争损害标准纳入到行政行为正当性的考量中，有助于克服反垄断法与行政法评价标准不一的弊端。此外，公平竞争审查制度还要求政府部门在起草地方性法规的过程中必须进行公平竞争审查，此举能够有效规避地方政府借助地方机关给其排除、限制竞争的产业补贴政策披上合法化的外衣。

（三）弥补反垄断法对行政垄断事后规制的不足

我国《反垄断法》对行政垄断行为的规制属于事后救济，往往具有滞后性，不利于行政主体不当干预市场行为的及时发现和遏制。从司法实践来看，反垄断执法程序的启动往往针对限制竞争的具体行政行为，对抽象行政行为的规制也比较乏力。因此，反垄断法规制效果不佳的原因，既有产业补贴政策本身的特殊因素，也有反垄断事后规制的天然不足。

一方面，产业补贴政策的制定是补贴得以实施的前提和基础。产业补贴政策通常能够获得法律规范的合法性授权，具有形式合法和目的正当的外观，但实际出台的产业补贴政策仍然存在对市场竞争限制和扭曲，或者存在威胁公平竞争市场秩序、违反公平竞争理念的实质可能。由于妨碍市场公平竞争的产业补贴获得了合法性背书，且补贴行为和损害结果间的因果关系并不显著，导致反垄断法很难对扭曲竞争的产业补贴行为进行有效识别。9. 汪永福、毕金平：《竞争中立视域下政府补贴的公平竞争审查路径》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第99-108页。即便能够识别，要对表现为抽象行政行为的产业补贴政策进行规制，竞争执法机关往往有心无力。由于反垄断法并不能规制行政权力的来源，执法机关只能就相关问题提出建议，这种隔靴搔痒式的建议在实践中往往欠缺威慑力。10. 《立法法》第87条规定下位法违反上位法规定的,由有关机关依照第88条规定的权限予以改变或撤销。即便《反垄断法》虽然在法律效力层级上处于较高位置，行政垄断行为所依据的任何下位法若违反了《反垄断法》的规定和原则即属无效，但是目前也只能根据宪法和行政法的规定由立法机关、行政垄断实施者的上级政府来撤销或修改与之相抵触的规范性文件。参见许光耀：《行政垄断的反垄断法规制》，载《中国法学》2004年第6期，第125-134页。另一方面，补贴政策的实施涉及政府的具体行政行为。作为一种事后规制方式，行政垄断行为只有在客观发生的情况下，竞争执法机构才能依据反垄断法加以规制。这种相对滞后的介入，导致了很多时候即便行政垄断行为得到纠正，损害后果已经成为客观事实，产生的不利影响很难完全消除。11. 参见徐士英：《国家竞争政策体系基本确立的重要标志——有感于〈公平竞争审查制度〉的实施》，载《中国价格监督与反垄断》2016年第7期，第31-34页。例如新能源汽车生产企业按照已有补贴发生了设备、原材料的多种投资，不当补贴虽被取消或者改变，但很多投资将成为沉没成本。12. 于左、李相：《应加快对新能源汽车补贴政策进行公平竞争审查》，载《中国价格管理与反垄断》2016年第1期，第29-31页。“拟定政策初始就用心维护竞争空间的这一概念，政府往往不够重视，因此，在追求政策目标时，却可能以市场竞争之伤害为代价，使该市场的发展受到限制。”13. 陈和全等：《公平交易法与其他法规竞合竞争评估标准之研究》，载《台湾地区“公平交易委员会”2009年委托报告7》，第188页。转引自孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期，第118-134页。倘若能在产业补贴出台前充分预判其可能产生的各种经济效应，特别是对公平、自由竞争的损害，则具有排除、限制竞争效果的不当补贴就能在源头被遏制。

公平竞争审查制度是对我国以《反垄断法》为核心的竞争政策的重要补充和关键性完善，全面性地将致力政府不当干预市场竞争的“阵线”向前推进，为更好解决产业补贴排除、限制竞争问题以及弥补反垄断法的规制不足提供了新路径。公平竞争审查制度的优势在于通过事前的审查与预防，把政府在滥用行政权力排除、限制竞争的行为遏制在萌芽阶段。公平竞争审查的审查对象，即规章、规范性文件及其他政策措施等是多数行政行为的起点，而产业补贴政策往往就是以抽象行政行为的形式出现，以此为切入点对可能出现的行政垄断行为进行提前预防，有利于从源头上抑制产业补贴政策制定和实施过程中行政垄断行为的出现。因此，对产业补贴政策进行公平竞争审查，可以促使制定、实施产业补贴政策的政府部门重视其对市场竞争的影响，自觉识别出可能产生或已经产生竞争扭曲后果的补贴政策，从是否不必要、不适当地损害或者限制市场竞争的视角，审视、思考和评估产业补贴政策的竞争影响合理性，在不得不影响市场竞争的情况下，尽可能选择对市场竞争影响或限制最小的政策方案。14. 孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期，第118-134页。

三、产业补贴政策公平竞争审查中的利益衡量

（一）实施产业补贴会减损竞争利益

产业补贴政策的实施，应当优先尊重和维护市场机制的良性运行，秉承客观中立、不偏不倚的价值取向，但在具体实践中，部分产业补贴政策却导致了公平竞争的市场秩序被扭曲。产业补贴通过改变受补贴产业内经营者的市场地位，加剧其他产业内市场主体的劣势地位，往往以其他经营者得不到补贴为代价，为受补贴经营者维护甚至扩大市场份额助力。15. 参见王晓晔：《关于公平竞争审查制度的若干思考》，载《经济法论丛》2017年第1期，第75-90页。过度产业补贴也会异化产业内部竞争，误导市场行为。补贴赋予经营者以成本或利润上的竞争优势，导致其不再致力于提升产品或服务的质量、改进生产技术、提升生产经营效率，转而想方设法谋取产业补贴政策的支持。16. 覃甫政：《竞争与规制的法律协调理解公平竞争审查的经济法路径》，载《经济法研究》2018年第1期，第135-152页。此外，产业补贴的持续性注入在客观上也形成了激励效应，经营者由“为市场而生产”转向“为补贴而生产”，大量新企业基于这一共识进入到受补贴产业中，在投资上形成“潮涌现象”引发产能过剩和低水平的重复建设，17. 参见林毅夫：《潮涌现象与发展中国家宏观经济理论的重新构建》，载《经济研究》2007第1期，第126-131页。无法满足多元化的市场需要，降低产业补贴效率。由此可见，产业补贴与生俱来就携带着反竞争因子，或多或少、或强或弱地影响着竞争秩序。

实践中，产业补贴的反竞争效果在地方补贴中表现得更为明显。一方面，当前我国区域发展不平衡，地区间、省市间的经济水平存在差距，地方政府的经济实力往往与产业补贴政策相关联，通过产业补贴的力度和覆盖范围足以管窥地方经济发展水平和产业发展倾向。即便是同一相关产品市场内的经营者，因为地区差异而使其在不同地域市场内获得的产业补贴数额也存有差别。经济发达地区的经营者通常能获得更大强度的补贴支持，与经济欠发达地区的经营者相比，往往具有竞争优势。这种竞争优势会直接体现在经营者的产品定价、技术创新升级等方面，由此凭借更优质的产品和服务在市场竞争中吸引更多的潜在消费者进而扩大市场份额、强化市场力量。另一方面，我国地方政府面临政绩考核与经济增长的双重压力，具有追求和强化地方利益的内在动机，往往以产业补贴为载体实施行政垄断行为。其外在表现就是限缩补贴条件，使外地经营者难以得到与本地经营者同等程度的竞争优势，即将符合补贴标准的外地经营者排斥在补贴对象的范围之外，或对符合补贴标准的市场经营主体予以差别对待。18. 参见刘弘阳：《我国地方政府差异性补贴的规制路径——以欧盟国家援助行政审查模式为借鉴》，载《学习与实践》2018年第9期，第51-59页。借助选择性的产业补贴政策，地方政府间接地设置市场壁垒，割断了地区间的交流机制，阻碍了商品及相关要素在全国范围内的自由流通。潜在经营者即便接收到产业补贴的信号，也难以形成有效的进入。市场原本的竞争规律不能充分发挥作用，消费者对商品的选择权亦受到减损，影响了市场的良性发育。

（二）实施产业补贴会产生社会效益

作为政府的理性选择，产业补贴投入的行业往往是基础性、战略性的，除农业等基础民生领域外，主要集中在新兴产业与高新技术领域。在知识密集型的产业中，创新是引领经营者发展的第一动力，核心技术则是其参与竞争的必要手段。

经营者的创新活动面临着较高的市场风险和技术风险，且资金缺乏、融资困难等问题又阻碍了企业创新活动的开展。产业补贴的实施，能够直接降低产业内部经营者的生产成本。通过补贴的作用，削弱企业资产状况对其研发活动的约束，补偿因创新导致的成本消耗。此外，经营者的创新活动还面临着严重的外部性问题，普遍存在技术溢出，19. 参见[美]曼昆著：《经济学原理：微观经济学分册（第5版）》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年版，第216页。单个经营者无法完全独占技术知识创新的收益，导致其研发风险被进一步放大。解决经营者创新动力不足最直接的方法，就是对高新技术产业和战略新兴产业内的经营者提供财政补贴，解决创新活动收益低、成本高的问题。私人收益与社会收益的差值因产业补贴得以补偿而不断缩小，经营者开展创新活动所能获得的回报率则因此得以提升。缘此，在战略性新兴产业发展的培育阶段，面对技术创新推动乏力的形势，我国实行产业补贴，能够对经营者的创新和技术研发活动起到良好的激励作用。

产业补贴的实施也肩负着促进产业结构优化升级的重任。在完善的市场条件下，市场释放价格信号，传递供求信息，通过价格机制引导生产要素向需求大、利润高的产业流动。但市场力量的盲目性将不可避免地产生资源浪费，不能完全寄希望于市场机制自发的、低效的演进，需要政府发挥主观能动性，适当介入并对资源配置加以调控引导，其中重要的方式即是借助产业补贴手段实现政府干预。一方面，“转型期国家可以利用产业政策集中配置资源、迅速推动产业升级，这会大大缩短单纯依赖市场机制进行转型的时间。”20. 侯利阳：《产业政策何以向竞争政策转变：欧盟的经验与上海的现实》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第89-98页。产业补贴能够克服市场的滞后性，政府可以根据科学的预见实现对国家整体公共资源的事先调配，积极引导市场的发展方向。另一方面，产业升级发展过程中存在着结构性冲击和退出障碍，表现为机器设备等资本品具有较强的专用性、高新技术产业存在较高的技术壁垒等等。以财政补贴的形式向未来主导产业和支柱产业倾斜性地注入资金能够防止大量资源在衰退产业的滞留，实现资源的引流。受补贴产业内的经营者因此获得巨大的发展资源得以迅速壮大，落后产业则会因优势的相对降低而逐步被淘汰，产业结构在这一动态运动中逐渐转型升级，趋向合理化。此外，产业补贴对相关市场内经营者的经济激励还能够产生引导示范效应，鼓励并驱动着有关市场主体加快转型速度或者进入受补贴产业。在产业补贴的作用和影响下，受补贴产业内的市场主体数量、产业规模和产业竞争力都会得到显著的提升，进而促成整个受补贴产业的发展壮大。

（三）补贴政策审查需进行利益衡量

作为产业政策的重要组成部分，产业补贴本身自带的专向属性即是对形式公平的一种破坏，这意味着补贴政策的实施会对市场竞争或多或少产生限制。在此意义上，产业补贴政策是对“公平竞争”这一市场经济一般原则的背离，往往会受到竞争政策的责难。然而政府实施产业补贴政策，必然会与国家特定阶段的产业发展状况和社会保障、区际发展平衡等社会性政策密切关联，21. 参见刘伟：《财政补贴的竞争法审查及其改进——兼论〈公平竞争审查制度实施细则（暂行）〉》，载《财经理论与实践（双月刊）》2018年第5期，第148-154页。使得差别化对待的产业补贴政策具有一定的必要性和正当性，尤其是在关乎国计民生和国家安全的行业，产业补贴在提供公共服务、促进技术进步、维护国家利益、社会公共利益等方面发挥了重要的促进作用。22. 参见汪永福、毕金平：《竞争中立视域下政府补贴的公平竞争审查路径》，载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第99-108页。产业补贴虽然不符合公平竞争的价值追求，但却包含着关涉公共利益的多元价值目标。作为国家宏观调控和产业规划的重要手段，产业补贴政策主要着眼于产业的发展，其价值目标包括产业增长与发展、产业结构调整、产业组织协调等，这些目标的实现不仅仅是对市场机制固有缺陷的弥补，相伴而生的还有实现经济可持续发展的政策意图。申言之，通过外在的政府干预措施，使得特定产业依靠补贴获得资源上的特别优待，帮助受补贴产业改进要素禀赋、提高产业技术水平、推动产业结构升级、提升产业竞争力，最终实现经济效率和社会效益的提升。

竞争政策在市场经济中的基础性地位决定了公平竞争的核心地位和产业补贴政策的辅助性作用。具有差别化对待功能的产业补贴政策虽然会产生排除、限制竞争的后果，但其政策目的和价值本身不可被忽略。公平竞争审查的例外规定作为调节器和连接点，在审查工作的开展中起到利益衡平的作用。故对产业补贴进行公平竞争审查时，产业补贴本事存在的反竞争因子并不意味着其彻底不能通过审查，只要产业补贴政策具有正当的政策目的，贯彻中立性原则，兼具保障竞争友好和实现竞争兼容的理性，则应当通过比照和适用例外规定的方式加以考量，以实现公平竞争与其他社会价值的协调兼备。因此，产业补贴政策公平竞争审查工作在实际开展过程中的重点和难点，就在于如何准确把握和界定产业补贴政策所承载的国家利益和社会公共利益，如何进行同质甚至异质利益的比较与衡量。能够达成共识的是，地方政府利用产业补贴政策划分市场、设置壁垒的行为，旨在维护的是地方利益或部门利益，其难与整个社会的公共利益相等同，理应被视为是对竞争利益的侵蚀。公平竞争审查的制度目标本就在于“打破地区封锁和行业垄断，清除市场壁垒”23. 参见国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）。，准此，部门利益和地方利益等价值追求不能成为公平竞争审查妥协的理由。

四、产业补贴政策公平竞争审查的方法：比例原则

比例原则是引自德国公法的舶来品，经过多年发展和完善，逐步开始脱离法系、国别和部门法分割的桎梏，24. 参见蒋红珍：《比例原则的全球化与本土化——特集导读》，载《交大法学》2017年第4期，第5-8页。其所包含的权衡、比例、斟酌思想，在诸多法律领域均能发挥衡平与保护的作用，25. 参见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期，第95-100页。这也为公平竞争审查制度适用比例原则提供了可能。比例原则强调行政行为目的与公民权益损失间的“比例相称”与公平竞争审查制度对经济性与非经济性公共利益间抵触冲突的协调都是法益衡量的体现。以比例原则作为产业补贴政策公平竞争审查的方法，既能使利益衡量中的价值判断趋于理性客观，又使例外规定适用中的裁量权行使更为精细严密。

通说认为，比例原则包含适当性、必要性、均衡性三个子原则。26. 在三阶比例原则中，适当性原则又称妥当性原则，必要性原则又称最小损害原则，均衡性原则又称狭义比例原则或法益相称原则。近年来有学者提出传统三阶理论忽略了对“目的正当性”要素的考察，主张引入目的正当性审查重建比例原则的位阶结构。27. 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第133-150页。因此，产业补贴政策公平竞争审查的分析框架为：（1）分析产业补贴政策是否具有正当目的；（2）分析产业补贴政策是否能够实现政策目的；（3）分析产业补贴政策与其他可实现目标的政策相比，是不是竞争损害最小的政策；（4）分析产业补贴政策旨在实现的目标与竞争损害是否达到利益均衡、符合比例。28. 虽然目的正当性是否有必要作为一阶独立的原则加入到比例原则中尚未成为共识，但与产业补贴政策的现实更为契合，因此选择“四阶比例原则”作为公平竞争审查的分析方法。

（一）目的正当性审查：产业补贴的目标分析

自由主义观念中经济运行，依靠的是建立在自由竞争基础上的市场机制，政府只需承担“守夜人”的职责。但无限的自由总是包含着为自由而取消自由的内涵，自发的市场机制不能解决竞争不足、竞争过度、信息不完全、外部性、公共物品供给、产业可持续发展等问题，政府干预经济的正当性得以证立。产业政策作为国家对产业经济活动的主动干预，能够有效弥补市场机制的不足。即使在典型的市场经济国家，产业政策也在不同历史时期或强或弱地发挥作用，以此来解决市场机制无法解决但又事关整体利益的事宜。29. 参见孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期，第118-134页。在产业政策的诸多实施手段中，产业补贴是发展型国家促进产业发展的主导选择。我国改革开放四十余年来在经济上取得显著成就，产业补贴在其中发挥了重要作用。

在宏观视阈下，产业补贴政策的实施具有必要性和正当性基础。但对产业补贴政策进行公平竞争审查，不仅需要分析产业补贴政策制定的背景，还需要考量补贴政策的实施目的是否符合维护国家利益或实现社会公共利益的要求，以及目的本身具备正当性与否，以考量产业补贴政策能否继续在公平竞争审查中向下推进。我国产业补贴政策所蕴含的价值目标往往是多元的，激励创新是产业补贴政策追求的重要目标之一。十八大以来，创新之于国家发展的重大战略意义被不断凸显。政府针对高新技术产业的产业研发补贴，能够避免经营者因资金供给不足而制约科创活动的开展，对因创新导致的成本消耗进行补偿，实现创新激励，推动产业发展。对清洁能源、可再生能源产业的补贴亦体现了产业补贴对能源安全、环境保护和可持续发展的战略追求。在能源短缺与环境污染问题日益严峻的背景下，国家针对风电、光伏发电领域产业的补贴，有利于推动新能源探索与开发，贯彻落实“节约资源和保护环境”的基本国策。而面向新能源汽车产业的财政补贴更承担了我国传统汽车产业转型升级的重任，关涉汽车产业的可持续发展。此外，产业补贴还具有培育市场的目的和功能，在产业发展初期技术不稳定、需求相对短缺的情况下确保一定规模的市场需求，为企业研发创新提供了市场驱动力。例如通过实施新能源汽车产业补贴，可以增加新能源汽车的市场需求，扩大市场份额，对市场的形成产生积极影响，以加速新能源汽车产业化进程。可以看到，产业补贴政策所包含的科技创新、环境保护、能源安全、经济可持续发展等价值目标通常能够成为竞争政策中社会整体利益的内容。30. 参见李国海：《反垄断法公共利益理念研究——兼论<中华人民共和国反垄断法（草案）>中的相关条款》，载《法商研究》2007年第5期，第19-25页。缘此，产业补贴政策目的往往可以被涵括于社会公共利益的概念范域之内。但需要注意的是，对产业补贴政策目的正当性的判断不应当脱离现实背景而陷入纯粹理论层面的分析，31. 参见黄军：《比例原则在公平竞争审查例外制度运行中的适用》，载《财经法学》2021年第1期，第49-60页。在对产业发展现状和产业补贴政策具体目标进行全面考察的基础上，凸显正当目的之实在性。

产业补贴政策的公平竞争审查以补贴目标的审查作为起点，是秉承法律、政策的正义性进行的基本考察，也是彰显公平竞争审查制度的基本取向。只有在确保具备正当目的性的基础上，产业补贴政策才能继续走向公平竞争审查的下一个环节。

（二）手段适当性审查：目的手段的合理联结

产业补贴政策能否有助于实现其所追求的政策目的是公平竞争审查的第二步，重点考察补贴手段与政策目标之间是否存在正当的联结关系。32. 禁止不当联结原则是指行政机关行使公权力所采取的手段与所欲追求的目的之间，必须存有合理的联结关系。参见李建良：《行政法上不当联结禁止原则》，载《月旦法学杂志》，2002年第3期，第20-21页。回归产业补贴的本质，其作为行政法意义上的授益性行为，是政府基于人类趋利性特征而采取诱导性政策以影响私主体的行为，产业补贴向哪些市场主体倾斜，对这些市场主体的激励或扶持是否与其目标的实现有直接的关系，即是合理联结的实质内容。33. 参见孙晋主编：《公平竞争审查制度：基本原理与中国实践》，经济科学出版社2020年版，第182页。这即意味着，政府专向授予利益的方式与政策目标实现之间必须要具备合理的实质性关联，需证成补贴手段与政策目的之间的存在客观因果关系。倘若行政主体制定产业补贴政策是为了实现产业转型升级、产业可持续发展、扶持新兴产业等正当目的，在此基础上对产业补贴政策进行的适当性审查，需要关注的重点在于补贴政策所选定的对象、设置的标准和实施期限等具体要素是否真的有助于上述目标的达成。但实践中对关联性的考察和分析并非落脚于补贴手段与受补贴企业经营水平间的联系，而是察看其与预设的正当性目标，即社会整体福利、社会外部性溢出效果的关联。

经济学研究表明，政府的基础学科与研发补贴在一定程度上能够实现创新绩效，新能源汽车产业补贴、光伏产业补贴对新能源产业发展亦具有正向激励作用，上述产业补贴政策客观上能够实现相应的政策目标。但经济学分析依赖于大量的数据信息，站在结果的角度上回溯产业补贴政策目标的实现程度。故产业补贴绩效的经济分析只能在清理存量补贴政策时发挥作用，在增量政策的公平竞争审查中往往难有用武之地。对产业补贴政策的适当性审查，更多的是在产业补贴实施前对可能获得的效果进行判断，系对未来事实的分析和预测。34. 参见刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期，第98-105页。但是“对未来可能性的预测，并非完全主观的产物。必须援引关于现实状况等可确定的假设”35. 蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第3期，第66-75页。，作为产业补贴政策形成的客观基础。在域外国家，这些支持法律或政策制定的事实，被称为“立法事实”，36. Kenneth Culp Davis. An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process, 55Harv. L. Rev. 402-403.转引自程庆栋：《论适当性审查: 以地方性法规为对象》，载《政治与法律》2018年第3期，第65-76页。通常以统计数据、鉴定结论、调研报告等事实性资料为载体，涉及社会、历史、政治、统计学、经济学等多学科领域的知识和方法。37. 参见凌维慈：《宪法诉讼中的立法事实审查》，载《浙江社会科学》2006年第6期，第74-79页。德国学者将立法事实进一步区分为“事实论断”和“预测决定”，38. Vgl. Fritz Ossenbühl, Die kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: Christian Starck ( Hrsg.) , Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anla des 25j hrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) , Tübingen, 1976, S. 466.转引自王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第5-24页。前者是对既存事实的主张，如当前传统化石能源短缺、汽车尾气导致的环境污染问题严重；后者是对未来发展情况的预判，如实施新能源汽车产业补贴能够缓解能源危机、改善生态环境。因此，对于事实论断的审查遵循全面性和正确性的标准，探求政府在做出产业补贴政策时调查了多少事实以及调查的事实是否足够充分以支持其决策；但预测决定所指向的未来事实具有发展的可能性，使得预测决定本身具有不确定性，因而对预测决定的审查是有限的。39. 参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第5-24页。可以看到，在产业补贴政策的适当性审查中，区分“事实论断”与“预测决定”的意义，是将确定性从不确定中剥离，有助于审查趋于客观。

需要进一步追问的是，预测事实对“手段有助于目的实现”的支持达到何种程度才能符合适当性原则的审查要求。藉由对德国法的考察，审查强度理论提供了可得借鉴的方法。40. 参见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第3期，第66-75页。审查强度由轻至重可以分为“表面审查”“一般合理性审查”和“强化性内容审查”。41. 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著：《德国联邦宪法法院：地位、程序裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第539-540页。其中，表面审查最为宽松，仅要求预测决定无明显性错误；而可支持性审查往往进一步要求对事实的判断须“言之成理、可以支持”42. 许宗力：《比例原则与法规违宪审查》，载林山田教授退休祝贺论文编辑委员会编《战斗的法律人》，台湾元照出版公司2004年版，第215页。；强化性内容审查异常严格，要求所采取的手段与目的达成之间存在必要的、严密裁剪或者完美吻合的关联性。43. 参见黄昭元：《宪法权利限制的司法审查标准：美国类型化多元标准模式的比较分析》，载《台大法学论丛》2004年第3期，第45-148页。在德国，确定审查强度的参数有很多，例如对不同类型公民权益的限制、法律及政策措施所要实现的不同价值目标等等都可以作为审查强度选择时的参照系。44. 参见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，载《中国法学》2010年第3期，第66-75页。因此，产业补贴政策的适当性审查，既可以根据补贴政策所实现价值利益的不同加以区分，如维护国家安全、国家利益的补贴政策可以适用强度更低的审查；也可以根据量化后不同强度的竞争损害进行选择，对竞争损害程度较大的补贴政策适用强化性内容审查。

（三）损害必要性审查：最为温和的政策选择

产业补贴政策的必要性审查，就需要探寻补贴政策目标的实现是否存在多种相同有效的手段措施。存在多种方案的情况下，需要对不同方案的竞争损害大小进行评估和比较，从而筛选出对竞争影响最小的方案。存在“相同有效”的替代方案是找寻“最小损害”手段的前提，倘若产业补贴是唯一的手段，便不存在竞争损害“最小”之说。“相同有效”首先要求各种手段措施之于政策目标的有效性，这事实上已为适当性原则所囊括，因而对相同性的判断往往更为重要和关键。事实上，对竞争损害程度不同的措施，对政策目标的实现程度也不尽相同。如果仅要求在能够实现目标的多种手段中选择侵害最小的，而忽视对相同性的考量，由此筛选出的措施对政策目标的实现程度也可能是最弱的。德国宪法法院认为，只有其他较温和措施的每个方面都表明它对目的达成与当前选择的措施具有相同价值，才能被认为是“相同有效”。45. 参见蒋红珍：《论必要性原则的适用困境及出路》，载《现代法学》2006年第6期，第85-91页。但这样的限定是理想化的，实践中不同政策措施在实现政策目标过程中的利弊是有差别的，只有在每个方面都相同有效的情况下，才能质疑拟出台政策的必要性未免过于严格，也会削弱必要性审查的功效。故将“每个方面”扩大为“整体上”具有同等效果即视为“相同有效”，更加符合实践的要求。46. 参见郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第11期，第116-122页。“相同有效”的要求也传递出一种讯号，即在考量产业补贴政策的替代性措施时，需要同时关注竞争损害大小和政策目标的实现程度。

G-SCP范式结构图

存在多种方案的情况下，不同政策手段之间竞争损害程度大小的评估与比较，往往需要借助经济学的分析方法加以量化。作为竞争分析的主流框架，哈佛学派建立SCP范式着眼于市场结构、市场行为和市场绩效三个基本要素。在此基础上，G-SCP范式（Government Action-Structure-Conduct-Performance）对传统SCP范式的延伸，将政府行为作为独立的竞争分析变量加以考量。在G-SCP范式的分析框架下（见上图），既要考虑到产业补贴政策本身对竞争的影响，又要考虑其与市场结构、市场行为和市场绩效三要素之间相互作用而在竞争上产生的间接影响。通过对上述四个要素的数据量化，审查者能够评估出产业补贴政策对市场竞争秩序影响的深浅程度，并对因竞争扭曲所造成的利益损失进行量化比较。由此便可以判断产业补贴政策是否为实现促进产业发展所实施的政策效益最好而竞争限制最小的方案。“当然，这种竞争损害最小，很难是无条件的绝对最小损害性，而只能是一种相对的最小损害性。”47. 孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期，第118-134页。

产业补贴政策必要性审查的实质内涵，不仅要求在相同有效的各种产业政策工具中，补贴政策是竞争损害最小的；同时还要求在可供选择的等效补贴方案中，所选择的产业补贴政策是竞争损害最小的。目前我国产业补贴主要采取纵向补贴的方案，即政府根据客观标准从被补贴产业中遴选出符合条件要求的具体经营者进行补贴。虽然纵向补贴在促进产业升级上效果明显，但这种模式对市场竞争的影响往往比较大。即便是政府按照补贴条件客观、公正地筛选出受补贴经营者，但对产业内所有经营者的非普惠性依然导致受补贴经营者相比其他经营者具有额外的竞争优势。相比之下，欧盟采用的横向补贴模式具有无差别的特点，对公平竞争的影响更小。具体来说，横向补贴是指“通过搭建科研平台、产业孵化园区等方式向特定行业的所有企业甚至其他领域的经营者提供技术、资金、服务等方面的普遍性支持”48. 参见丁茂中：《竞争中立政策研究》，法律出版社2018年版，第103页。。在此基础上，所有经营者通过横向补贴获得的竞争优势基本上是均衡的。由于横向补贴仅局限于产业基础研发阶段，并不会影响经营者之间最为重要的“价格竞争”，能够最大限度地避免补贴给经营者造成的不公平差异，从而保障经营者在相关市场内的公平竞争。我国政府在实施产业补贴政策的过程中，在横向补贴与纵向补贴满足“相同有效”条件时，可以采用横向补贴这种更为温和的手段。

（四）损益均衡性审查：利益之间的比较衡量

作为比例原则的最后一阶分析，均衡性原则指政策手段与政策目的达成必须保持适当、合理、均衡的比例关系。在公平竞争审查制度的语境下，“均衡性审查实际上是通过考察政策目的实现所带来的利益增进与限制竞争所引致的市场损害之间是否达致相对平衡的状态”49. 黄军：《比例原则在公平竞争审查例外制度运行中的适用》，载《财经法学》2021年第1期，第49-60页。，以防止最终出台的产业补贴政策过当、过度地限制市场竞争及市场主体的基本权利。损益的均衡性不仅意味着产业补贴政策实现的社会公共利益与造成的竞争损害之间是适度均衡的，还意味着产业补贴是与经济发展水平相适应，与产业发展状况相协调的。产业补贴政策的正向效益包含了经济效率和副属性效率，前者指限制竞争能够带来经济效率或转化为经济效率，后者是指政策的社会性价值，诸如产业转型升级、产业的国际竞争力、能源安全、环境保护、可持续发展等目标的实现。50. 参见孟雁北：《产业政策公平竞争审查论》，载《法学家》2018年第2期，第118-134页。倘若拿出一部分产业补贴积极效益（即补贴目的实现）来“转移支付”，可以实际弥补产业补贴的负面效益（竞争损害）造成的损失，即意味着产业补贴在很大程度上能够适用例外规定得以出台。

产业补贴的均衡性审查，可以借助经济学上的成本收益分析（Cost-Benefi t Analysis）作为具体的审查方法。法经济学认为，政府干预市场必然会带来福利损失，干预只有在收益大于成本的情况下才具有可行性。51. 参见张晨颖：《竞争中性的内涵认知与价值实现》，载《比较法研究》2020年第2期，第160-173页。在此基础上，成本收益分析方法的核心思路就是通过对政策措施实施可能耗费的成本和获取的收益进行量化测算，帮助行政主体筛选出收益大于成本的政策措施。这种分析方法的优势在于能够依靠货币分析的“共量性”消解价值规范之间的“不可化约性”，52. 参见王磊：《比例原则下公平竞争的深入审查》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第83-90页。使原本复杂的法学命题定律化和模型化，增加可操作性。53. 参见钱福臣：《法学研究中的卢梭式数学定律法及其评价》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期，第77-82页。欧盟国家援助制度中的“平衡检验”54. “平衡检验”是指在评估一项援助措施是否与欧盟共同市场相一致时，欧委会需对其带来的正面影响（实现共同利益目标）与它可能引致的负面影响（扭曲贸易与竞争）加以权衡。参见[意]马尔科·克英迪奥·科拉迪：《欧洲国家援助法发展历程》，载[美]威廉·科瓦西奇、[英]林至人、[英]德里克·莫里斯编著：《以竞争促增长：国际视角》，中信出版社2017年版，第115页。就是成本收益分析方法在公平竞争审查中运用的典型实践。

在产业补贴政策的成本收益分析中，审查主体首先需要识别产业补贴政策带来不同社会主体公共利益收益的总和，如光伏产业补贴带来的生态环境改善、能源结构调整等。同时还需要分析补贴政策实施消耗的直接成本和间接社会成本，前者指财政补贴资金、补贴费用监管执法费用等，后者主要是指产业补贴扭曲竞争秩序后产生的各种成本，如未受补贴经营者被置于竞争劣势情形下经营收益的减损等。但是，纷繁的社会生活使得成本收益分析的实践运用比理论分析更为复杂。对于具有市场价值属性的要素，审查主体通常可以直接根据市场价格进行评估。55. 参见刘权：《作为规制工具的成本收益分析——以美国的理论与实践为例》，载《行政法学研究》2015年第1期，第135-144页。对于不存在相应市场价格的要素，市场评估法便不再奏效。除此之外，成本收益的计算过程可能涉及不止一个价值维度，这些价值维度之间是不可通约的，往往不能放同一维度比较计算，56. See Robert H. Frank. Why is Cost-Benefi t Analysis so Controversial? The Journal of Legal Studies, 2000, p.914.此时成本收益的评估只能寻求其他有助于量化的方法。美国政策机关借助乐意支付（willingness to pay）的方法，以民众愿意为他们支持或反对的政策所支付的价格来估计该项政策的成本或收益。57. See Adler, Matthew D. Cost-Benefi t Analysis Distributional Weight: An Overview, Review of Environment Economics and Policy, Vol.10, No.2, 2016, p.264.申言之，对某产业补贴政策可以通过民众为推动其出台愿意支付的价格来计算补贴政策的收益，通过民众阻止其出台愿意支付的价格来计算其成本。这种分析方法看似是将主观意愿揉杂进客观理性的成分收益分析中，但实践中“乐意支付价”通常是经过严谨的统计学和经济学分析后得出的，具备相应的学科基础。58. See Hanemann, W. Michael. Willingness to Pay and Willingness to Accept: How Much Can They Differ?The American Economic Review, Vol.81, No.3, 1991, pp.635-647.最后，审查主体在对量化结果进行分析时，还需在规范层面斟酌是否对损益判断作出加权调整。59. 参见戴昕、张永健：《比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构》，载《中外法学》2018年第6期，第1519-1545页。在此基础上，审查主体便可以判断产业补贴政策的成本与收益的关系，在具有净收益的情况下，产业补贴政策才能通过适用例外规定的方式出台实施。由于成本收益分析本身的局限性，其在均衡性分析中的作用始终是有限的。虽然成本收益分析与均衡性所指向的利益衡量在思路上具有一致性，但前者更强调效率和收益最大化，而后者则更加关注公平60. 参见刘权：《均衡性原则的具体化》，载《法学家》2017年第2期，第17-30页。。建立在事实判断基础上的成本收益分析并不能完全代替均衡性的价值判断，61. 参见王锴：《合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系》，载《中国法学》2019年第1期，第5-24页。而仅仅是作为均衡性判断的辅助工具。在个案分析中，审查主体除了参照成本收益分析结果之外，还应当综合考察竞争损害的具体内容、公共利益的实现类型及实现程度、以及补贴政策目标的实现时机等其他因素，防止均衡性判断依靠简单的数字比较陷入工具理性与功利主义的泥淖。62. 参见刘权：《均衡性原则的具体化》，载《法学家》2017年第2期，第17-30页。

五、结论

市场经济并不排斥国家干预，而是强调政府作用的优化，即在尊重市场机制的前提下，政府进行适度有效的宏观调控，避免对市场机制各要素产生扭曲性效果。在熟稔市场规律和经济发展状况的前提下，调动产业补贴等产业政策手段对市场失灵进行有效治理，是政府履行经济管理职能的体现。但政府对市场主体任何竞争偏袒性的干预，都潜在地影响着市场竞争秩序，或强或弱地限制了市场主体的竞争活力。63. 参见刘大洪：《市场主体规则平等的理论阐释与法律制度构建》，载《中国法学》2019年第6期，第184-201页。产业补贴是对市场主体或产业部门的差别化对待，其实质是对公平竞争原则的背离。部分地方政府基于地方保护主义制定差异化的补贴政策，破坏了公平竞争的市场秩序，加剧了产业补贴政策排除、限制竞争的后果，使得产业补贴无时无刻不面临着竞争政策的责难。

我国公平竞争审查制度的建立，为实现竞争友好型和竞争兼容型产业补贴政策提供了可能。在公平竞争审查制度的检视下，政府部门在拟定产业补贴政策时必须充分考量其对竞争的影响，尽可能减少对市场竞争的不必要限制，以体现政策制定主体对于市场竞争秩序的敬畏。产业补贴政策在进行公平竞争审查时，不仅要考量其对竞争利益的减损程度，还需关照补贴政策目标及公共利益的实现程度。作为终极目标之“竞争友好型产业补贴政策”的实现，并不要求借由公平竞争审查彻底剔除产业补贴对竞争的消极影响，而只是将其对竞争影响限缩至最小阈值。而竞争损害的存在，意味着产业补贴政策欲通过公平竞争审查，必须要进行异质利益的衡量，其结果就是让渡最小竞争利益来换取更大的国家利益和公共利益。在此基础上，借助四阶比例原则作为分析工具，不仅体现了公平竞争审查制度对多元价值的追求和关怀，也为制度的具体运作提供了标准和衡量的尺度。

产业补贴是具象化的产业政策，对产业补贴竞争影响的关注即是对产业政策与竞争政策关系互动的考察，其背后的宏大图景是“政府—市场”之间边界的变迁。在经济体制改革走向纵深的背景下，如何因应社会发展变化协调产业政策与竞争政策，在处理政府与市场关系中找到恰当的平衡点始终是改革探索中的难题，制度之间的冲突与协调永远会是一个重大命题。