美国竞争政策执行规范的现代演变（下）*

威廉姆·科瓦契奇 著 / 美国联邦贸易委员会前任主席

罗丹睿 译 / 华东政法大学博士研究生

（三）以收缩和稳定序列为特征的规范：合并与合资

现代反垄断历史的钟摆叙事在联邦合并政策的讨论中占有重要地位。钟摆叙事将美国反垄断体系的这一层面描述为在政策上容易出现危险的极端变化。在对1960年代到1980年代的合并政策进行悲观描述中，钟摆叙事可以表述为：美国的反垄断政策试图平衡对竞争可能造成的威胁与合并的好处，但值得注意的是，在这一平衡过程中反垄断政策已经从一个极端走向另一个极端。例如，美国在1960年代制定了迄今为止世界上最严格的反合并政策，打击了非集中化市场里小企业之间的合并。到了1980年代，美国保持了极其宽松的合并政策，即使涉及直接竞争对手之间的合并，也经常允许价值十亿美元的合并不受政府挑战。1. Pitofsky, supra note 6, at 196; see also Handler, supra note 6, at 21 (在1960年代到80年代的合并政策中，“钟摆从一个极端摆到另一个极端”).

在这里，合并政策并不是经过深思熟虑后制定的。相反，它在旷野中疾驰，仿佛被醉酒的公职人员所引导。

在这种混乱的政策环境中，钟摆叙事的最严重的批评出现在1980年代。钟摆叙事使里根政府的合并政策遭到两次攻击。有一种批评认为，1980年代是一个极其不作为的时期，或者至少是一个非常宽容的时期以至于反垄断律师可以负责任地向他们的客户建议“没有不值得尝试的合并。”2. Thomas L. Greaney, Merger Mania Has Gone Too Far, St. Louis Post-Dispatch, Feb. 27, 1991, at 3B:在里根政府对企业合并放任自流的鼎盛时期，卡特政府的前助理司法部长总结了他给客户的建议:“我只是告诉他们，没有不值得尝试的合并。”事实上，在1980年代许多在上届政府执政期间难以想象的公司合并逃脱了反垄断法的挑战。See also Austin, supra note 21, at 947 (“芝加哥学派被William Baxter纳入反垄断执法的主流……他作为司法部反垄断局局长实践了自己的信念……基于芝加哥学派的裁决，合并是中性的或有利于竞争的，《克莱顿法》第7条被封存了); Handler, supra note 6, at 21 (在里根政府时期，Celler-Kefauver修正案是……从一个反集中转变为一个支持效率的措施，公众会有一种什么都行的感觉”); Interview with Robert Abrams, New York State Attorney General, Antitrust, Summer 1990, at 14, 15 (司法部长Abrams:“我们对联邦政府在合并方面最大的失望是他们没有执行法律；他们没有执行自己的合并指南。”); Thomas G. Krattenmaker & Robert Pitofsky, Antitrust Merger Policy and the Reagan Administration, 33 Antitrust Bull. 211, 228 (1988) (“我们的经验是，美国商界已经把里根政府的执法行动解读为邀请每个人与任何人合并。”); Shepherd, supra note 35, at 225 (讨论里根的反垄断政策；说明“现在几乎任何合并都是可以接受的”).布什政府的执法工作取得了更好的成绩，但直到1990年代，美国司法部和联邦贸易委员会才恢复了合理的平衡。

第二种批评承认了1980年代的一些联邦执法活动，但认为这是完全不足的。这一观点将1980年代的实践描述为对联邦执法的“激进”放松3. See, e.g., Robert Pitofsky, New Defi nitions of the Relevant Market and the Assault on Antitrust, 90 Colum. L. Rev. 1805, 1809 (1990) (“1980年代，政府在兼并领域的执法力度大幅放松。”); see also William A. Lovett, Theory and Practice of Antitrust, in Issues After a Century of Federal Competition Policy 41, 56 (Robert L. Wills et al. eds., 1987) (“司法部颁布了新的合并指南(1982年和1984年)，大大放宽了以前的指南，只限制了一些大型横向合并。自从新的指南生效以来，几乎没有任何合并受到挑战。”); Adams & Brock, supra note 51, at 309 (“里根政府最显著的反垄断成就是削弱了国家的合并政策。”); Skitol, supra note 23, at 250 (应用时，1982年司法部《合并指南》的分析方法“导致了整个1980年代异常宽松的合并政策”).，它在引发1980年代合并活动的大规模增长方面发挥了重要作用。4. See Peter W. Rodino, Jr., The Future of Antitrust: Ideology vs. Legislative Intent, in 2 The Antitrust Impulse 1051, 1067 (Theodore P. Kovaleあ ed., 1994) (讨论里根政府的反垄断政策；评论道“当前宽松的并购政策有助于刺激并购的创纪录增长”); Handler, supra note 26, at 1940 (“几乎每天都有关于合法性存疑的大规模合并或收购的新闻报道，这些报道没有受到质疑，并在刺激新的收购浪潮中产生连锁反应。”); Pitofsky, supra note 29, at 326 (“应该恢复更加有力、务实的反垄断执法政策。最紧迫的领域是合并的非执法——如今比政府自己的指南宽松得多——在这方面，未能采取行动和宽松的言辞导致了大规模合并的愚蠢和浪费的激增。”); Pitofsky, supra note 6, at 198 (“很少有人会认为1980年代宽松的反垄断执法是合并活动激增的主要原因，但这肯定是一个重要的促成因素。”); Susman, supra note 41, at 343 (“让我感到惊讶的是，那些对不友好的合并、绿色邮件和证券滥用的上升感到惋惜的人，比如Ivan Boesky，甚至没有提到大部分的责任应该归咎于里根政府创造的支持合并的狂热。”).如同钟摆叙事的“不执法”变体一样，“完全放松”的说法经常指出，从1989年到1992年司法部和联邦贸易委员会对合并的审查有所增加。尽管如此，合理的合并政策直到1990年代才得以确立，当时联邦机构开始挑战实质性合并且在法庭上更为频繁地取得胜诉。

钟摆叙事的完全不执法和几乎不执法的变体提供了类似的证据来证明1980年代联邦政策的不足：5. 对于这些和其他多次重复的里根政府宽松的合并执法措施的代表性目录，see Adams & Brock, supra, note 51, at 310–15; Krattenmaker & Pitofsky, supra note 178, at 225–32.从1970年代到1980年代，所有受到挑战的交易的百分比减少了；据说，合并活动的整体增加是由于联邦反垄断监管的弱化，以及在汽车和石油等关键工业部门中，空前规模交易的完成，尽管有时这些交易是通过和解达成。钟摆叙事倾向于赞扬司法部于1982年修订的《合并指南》中所包含的分析框架，6. See Pitofsky, supra note 24, at 819 (称司法部1982年和1984年的《合并指南》为“相当大的智力成就”). 一些钟摆叙事者说，1980年代的司法部《合并指南》错误地否定了联邦最高法院和国会的观点，即合并执法应该忽略效率考量。See Robert Abrams, Developments in State Antitrust Enforcement, 62 N.Y.U. L. Rev. 989, 995 (1987) (“司法部无视《克莱顿法》第7条的明确意图以及联邦最高法院对Procter & Gamble、Brown Shoe等案件的判决，近年来一直认为大多数合并将提高效率并使消费者受益。”).但也认为政府机构在实践中采用了高于《指南》规定的执法门槛。7. See Krattenmaker & Pitofsky, supra note 178, at 228 (“在前所未有的合并浪潮中，里根政府对其中的极少数提出了挑战。同样麻烦的是这一不可否认的事实，即里根政府实施的合法性测试不仅比自赫伯特·胡佛以来的任何一届政府都要宽松，而且比政府自己宣称实施的那些测试要宽松得多。”); Pitofsky, Antitrust Policy, supra note 26, at 219 (“在合并和合资领域，指南将由克林顿政府严格执行(在里根时代肯定不是这样)……”).

1. 收缩与稳定：历史进程

正如行政裁决和司法判决所反映的那样，1960年代8. 现代合并控制时代始于1950年，当时颁布了针对《克莱顿法》第7条的《Celler-Kefauver修正案》。 Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294 (1962), 该案由司法部在1950年代启动，提供了联邦最高法院对1950年成文法的第一个解释。和1970年代初的联邦执法确立了四项基本原则：

以横向合并中的集中度数据和纵向交易中的封杀/封锁（foreclosure）率为形式的定量测试控制了结果。这一时期的合并判例承认被告可以反驳基于市场份额或封锁数据的推论，但反驳在实践中是无效的。9. See Areeda, supra note 86, at 975 (“在1960年代和70年代初，联邦最高法院开始严格地谴责合并——通常很少分析竞争是否会受到损害。”).

对于横向合并，法院的结论是，收购后4.49%的市场份额可以支持收购非法性的推断，10. United States v. Pabst Brewing Co., 384 U.S. 546 (1966).尽管如下文所述，11. See infra notes 192–96 and accompanying text.执法机构没有将这一门槛视为界定横向交易可接受的向上边界。

对于纵向兼并，大约2-3%的封锁率可以支持非法性的推论。12. In Brown Shoe, the condemned vertical foreclosure was 3.1% or less. 370 U.S. at 327.

法院和执法机构不信任或无视个体交易的效率根据。一些判决表明，效率主张充其量是无关紧要的。13. FTC v. Procter & Gamble Co., 386 U.S. 568 (1967).另一些判决将效率与具体的合并相比较。14. E.g., Foremost Dairies, Inc., 60 F.T.C. 944, 1080–81 (1962), modifi ed, 67 F.T,C. 282(1965).还有一些判决承认，合并可能会提高效率，但将实现效率置于实现维护更分散的经济结构的社会和政治利益之下。15. See Brown Shoe, 370 U.S. at 344.

这些发展给了联邦反垄断机构阻止横向和纵向合并的强大工具。一些联邦官员认为潜在责任区过大。1968年，在Donald Turner的领导下，司法部发布了《合并指南》，该指南放弃了联邦最高法院在审查司法部的合并控制时所承认的那种最广泛的执法可能性。16. 关于1968年指南的发展和宗旨, see Edwin M. Zimmerman, Section 7 and the Evolving Role of Economics, 35 Antitrust Bull. 447, 453–55 (1990).Turner的决定试图改变一项政府执法规范，该规范一直强调扩大对合并的控制，并增加联邦机构对合并提出质疑的自由裁量权。这一举动在司法部反垄断局引起了不那么普遍的赞扬。许多人问，为什么司法部会放弃任何通过联邦法院审理的案件而赢得的地盘？

Turner的指南体现了两个重要的反垄断执法规范，这两个规范不同于过去的执法机构惯例。首先，当经济学习中的发展有必要进行自我约束时，政策制定者应该愿意拒绝全面行使司法判决允许的执法权力。第二，反垄断官员应自愿发布披露其执法意图的指南，即使这些指南不可避免地会减少他们未来的行动自由。Turner后来谦虚地描述了他的自我约束和透明度，但他所信奉的规范影响了联邦机构未来的政策制定。

1970年代的联邦执法是在司法放松对和合并的限制的背景下进行的。关键的发展包括联邦最高法院对一些案件的判决，例如United States v. General Dynamics Corp案17. 415 U.S. 486 (1974).和United States v. Marine Bancorporation案18. 418 U.S. 602 (1974).，以及上诉法院的判决，这些判决强调了供给替代分析在界定相关市场和衡量市场力量方面的重要性。19. See Baker, supra note 87 (描述涉及供应替代的上诉法院判决的重要性).在1970年代选择案件时，联邦机构放弃了1960年代在指导司法部和联邦贸易委员会合并政策中的更加注重干预的做法。20. See Donald F. Turner, The Durability, Relevance, and Future of American Antitrust Policy, 75 Cal. L. Rev. 797, 807 (1987) (“政府认识到判例法和1968年《指南》的过分严厉，从1970年代开始放宽执法标准，更加重视效率要求和其他因素，例如市场准入容易和市场份额数字夸大合并企业中的一方或双方的竞争潜力的迹象。"); Oliver E. Williamson, Delimiting Antitrust, 76 Geo. L.J. 271, 276 (1987) (“在1970年代经济方面的争论影响了执法过程，如今这种争论发挥了更大作用，这是一种渐进的结果，许多人认为这是有益的。可以说，这是反垄断执法应该采取的方式。”).

1976年的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》通过要求提前申报具体交易并规定强制等待期以使联邦机构能够评估拟议交易的可能影响，赋予了司法部和联邦贸易委员会在合并控制方面更大的监管作用。正如在1980年代和1990年代所认识到的那样，《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》确立的制度为谈判和通过不阻碍整个交易的措施解决竞争问题创造了更大的可能性。

1980年代的联邦执法政策加速了合并控制的放松，而这种松动始于1970年代后期。这一调整的观念基础是司法部1982年颁布的新《合并指南》。21. 对1982年《合并指南》的内容和逻辑的考察参见William B. Blumenthal, Clear Agency Guidelines: Lessons from 1982, 68 Antitrust L.J. 5 (2000).1982年《合并指南》提高了1968年《合并指南》中规定的执法门槛，并纳入了法院和评论者确定的作为合并分析重要考虑因素的质量因素。很难捕捉到这一发展的影响。1982年《合并指南》仅与AT&T垄断案等几个主要案件相提并论，是联邦机构对现代非刑事竞争政策分析的最重要贡献。《合并指南》不仅改变了美国法院和执法机构审查合并的方式，而且也为外国竞争主管机构形成自己的合并控制制度提供了一个有影响力的焦点。22. See, e.g., Gregory J. Werden, The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm, 71 Antitrust L.J. 253 (2003) (记录《指南》的假定垄断者范式在美国和国外的影响).

经1984年修订的1982年《合并指南》放松但没有放弃对公司合并的限制。1980年代发生了一些值得注意的司法部和联邦贸易委员会的执法事件。23. 关于这一点的最佳文献记录出现在罗纳德·里根第二任期中期发表的一篇论文中。See Davis, supra note 58. Ronald Davis在1986年撰文指出，从1981年到1984年，司法部和联邦贸易委员会总共发出了254项“第二次要求”，并介入阻止或修改了其中的51项交易。Id. at 37. 在介绍他的研究时，Davis提出了联邦政府决定对所有的合并给予豁免的建议：今天的传统观点是，关于合并、收购和合资企业的反垄断执法已经失效，用通俗的话说就是“一切皆有可能”。事实上，这些关于反垄断法消亡的广泛报道被大大夸大了。毫无疑问，现任政府采取了比前任政府更宽松的反垄断并购(M&A)政策。毫无疑问，企业已经变得更倾向于承担反垄断风险。然而，主要竞争对手之间的并购交易继续带来重大法律风险。因此，那些计划公司、商业和法律战略而不考虑此类反垄断风险的并购会招致灾难。Id. at 25–27. See also David Scheffman et al., Twenty Years of Merger Guidelines Enforcement at the FTC: An Economic Perspective, 71 Antitrust L.J. 277 (2003) (reviewing FTC merger enforcement experience since 1982).联邦贸易委员会成功地在涉及Elders Grain24. FTC v. Elders Grain, Inc., 868 F.2d 901 (7th Cir. 1989).、Hospital Corporation of America (HCA)25. Hospital Corp. of Am. v. FTC, 807 F.2d 1381 (7th Cir. 1986).、PPG26. FTC v. PPG Indus., 798 F.2d 1500 (D.C. Cir. 1986).和Warner Communications的案件中提出了诉讼挑战。27. FTC v. Warner Communs., Inc., 742 F.2d 1156 (9th Cir. 1984).如上所述，PPG 和HCA等案件产生了先例，这些先例已成为随后几年政府起诉工作的支柱。在其他一些例子中，被告在一些案件中胜诉，这些案件表明，在导致General Dynamics案的时代，下级联邦法院倾向于缩小联邦最高法院判决中确立的责任范围。28. E.g., United States v. Waste Mgmt., Inc., 743 F.2d 976 (2d Cir. 1984) (relying on ease of entry to reject DOJ challenge to merger).最值得注意的是，华盛顿哥伦比亚特区巡回法院在Baker Hughes案中的观点表明，政府的成功前景取决于其在确立非法性案件时超越集中数据的能力。这些案件和其他案件清楚地表明，如果政府选择用1970年代常用的同样的分析工具和同样的集中触发点来挑战并购，情况会有多糟糕。

1980年代的联邦合并执法还包括更广泛地使用新的救济措施，如“先行修正”(fi x it fi rst)。从1980年代初美国司法部在杜邦（DuPont）/康菲（Conoco）交易中达成的解决方案开始，联邦机构表现出更大的意愿接受解决竞争问题的对策，而不是完全反对。布什任期内对里根时代的合并执法计划进行了改进，包括发布了1992年司法部/联邦贸易委员会《横向合并指南》，这预示着在合并分析中对单方面影响和市场力量的直接衡量进行更仔细的审查。29. U.S. Dep’t of Justice & Federal Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (1992), reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,104.

克林顿反垄断机构对纵向关系进行了更严格的审查，并更广泛地依赖于对合并方进行实质性的持续监管的解决方案，以确保对特定投入的非歧视性使用机会，并使用“防火墙”来确保合并方不会利用其对一项投入的销售的控制来获取可用于与该投入的购买者竞争的信息。1997年，联邦机构修改了《合并指南》中对效率的处理，并延续了1982年开始的趋势，即扩大合并各方可以用来证明交易正当的工具。

2.1980年代联邦合并执法规范的特征

1980年代的联邦合并执法规范应该被视为“激进”还是不可原谅的宽容？答案取决于比较的基线。1980年代联邦机构的执法规范极大地缩小了司法部和联邦贸易委员会在1960年代信奉的规范中确立的责任范围。然而，至少在一个至关重要的方面，说1980年代的政策规范与1960年代建立的政策规范没有联系是令人误解的。1960年代产生了一项意义深远的政策创新——司法部发布了强调自我约束和透明度的执法指南。Donald Turner1968年的《合并指南》，遭到了那些希望联邦执法延伸到现有最高法院合并判例的前沿及更远的人的抨击，建立了支持1982年颁布William Baxter《合并指南》的程序规范。

与1970年代的做法相比，1980年代司法部和联邦贸易委员会的合并执法规范也缩小了可能引发挑战的交易范围。30. 在1986年对联邦合并执法的研究中，Ronald Davis发现，从1981年1月到1985年12月，联邦贸易委员会和司法部很少质疑市场份额低于15-20%的交易。Davis的结论是，当收购后的市场份额超过20%时，挑战的风险“大幅增加”。Davis, supra note 58, at 31.即使吉米·卡特连任了总统，1970年代的执法规范几乎肯定会在80年代发生一些收缩。随着1970年代的发展，联邦机构已经清楚地认识到，在General Dynamics案之后司法机关对更大胆地合并控制的热情已经消退，下级法院的判决使得进一步的紧缩不可避免。1982年的Baxter《合并指南》可能比卡特第二任期内的司法部更好地划定了执法界限，但是Baxter《合并指南》的有效性和被接受性源于它们对在下级法院的判决中广泛流行的观点的普遍忠诚。31. See Blumenthal, supra note 197, at 15–16 (描述1982年指南在很大程度上使用了来自现有判例法的分析方法).

作为进一步的参考，我们可以将1980年代的联邦执法规范与1990年代的执法规范进行比较。与1990年代的联邦执法实践相比，1980年代的司法部和联邦贸易委员会的执法规范不能被恰当地称为“激进”或过于宽松。首先考虑横向合并的情况。联邦委员会委员Thomas Leary记录了联邦执法机构如何在1980年代建立了一种干预水平，这种干预通常持续到现在。使用政府干预作为《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》诉讼的百分比，自1981年以来执法率保持相对稳定。32. See Leary, supra note 9, at 121–42. 其他提供的数据与Leary委员的发现基本一致的研究包括Malcolm B. Coate, Merger Enforcement at the Federal Trade Commission in Three Presidential Administrations, 45 Antitrust Bull. 323 (2000); Paul A. Pautler, Evidence on Merger and Acquisitions, 48 Antitrust Bull. 119 (2003).

1980年代和1990年代联邦横向合并执法的其他特点也揭示了规范中共性的重要程度。一个共性的方面是联邦执法机构对1980年代和90年代的合并浪潮的不同反应。钟摆叙事经常将1980年代合并执法的放松与该十年间的合并浪潮联系在一起。33. See supra note 180 and accompanying text (将放松反垄断执法与1980年代的合并浪潮联系起来); Adams & Brock, supra note 51, at 310 (“里根政府以一种让人想起其哈定-柯立芝-胡佛前任的方式，为美国历史上最贪婪的企业喂养狂热和大规模‘公司化’运动之一创造了一个适宜的环境。”); Pitofsky, supra note 29, at 326 (里根政府的“未能采取行动和信口开河导致了大规模合并的愚蠢和浪费的激增”).这种叙事假设合并的急剧增加是联邦执法不力的证明。

这种逻辑给那些试图将1990年代描绘成明智的执法适度时期（与80年代相比）的人带来了问题。随着价值数十亿美元的交易变得司空见惯，1990年代的合并活动超过了1980年代的水平。34. See James W. Brock, Antitrust, the “Relevant Market,” and the Vietnamization of American Merger Policy, 46 Antitrust Bull. 735, 735–36 (2001) (“从1991年到1999年，美国并购的年价值飙升了1200%，这一时期累计达到6.6万亿美元……这一巨大的并购狂潮极大地震动了——并深刻地改变了——几乎所有的经济部门，因为最大的企业之间的并购加速了，而且规模越来越大，影响范围越来越广。”); Paul M. Sherer, The Lesson from Chrysler, Citicorp and Mobil: No Companies Nowadays Are Too Big to Merge, Wall St. J., Jan. 4, 1999, at R8; G. Pascal Zachary, Let’s Play Oligopoly!, Wall St. J., Mar. 8, 1999, at B1.执法官员在1980年代末和1990年代初曾将宽松的合并执法作为1980年代合并浪潮的一个原因。35. See Stephen Labaton, Oligopoly, N.Y. Times, June 11, 2000, at Sec. 4, p.1 (“克林顿政府的一个主要遗产是，它鼓励了美国历史上最大的工业集中时期之一，影响了从石油和制药到电信、广播和互联网等新旧行业。称之为寡头时代。”).这一反常现象引起了一些评论者的注意，他们在1980年代嘲笑合并政策过于宽松，现在又哀叹克林顿任期内的反垄断官员未能阻止1990年代的兼并浪潮。36. See Brock, supra note 210, at 794–95:反垄断机构对“相关市场”分析的偏执迷恋已经摧毁了《合并指南》第7条的核心目的和目标。它使执法机构对合并导致的经济集中度的增加视而不见，而这正是国会想要阻止的；这使它们批准了国会禁止的东西，并批准了国会试图禁止的东西……在反对公司合并、经济集中和市场力量的更大战役中，执法机构似乎已经通过放弃这个领域宣告了胜利。如果钟摆叙事正确地将合并执法不力确定为1980年代兼并浪潮的一个重要原因，那么司法部和联邦贸易委员会的宽松政策似乎也应该为促成1990年代的兼并浪潮承担同样的责任。

随着1990年代合并步伐的加快，克林顿任期内的反垄断官员试图将他们的合并浪潮与里根任期内的合并浪潮区分开来。司法部和联邦贸易委员会表示，1980年代的合并通常对经济没有什么价值，而1990年代的合并更可能具有真正的经济价值。“与1980年代的合并不同，当时的合并通常主要是出于财务考虑，”克林顿任期内联邦贸易委员会的一名官员表示，“如今的合并是基于加强竞争地位的愿望。”37. David Balto, Lessons from the Clinton Administration: The Evolving Approach to Merger Remedies, 69 Geo. Wash. L. Rev. 952, 953 (2001).克林顿任期内联邦贸易委员会的另一位官员评价道，1980年代是“杠杆收购、敌意收购、垃圾债券活动”的十年，其动机是“金融考虑或股票市场操纵”；相比之下，在1990年代，“很大一部分合并……似乎是出于对快速变化的商业环境的合理反应。”38. Robert Pitofsky, Chairman, Federal Trade Commission, Staples and Boeing: What They Say About Merger Enforcement at the FTC 1 (Sept. 23, 1997), available at http:// www.ftc.gov/speeches/pitofsky/STAPLESspc.htm. 联邦执法机构例行公事地向询问1990年代合并浪潮的国会委员会给出同样的解释。例如，在1997年的一次众议院司法委员会听证会上，司法部和联邦贸易委员会的领导层对1980年代和90年代的合并进行了同样的比较。主管反垄断的助理司法部长Joel Klein评论道：“与1980年代主要出于财务考虑的最后一波合并浪潮相反，今天的合并本质上主要是战略性的。” The Antitrust Enforcement Agencies: The Antitrust Division of the Department of Justice and the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, Hearings Before the House Committee on the Judiciary, 105th Cong., 1st Sess. 8, 11 (1997) (Joel Klein的书面陈述). 联邦贸易委员会主席Robert Pitofsky作证说：“与1960年代末的企业集团合并浪潮和1980年代的杠杆收购、敌意收购垃圾债券活动不同，当前的合并浪潮似乎主要不是出于金融市场的考虑。相反，更大比例的此类交易似乎是对世界经济变化的战略回应。” Id. at 17, 17 (Robert Pitofsky的书面陈述).克林顿任期内的反垄断领导人用类似于里根任期内的前任在过去十年中的言论提醒评论者们，合并通常是良性的或有利于竞争的，只有相对较少的交易需要强制干预。39. See Labaton, supra note 211, at 1 (引用联邦贸易委员会主席Robert Pitofsky的话：“我们生活在一代或一代以上最有活力的经济中。有许多公司试图适应新的经济环境和全球竞争。我们没问题。出现问题的是相对较少的合并。”).

人们有理由怀疑这样一种说法，即1990年代的并购浪潮通常是“对快速变化的商业环境的合理回应”，而1980年代的合并浪潮主要源于“金融考虑或股市操纵”。关于1980年代和1990年代合并的相对质量的说法通常没有系统的证据证明这两个时期的交易在经济目标和结果上有很大的不同。40. 例如，supra notes 213–14引用的资料来源没有提供数据或其他文件来支持他们对1980年代和1990年代合并的比较。频繁列举这一假设的证明通常由说话者的无记录的直觉组成。

从实质上考虑，“1980年代坏，1990年代好”的合并浪潮假说的每一个要素都值得怀疑。许多研究人员对1980年代的合并活动提出了一种似是而非的解释——即里根任期内对合并控制的放松促进了美国工业结构的必要调整，并有助于美国企业在1990年代的全球经济中取得更好的表现。41. Louis Galambos, The Monopoly Enigma, the Reagan Administration’s Antitrust Experiment, and the Global Economy ( Johns Hopkins University, Department of History, July 31, 2001) (mimeo; copy on fi le with author); Scheffman, supra note 81, at 175 (“1980年代的兼并浪潮是由国内和世界经济的基本变化(市场全球化、放松管制、技术变革、资本市场的创新促进了低效管理的提取等)驱动的。)”).例如，商业历史学家Louis Galambos评论道，在1980年代和90年代，“美国商业体系经历了历史上最可怕的变革。”42. Galambos, supra note 217, at 22.Galambos教授发现，对合并的不太严格的反垄断监管，对于推动变革的“重建（reengineering）、重组（restructuring）、剥离（spinning off）、分散（deconglomerating）、合并（combining）”很重要。43. Id.

即使人们拒绝接受关于1980年代的另一种假设，叙事中“90年代好”的部分似乎也是脆弱的。用批评1980年代合并浪潮的印象主义标准来衡量，声称1990年代的合并由更高的动机所引起或承诺更高的效率的说法似乎有些古怪，因为安然(Enron)、泰科(Tyco)、世通(WorldCom)和其他公司在1990年代将收购作为增长的关键手段，而这些公司的腐败和管理不善被披露出来。44. See Scandal Scorecord, Wall St. J., Oct. 3, 2003, at B1 (讲述涉及“震撼华尔街、粉碎声誉、让投资者损失数千亿美元的公司丑闻”的公司和高管个人的现状、调查和审判).针对1980年代合并浪潮的批评——“大量财富转移到企业组织者及其银行和法律顾问的手中”，合并导致“越来越多的金融操纵者出现在公司的头上，而不是被训练来以更低的价格生产更好的产品的人”，寻求保护自己工作的公司经理们“被迫”……强调短期而非长期利润”45. Pitofsky, supra note 6, at 198.——似乎同样适用于1990年代的合并浪潮。

尽管人们努力区分这一点，但1990年代的合并浪潮不太符合钟摆叙事的论点，即与1980年代助长合并浪潮的极端主义、宽松政策相比，1990年代的执法实现了合理的适度。如果钟摆叙事是正确的，即不充分的合并控制有助于刺激合并浪潮，那么1990年代的联邦执法政策至少与1980年代司法部和联邦贸易委员会的政策一样软弱无力。如果说合并控制不充分的基准是大规模交易项目的完成，至多是在有限条件下完成，那么1990年代的合并顺从并不比1980年代逊色。1980年代，政策制定者“激进地”愿意考虑更高的并购后集中度，并允许大规模交易在剥离的前提下进行，这在1990年代已成为惯例。46. See Stephen Labaton, Despite a Tough Stance or Two, White House Is Still Consolidation Friendly, N.Y. Times, Nov. 8, 1999, at A22 (评论道“克林顿先生和他的政府将被载入史册，因为其在许多年里鼓励了最大数量的商业合并——在一些行业中是经济力量的最大集中；引用John Shepard Wiley Jr.教授的话:“我们正处于历史上最大的合并浪潮中，然而我们几乎没有处于最大的诉讼浪潮中。对大规模合并的态度发生了巨大变化。”).

3.1980年代和90年代合并执法规范的相似性：两个行业案例

石油和航空航天/国防部门的合并经验强调了1980年代建立的联邦合并执法规范如何持续到1990年代。下面的讨论并不批评在相关交易中取得的政策成果；相反，它假设联邦机构在审查这些合并时取得了明智的政策结果。呈现这些交易是为了请人们考虑，竞争政策界会如何回应司法部和联邦贸易委员会在1990年代作出的执法决定，如果这些决定已经在1980年代被作出。1990年代的决定，如果是在1980年代作出的，会不会被指责为不可原谅的紧缩的证据，或者评论者会不会把结果称为联邦合并政策可取的、必要的重新定位的一部分？

a.石油

一位评论者在描述1990年代石油行业的联邦合并政策时写道，联邦反垄断机构“在全国石油行业掀起了一股疯狂的合并狂热，以至于重现了自一个世纪前法院下令打破标准石油（Standard Oil）垄断以来从未见过的那种结构性支配的幽灵。”47. Brock, supra note 210, at 773.1990年代，联邦贸易委员会允许埃克森（Exxon）收购美孚（Mobil），英国石油（British Petroleum）收购阿莫科（Amoco），英国石油阿莫科（BP Amoco）收购阿科（Arco）。每笔交易都以要求双方进行实质性剥离为条件。如下所述，埃克森在1980年代以任何条件试图收购美孚的可能性极小。48. See id. at 779 (注意到，在1999年，“联邦贸易委员会允许了埃克森和美孚迄今无法想象的合并”).英国石油也不可能在1980年代以任何条件试图吸收阿莫科和阿科。正如联邦贸易委员会最终批准的那样，这些合并之所以可能，只是因为该委员会在1990年代采纳了1980年代确立的执法规范。49. Compare John E. Kwoka, Jr. & Lawrence J. White, The Antitrust Revolution 3 (4th ed. 2004) (“大多数反垄断的学生在某个时候都会学习1960年代的案件，这些案件支持保护小企业的民粹主义目标，并禁止市场份额较小的公司之间的合并。相比之下，到了1980年代和90年代，大型石油公司的合并只需稍加限定就被批准了……”).

一个简短的历史回顾强调了这一变化。自从1890年国会通过《谢尔曼法》以来，石油工业在反垄断显微镜下花费的时间比美国经济的任何部门都多。美国反垄断政策的演变可以通过只关注石油部门来教授。正是司法部起诉标准石油的案件在1911年瓦解了John D. Rockefeller的帝国，并确立了合理原则作为反垄断分析的基本工具。50. Standard Oil Co. v. U.S., 221 U.S. 1 (1911).当时被称为Socony-Vacuum的美孚是司法部案的主要被告，该案导致联邦最高法院在1940年禁止竞争者操纵价格。51. United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940).加州标准（Standard of California）的分销行为引发了另一个司法部反垄断局的挑战，并导致联邦最高法院在1949年作出了一项限制独家交易(exclusive dealing)的有持续重大影响的判决。52. Standard Oil Co. of California v. U.S., 337 U.S. 293 (1949).

在1960年代和70年代初，联邦贸易委员会采取了几项措施，使其成为主要的处理石油工业案件的联邦反垄断机构。1960年代，联邦贸易委员会说服联邦最高法院约束主要炼油商强迫零售商生产轮胎、电池和配件的行为；1973年，联邦贸易委员会控告包括埃克森和美孚在内的八大美国炼油商维持非竞争性市场结构的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条。53. The FTC’s “TBA” cases from the 1960s included FTC v. Texaco, Inc., 393 U.S. 223 (1968). The complaint and disposition of the shared monopoly refi ning case is reported in Exxon Corp., 98 F.T.C. 452 (1981).

1970年代，立法机关对石油工业的担忧也日益加深。国会为国内石油生产制定了价格控制措施，并多次举行听证会，审查石油工业和整个能源部门的竞争情况。有关能源部门的反垄断法案受到了广泛关注，包括纵向重组美国主要生产商和炼油商，剥离大型石油公司对煤炭等非石油能源的所有权，以及限制购买能源部门以外的企业的措施。54. See, e.g., S. Rep. No. 94-1005, The Petroleum Industry Competition Act of 1976, Report of the Senate Commiittee on the Judiciary, 94th Cong., 2d Sess., Pt. 1 (1976) (讨论垂直重组全国领先的综合石油企业的立法提案).

随着1970年代的结束和80年代的开始，大型石油公司在国会和反垄断执法机构的严密监管下运营。1981年，里根任期内联邦贸易委员会反对美孚收购马拉松石油（Marathon Oil）的努力，马拉松石油是一家实力雄厚的二级炼油厂和原油生产商。联邦贸易委员会考虑通过剥离来解决这个问题，但即使是这种姿态也招致了批评，因为它表明该机构愿意考虑绝对禁止以外的任何事情。55. See Fox & Sullivan, supra note 18, at 949:里根政府的合并执法也是以政府促进合并的积极努力为特征的。当美国第二大石油公司——美孚公司(Mobil Corporation)试图收购马拉松石油公司(Marathon Oil Company)时，联邦贸易委员会不情愿地、姗姗来迟地对美孚公司提起了诉讼。马拉松石油公司是领先的独立石油公司，也是非品牌经销商(削价者)的销售商。它同时公布了一份蓝图，展示美孚如何可以继续收购并通过拆分马拉松来解决所有竞争问题。1982年，联邦贸易委员会阻止了海湾石油（Gulf）收购城市服务（Cities Service）的努力。1990年代后期，联邦贸易委员会批准了一系列石油公司合并，包括德士古（Texaco）/盖蒂（Getty）和雪佛龙（Chevron）/海湾石油（Gulf），但这类剥离要求在1990年代成为批准石油行业交易的常见条件。

是什么使得埃克森/美孚、英国石油/阿莫科和英国石油阿莫科/阿科在1990年代的合并成为可能，并导致了重大的剥离？有三个源于1980年代的发展引人注目。一个是越来越多的人认为联邦执法政策应该在应用合并规则时更充分地考虑效率因素。第二个现象是分析视角的改变，即在决定竞争活力时不太重视结构性行业状况。自1982年以来，联邦《横向合并指南》不再强调集中数据，而是更加重视定性因素，定性因素为决定增加集中是否会使合并各方单方面行使市场权力或与其余的行业参与者协调行为提供了更充分的依据。第三个转变是反垄断机构越来越愿意明确说明竞争问题，并考虑采取救济措施，而不是完全禁止合并。

b.航空航天与国防

1990年代见证了航空航天和国防部门的显著的合并。在很大程度上，合并过程是1980年代中期到1990年代初国防开支减少的必然结果。在某些情况下，联邦执法机构完全反对合并交易；在其他情况下，他们坚持采取重要的救济措施。然而，联邦机构在1990年代允许一些大的合并进行有限的修改，并允许其他的合并不做任何调整。56. See William E. Kovacic, Competition Policy in the Postconsolidation Defense Industry, 44 Antitrust Bull. 421 (1999) (描述1990年代美国对防御式合并的反垄断政策).

最引人注目的非执法事件是1997年波音（Boeing）收购了麦克唐纳·道格拉斯（McDonnell Douglas Corporation，MDC）。57. 关于联邦贸易委员会和欧盟委员会对波音/麦克唐纳·道格拉斯合并审查的讨论参见Douglas merger are discussed in William E. Kovacic, Transatlantic Turbulence: The Boeing-McDonnell Douglas Merger and International Competition Policy, 68 Antitrust L.J. 805 (2001). 作者就此交易向麦克唐纳·道格拉斯提供了建议。该合并使得世界上大型商用飞机制造商的数量从三家减少到两家，使得美国国防部最大的两家航空产品供应商相结合。联邦贸易委员会允许交易在没有干预的情况下进行，58. Statement of Chairman Robert Pitofsky and Commissioners Janet D. Steiger, Roscoe B. Starek III and Christine A. Varney in the Matter of Boeing Company/McDonnell Douglas Corporation, FTC File No. 971-0051 (解释联邦贸易委员会不起诉的决定), available at http://www.ftc.opa/1997/9707/boeingsta.htm.欧盟委员会随后对合并各方的行为施加了某些限制。59. 联邦贸易委员会1997年7月30日的裁决宣布集中与共同市场和欧洲经济区协定的运作相一致 (Case No. IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas), 1997 O.J. (L. 336) 16.合并涉及许多困难的问题。60. See Gavil et al., supra note 82, at 17–21 (讨论波音收购麦克唐纳·道格拉斯公司引发的竞争政策问题).如果合并被阻止，背靠着墙的MDC会不会找到一种作为一个重要的商业客机的边缘生产商独立生存的方法？波音是否应该被允许吸收二战后美国最具创新性的一些武器设计？此次合并带来的创新问题难道不与1998年促使司法部反对洛克西德·马丁（Lockheed Martin）收购诺斯罗普·格鲁曼（Northrop Grumman）的问题相类似吗？61. See Robert Kramer, Chief, Litigation II Section, U.S. Dep’t of Justice Antitrust Div., Antitrust Considerations in International Defense Mergers 3, Speech Before the American Institute of Aeronautics and Astronautics (May 4, 1999) (讨论创新相关效应在司法部反对洛克希德·马丁收购诺斯罗普·格鲁曼的裁决中的重要性), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/2649.htm.

这一时期的另一个例子是空对空战术导弹市场的整合。1990年代，司法部允许将美国生产这些武器的能力合并为一家公司。这一部门合并的各个步骤都受到监管承诺。这一过程的最后阶段，雷神（Raytheon）在1997年对休斯飞机（Hughes Aircraft）的收购是合二为一的合并。

这些并不是人们可以援引的1990年代的唯一例子。62. 1999年，联邦贸易委员会决定不阻止BF Goodrich收购美国唯一一家重型起落架系统生产商。欧盟委员会允许交易继续进行，前提是这是一个3→2的合并，而不是2→1的合并。商用飞机制造商和美国国防部认为一家欧洲公司(Messier- Douty)是有能力与Goodrich竞争的可以接受的替代来源。对这些以及航空航天和国防行业的其他合并的评估迫使司法部和联邦贸易委员会作出异常艰难的判断，并解决了反垄断分析中一些最棘手的问题。在每一种情况下，都可以提出很好的理由，允许有争议的交易以最终选定的方式进行。反垄断机构及其在国防部的同事一直都意识到，同意某些交易将导致严重后果，这些交易可能会严重削弱一个重视保持武器系统质量优势的国家在军事研发上的竞争。

如果上述航空航天和国防工业交易发生在1980年代会发生什么？不可能知道。与分析航空航天和国防部门中合并相关的行业状况在1980年代和1990年代并不相同。1970年代末和1980年代上半叶，武器系统和相关研发的支出大幅增加。1986年以后，硬件和研发的支出下降了。随着1980年代接近尾声，下降的需求显然无法维持现有产能水平——这种状况将推动1990年代的大规模合并行动。

在1980年代和90年代初，司法部和联邦贸易委员会面临的航空航天和国防行业交易相对较少。在一些值得注意的例子中，执法机构对这些交易的审查导致了干预。1981年，里根任期内联邦贸易委员会起诉阻止LTV收购格鲁曼(Grumman)，63. Federal Trade Commission, Annual Report For the Fiscal Year Ended September 30, 1982, at 25 (1982) (描述联邦贸易委员会努力寻求初步禁令以禁止LTV购买格鲁曼，因为这会对舰载飞机行业造成不利的竞争影响).如果合并，美国战斗机供应商的数量将从7家减少到6家，舰载战斗机制造商的数量将从3家减少到2家。在1980年代中期，联邦贸易委员会阻止了一项涉及驾驶舱透明胶片生产商的收购(PPG)（如果该收购成功会使生产商数量从4家减少到3家）。1989年，联邦贸易委员会起诉禁止涉及夜视设备供应商的收购（如果该收购成功会使供应商数量从2家减少到1家），64. FTC v. Imo Inc., 1992-2 Trade Cas. (CCH) ¶ 69,943 (D.D.C. 1989).并于1992年获得停止美国剩余的两个坦克弹药制造商合并的禁令。65. FTC v. Alliant Techsystems Inc., 808 F. Supp. 9 (D.D.C. 1992).

在比较1980年代和1990年代的联邦合并政策时，人们可以提出在考虑执法规范和石油行业交易时的同样问题。如果在1980年代波音/麦克唐纳·道格拉斯或雷神/休斯飞机收购事件出现在类似的情况下，而里根任期内执法机构允许它们按照克林顿任期内反垄断官员认为可以接受的同样条件进行，那么竞争政策界和其他评论者将对这样的决定作何反应？这样的决定会被当作钟摆叙事论点（该论点认为里根任期内执法机构支持危险激进的不干涉政策）的证明吗？假设里根任期内官员面临的行业状况与1990年代的情况相似，那么联邦机构在1990年代为捍卫结果而提出的理由会不会在1980年代被谴责为陈腐的合理化？在没有对这些问题提供明确答案的情况下，可以合理地说，1990年代的结果在今天之所以被视为合法和可支持的政策选择主要是因为1980年代的联邦合并政策执法规范具有持久的分析基础，而不是意识形态的异常。

c.总结

石油和航空航天/国防部门并不是唯一可以用来质疑钟摆叙述的例子。1990年代存在使1980年代最大的交易相形见绌的其他合并。有些是在剥离资产或接受监管控制后进行的。其他则没有受到联邦反垄断机构的质疑。1980年代会如何看待1990年代以来发生的一些其他的重大合并事件以及联邦机构对这些事件的反应？根据与司法部和联邦通信委员会（Federal Communications Commission）达成的各种协议，66. See Stephanie N. Mehta, In Phones, the New Number Is Four, Wall St. J., Mar. 8, 1999, at B1 (描述1990年代电信行业的合并).地区贝尔运营公司（Regional Bell Operating Companies）的数量从7家减少到4家被认为是可以接受的吗？戴姆勒（Daimler）对克莱斯勒（Chrysler）的未受挑战的收购是否会引发强烈抗议？

对反垄断历史的钟摆叙事经常提到，1980年代的联邦执法在美国经济竞争中承担了严重的风险。用钟摆叙事所采用的放任标准来衡量，很难看出1980年代所承担的风险是如何超过，或者可能甚至匹配审查1990年代发生的一系列合并所承担的风险。这并不是说1990年代承担的风险是不合理的，或者相关交易的竞争效应不是良性或有利于竞争的。这仅仅是说，与1960年代或70年代的合并控制相比，1990年代的联邦执法本身可以说是政策的“彻底”放松。如果联邦机构不接受司法部和联邦贸易委员会在1980年代接受的规范，1990年代司法部和联邦贸易委员会在航空航天、国防、石油和其他领域取得的许多成果是不可能实现的。

（四）有争议的规范:支配性企业和纵向合同限制

现代美国反垄断执法的明显不连续性似乎在竞争政策的两个领域表现得最为突出：对支配性企业行为的控制和对纵向合同限制的控制，如独家交易、维持转售价格和搭售安排。以执法干预的数量来衡量，过去30年来联邦政府在这些领域的活动差异更加明显，最类似于钟摆叙事中呈现的活动随时间的分布。尽管钟摆叙事正确地指出了立案数量上的显著差异，但在解释联邦执法政策为何在这些时期发生变化时它并不坚定，并且这样做模糊了我们对执法规范演变的理解。

1.支配性企业

表4列出了从1961年到2000年司法部根据《谢尔曼法》第2条和联邦贸易委员会根据《联邦贸易委员会法》第5条启动的新的垄断和试图垄断案件的总数：

表4 司法部和联邦贸易委员会垄断/试图垄断案件——1961-200067. 这些数据收集自CCH Trade Regulation Reporter.

钟摆叙事经常将对支配性企业的排他行为的处理视为联邦反垄断执法摇摆不定的主要例证。据说，在1960年代和1970年代，涉及支配性企业的执法力度过大。68. See Pitofsky, supra note 29, at 324 & n.10 (评论道“行业范围的调查和案件是根据《谢尔曼法》第2条启动的，且没有关于什么构成垄断行为的明确理论”，并补充说“最极端的例子是分别于1973年和1976年启动的联邦贸易委员会对石油和汽车工业的调查”).钟摆叙事将1980年代的联邦政策描述成对可能的试图垄断和垄断案件的严重忽视，以及错误地对新经济文献中确认的攻击排他性定价行为的可能性漠不关心。69. See id. at 322 (“虽然价格掠夺理论上是一种反竞争的商业策略，但执法机构似乎找不到值得挑战的这类非法行为。”).随着时间的推移，钟摆叙事的反复叙述往往会使里根政府的少数案件简单地消失。70. See id. at 321 (“尽管《谢尔曼法》第2条仍然宣布垄断为非法，但里根政府七年来从未提起过任何诉讼。”); Pitofsky, supra note 7, at 587 (“在里根时代，没有对非横向合并和合资企业、联合抵制、最低转售价格维持、独家交易合同、搭售、垄断企图和垄断进行任何执法。”); Pitofsky, First Annual Miles W. Kirkpatrick Antitrust Lecture, supra note 26, at 7, 8 (在里根政府时期，“联邦政府没有提起诉讼来挑战……试图垄断或垄断”); Pitofsky, Remedies, supra note 26, at 170 (在里根政府时期，“缺乏对……垄断和试图垄断的执法(至少在司法部通过监督电话垄断的解体解决了早先对AT&T的挑战之后)”). 从1981年到1987年，联邦贸易委员会起诉了两起涉及非法垄断指控的案件。See AMERCO, 109 F.T.C. 135 (1987) (认定非法垄断责任的联邦贸易委员会裁决); Western Gen. Dairies, Inc., 99 F.T.C. 433 (1982) (解决非法垄断索赔的同意令). 在同一时期，司法部起诉了两起《谢尔曼法》第2条案件,包括United States v. American Airlines, Inc., 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984)案中的共谋要约指控。在1990年代，滥用支配地位案件在联邦执法组合中发挥了应有的作用。

在Alcoa案之后的1950年代末，人们对反垄断政策的标准批评是，联邦机构在处理集中的行业时过于谨慎。71. Kovacic, Failed Expectations, supra note 57, at 1136.据说，对传统横向限制的执法的关注显示出缺乏想象力和治理勇气。尽管政府偶尔取得胜利，但这种批评在1960年代依然存在，最终导致Neal委员会（时任总统林登·约翰逊请芝加哥大学法学院院长Phil C. Neal带领一群杰出的律师和经济学家研究美国工业的竞争状况，并对改革反垄断法提出建议）在1969年建议国会和执法机构采用一种新的规范，促进执法，打击支配性企业的滥用行为，并在许多情况下分散主要经济部分的权力。72. See id. at 1136 (讨论Neal委员会的工作).从1969年开始，一直持续到1970年代，联邦机构接受了新的支配性企业执法规范。自1905年至1920年司法部处理涉及《谢尔曼法》第2条的案件以来，他们对这一批评作出了回应，启动了一系列数量和范围都不匹配的垄断和试图垄断案件。

从1969年到1980年，司法部使用《谢尔曼法》第2条攻击支配性企业和寡头，联邦贸易委员会援引《联邦贸易委员会法》第5条攻击集中的市场结构。这个计划的雄心和风险很难夸大。作为一个群体，案件的目标解释了显著范围和数量的商业活动。一个竞争政策当局在十年时间里挑战和重组以下任何两三个案件都将是一个值得注意的成就：世界领先的计算机生产商(IBM)，73. United States v. IBM Corp., [1961–1970 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 45,069 (S.D.N.Y. fi led Jan. 17, 1969) (对垄断和试图垄断的控告).世界领先的复印机生产商(Xerox)，74. Xerox Corp., 86 F.T.C. 364, 367–68 (1975) (对垄断、试图垄断和维持高度集中市场结构的控告).世界最大的电话系统(AT&T)，75. United States v. AT&T Co., [1970–1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH)¶ 45,074 (D.D.C. fi led Nov. 20, 1974) (对垄断、试图垄断和共谋垄断的控告).世界两大轮胎生产商(Firestone和Goodyear)，76. United States v. Goodyear Tire & Rubber Co., & United States v. Firestone Tire & Rubber Co., [1970–1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 45,073 (N.D. Ohio fi led Aug. 9, 1973) (对试图垄断的控告).美国八大石油精炼商，77. Exxon Corp., 98 F.T.C. 453, 456–59 (1981) (对协议垄断和维持非竞争性市场结构的控告).或四大早餐谷物供应商。78. Kellogg Co, 99 F.T.C. 8, 11–16 (1982) (对维持高度集中、非竞争性市场结构和共享垄断的控告).司法部和联邦贸易委员会起诉了所有上述案件。在这样做的时候，联邦机构有时会依赖于经济学习和法律理论的边界。79. See Fox & Sullivan, supra note 18, at 943 (“在1960年代和70年代初至中期，一些人将高度集中会削弱竞争的理论的政策含义推到了极限。象征性的高点出现在联邦贸易委员会……为一个集中行业中主要企业的解体寻找一个测试案件。联邦贸易委员会将即食谷物市场确定为目标……”).直到1979年，联邦贸易委员会的高级官员还建议应用“无过错”责任理论来重组支配性企业，这些企业在很长一段时间里享有不可归因于更高效率的垄断力。80. See Robert Pitofsky, Commissioner, Federal Trade Commission, In Defense of “No- Fault Monopoly” Proposals, Presentation Before the 20th Annual Law Symposium of the Columbia University Law School (Mar. 31, 1979) (copy on fi le with author) (捍卫无过错垄断理论).

从1960年代末到1980年，联邦政府反对支配性企业的运动中的一些问题产生了实质性的救济措施。这一组包括在AT&T、Eli Lilly81. Eli Lilly & Co., 95 F.T.C. 538 (1980) (entering consent order).、Hercules82. U.S. v. Hercules, Inc., 1981-1 Trade Cas. (CCH) ¶ 63,968 (D.N.J. 1981) (达成同意判决).、Sunkist83. Sunkist Growers, Inc., 97 F.T.C. 443 (1981) (达成同意令).、和Xerox84. Xerox Corp., 86 F.T.C. 364 (1975) (达成同意令).等案中达成的和解协议，以及在Otter Tail案中的诉讼胜利。85. United States v. Otter Tail Power Co., 410 U.S. 366 (1973).这些案件对经济表现的实际影响很难衡量，其中更突出的案件(AT&T和Xerox)引发了一场激烈的辩论。出于讨论的目的，我将它们视为救济成功。Borden (ReaLemon)案在责任问题上取得了胜利，但最终以一个轻巧的和解告终。86. Borden, Inc., 92 F.T.C. 669, 802–09 (1978) (认 定 责 任), aff’d, 674 F.2d 498 (6th Cir. 1982), order modifi ed, 102 F.T.C. 1147 (1983).ReaLemon案为联邦贸易委员会提供了一个机会，来影响当时关于掠夺性定价理论轮廓的激烈辩论，但联邦贸易委员会的主要意见提出了一个如此开放的标准，以至于它从视野中消失了。

涉及集中工业的联邦运动的主要遗产是失败，表现为案情 (DuPont87. E.I. du Pont de Nemours & Co., 96 F.T.C. 653, 751 (1980) (撤回控告).、General Foods88. General Foods Corp., 103 F.T.C. 204, 364–68 (1984) (撤回控告).、ITT89. Int’l Tel. & Tel. Corp., 104 F.T.C. 280, 451 (1984) (撤回控告).、Kellogg90. Kellog Co., 99 F.T.C. 8, 269 (1982) (撤回控告).和 OAG案91. Reuben H. Donnelley Corp., 95 F.T.C. 1 (1980) (认定责任), enforcement denied sub nom. Official Airline Guides, Inc. v. FTC, 630 F.2d 920 (2d Cir. 1980).)和审理前撤回(Exxon92. Exxon Corp., 98 F.T.C. 453, 461 (1981) (撤回控告).、 Firestone和Goodyear案93. United States v. Goodyear Tire & Rubber Co. and United States v. Firestone Tire & Rubber Co., [1970–1979 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 45,073, at 53,542 (N.D. Ohio fi led Mar. 2, 1976) (撤回控告).)方面的诉讼失败。一些案件产生了关于处理支配性企业行为的重要判例。94. See, e.g., E.I. du Pont de Nemours & Co., 96 F.T.C. 653 (1980) (联邦贸易委员会决定撤回对杜邦非法试图垄断二氧化钛市场的控告); see also F.M. Scherer, Antitrust, Efficiency, and Progress, 62 N.Y.U. L. Rev. 998, 1007 (1987) (“对垄断诉讼的恐惧可能会抑制支配性企业的规模扩张增长——或者，至少在最近杜邦二氧化钛案将法律的尖牙拔掉之前是这样的。”).在大多数情况下，滥用支配地位案件的失败引起了人们对执法机构成功处理这类案件的能力的怀疑。一些案件的持续时间(Exxon、General Foods、IBM、ITT、Kellogg)95. Exxon和IBM案成了两个最常被引用的起诉能力欠缺的象征。联邦贸易委员会于1973年提起Exxon案控告，经过八年的发现和其他审前程序后撤回了控告。联邦贸易委员会撤回此案的命令称，“原告律师和被告都同意，发现的完成至少需要几年时间。” Exxon, 98 F.T.C. at 460. 司法部的IBM案历时13年。审理日达到700天，审理记录超过104000页。See Post-Mortem on IBM Case Provides Forum for Confl icting Perspectives, 42 Antitrust&Trade Reg. Rep. (BNA) 310–11 (1982). 其他的事情吸引的关注较少，但也花了相当长的时间来解决。从提起控告到联邦贸易委员会做出裁决的时间，General Foods案是8年，ITT案是10年，ReaLemon案是5年，Kellogg案是10年。表明，执法机构不擅长管理涉及困难的排他行为问题的复杂诉讼。在许多情况下，案件的分析基础是协调和排他理论，这些理论未能解释工业组织经济学的最新发展。96. 在关于集中度与经济绩效之间关系的经济研究相当激烈的时候，政府启动了一些最重要的案件，如IBM、Kellogg和Exxon。at a time of considerable ferment in economic research concerning the relationship between concentration and economic performance. 这一发展在后来被称为关于“新知识”的Airlie House会议上最为著名。会议的主要文件和部分会议记录被出版为Industrial Concentration: The New Learning (Harvey J. Goldschmid et al. eds., 1974).到卡特政府结束时，对联邦机构处理滥用支配地位案件的批评是跨党派和广泛的。97. 一些联邦机构的案件作为选举舞台上诋毁的对象获得了不同寻常的关注。在1980年11月总统选举的前一天，副总统Walter Mondale出现在密歇根州巴特克里克的一次集会前，并向观众保证卡特政府不会允许联邦贸易委员会在Kellogg共享垄断案中寻求结构性救济。Merrill Brown, Candidates Hit FTC Cereal Action, Wash. Post, Nov. 4, 1980, at A7.

从罗纳德·里根总统任期开始到乔治·布什总统任期结束，联邦机构以重组电信巨头的同意判决（consent decree）解决了AT&T案，并公布了四个滥用支配地位的案件。98. 联邦贸易委员会于1985年提出AMERCO案的控告并于1987年解决了这个案件。AMERCO, 109 F.T.C. 135 (1987). 联邦贸易委员会还于1982年接受了一项涉及乳制品行业垄断的同意判决。 Western General Dairies, Inc., 99 F.T.C. 433 (1982). 联邦贸易委员会主席Miller没有参与Western General Dairies案。在罗纳德·里根于1981年就职后不久，司法部提起了电力行业的垄断案。 United States v. Kentucky Utils. Co., [1980–1988 Transfer Binder] Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 45,081 (D. Ky. fi led Feb. 26, 1981). 如前所述，see supra note 101, Kentucky Utilities案, 尽管从技术上来说是“里根政府”的案件，却是在William Baxter 于1981年来到反垄断局之前提出的. 司法部在1983年提起了涉及试图垄断的控告。United States v. American Airlines, Inc., 570 F. Supp. 654 (N.D. Tex. 1983) (dismissing complaint), rev’d, 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984).这是自1890年《谢尔曼法》通过以来，在任何可比时期政府启动的支配性企业案件的最小数量。除了立案之外，布什政府还启动了联邦贸易委员会的调查，为克林顿任期内司法部对微软的调查和1995年接受同意判决的决定建立了部分的证据基础。99. 在布什总统任期内，联邦贸易委员会在是否对微软提起诉讼的问题上陷入了2比2的僵局。司法部同意令的进入是在United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995)中被命令的。钟摆叙事将这一记录描述为明显不足，特别是与联邦机构在1990年代承办的涉及美国航空（American Airlines）、英特尔（Intel）、微软（Microsoft）和迈兰（Mylan）等公司的滥用支配地位案件相比。

没有科学的计算方法来确定试图垄断或垄断执法活动的适当程度。尽管如此，在将钟摆叙事作为涉及支配性企业行为的现代联邦执法的适当解释时，有几个考虑因素有必要谨慎对待。

第一个观察涉及到我们对重要性的度量。从1969年到1980年，在联邦反垄断机构启动的滥用支配地位案件中，哪个案件对反垄断理论影响最大？我认为Otter Tail案是最有影响力的。Otter Tail案创立了一个关于受管制行业中的支配性企业有义务为竞争对手提供准入的大型判例，并且如下文所述，该案在推动AT&T案的发展中发挥了重大作用。Otter Tail案是一个“制定大法律的小案件”的完美例子。

Otter Tail案对反垄断政策做出的意想不到的贡献可以通过考虑该案产生的背景来看到。1969年是联邦反垄断政策中关于支配性企业的转折点。在1969年1月林登·约翰逊总统任期的最后一天，司法部指控IBM通过掠夺性定价、产品开发和促销策略进行非法垄断。100. 对IBM案件的历史及其处置的详细考察参见John E. Lopatka, United States v. IBM: A Monument to Arrogance, 68 Antitrust L.J. 145 (2000).当William Baxter领导的反垄断局于1982年寻求撤回该案时，101. In re IBM Corp., 687 F.2d 591, 593 (2d Cir. 1982) (确认驳回政府针对IBM的《谢尔曼法》第2条诉讼).该案已经消耗了大量资源，并成为起诉失败的一个独特象征——用Robert Bork的话说，“反垄断局的越南”。102. Bork法官的评论被引用在 Donald I. Baker, Government Enforcement of Section Two, 61 Notre Dame L. Rev. 898, 899 n.13 (1986).

1969年也发生了当时鲜为人知的起诉事件。司法部的目标是奥特泰尔电力公司（Otter Tail Power Company），该公司为明尼苏达州和达科他州的465个城镇供电。司法部认为奥特泰尔通过拒绝向试图用市政配电公司取代奥特泰尔的城镇出售批发电力，和拒绝通过输电线路向这些地区输送电力，而垄断了电力销售。在人数不多的情况下，司法部在审判中获胜，并于1973年在联邦最高法院成功地为下级法院的判决辩护。103. United States v. Otter Tail Power Co., 331 F. Supp. 54 (D. Minn. 1971), aff’d, 410.U.S. 366 (1973). 关于Otter Tail案的详尽描述, see Andrew N. Kleit & Robert J. Michaels, Antitrust, Rent-Seeking, and Regulation: The Past and Future of Otter Tail, 34 Antitrust Bull. 689 (1994).

总的来说，IBM案和Otter Tail案促进了垄断理论和执法政策的重大调整。IBM案激发了许多对IBM行为的私人挑战，其中大部分最终以给予处于无管制市场的公司选择定价、产品开发和促销策略的广泛自由裁量权的决定而告终。104. See Kovacic, supra note 57, at 1431–32 (描述IBM在1970年代成功击退了大多数针对它的私人诉讼).在公共执法领域，司法部在IBM案中诉讼的经历，加上联邦贸易委员会对Exxon和Kellogg垄断案件的处理，引起了人们对联邦主管机构处理“大案”的能力的持久关注105. See id. at 1108–09 & n.20 (描述了1960年代末和70年代司法部和联邦贸易委员会提起的大多数去集中案件的失败).

尽管IBM诉讼和相关私人诉讼缩小了反垄断政策的视野，但Otter Tail案扩大了视野。Otter Tail案促进了必要设施理论（essential facility doctrine）的现代出现。这一理论在早期的案件中就有先例，例如Terminal Railroad Association案106. United States v. Terminal R.R. Ass’n, 224 U.S. 383 (1912).和Associated Press案107. United States v. Associated Press, 326 U.S. 1 (1945).，但Otter Tail案为法院和执法机构界定支配商业瓶颈准入的反垄断原则提供了现代出发点。Otter Tail案还标志着联邦执法政策全面进入受到严格监管的企业领域。Otter Tail案加强了司法部起诉AT&T的决心，108. See Peter Temin, The Fall of the Bell System 108–90 (1987) (讨论Otter Tail案在司法部起诉AT&T的决定中的重要性). 几年来，司法部的诉讼团队是由同一位律师(Kenneth Anderson)领导的，他曾为政府审理Otter Tail案。 Stephen Coll, The Deal of the Century: The Breakup of AT&T 22–23 (1986).并促使私人原告在各种受监管的行业环境中提出必要设施权利主张。109. 例如，在最高法院作出判决后不久，MCI的主席William McGowan似乎就已经意识到了Otter Tail案的重要性，并利用这一判决制定了MCI的策略，以获得AT&T本地分销网络的准入权。See Coll, supra note 284, at 22–23 (描述Otter Tail案对MCI反垄断诉讼策略的影响).自Otter Tail案以来，反垄断和传统受监管行业的交叉刺激了竞争政策概念在美国和国外极其重要的扩展。110. 关于受管制产业领域中Otter Tail案的反垄断后代, see Stephen P. Mahinka, Antitrust Analysis of Exclusionary Conduct, 57 Antitrust L.J. 751 (1989).

Otter Tail案提出了一个关于执法过程规范的相关点。一个机构可以通过多种途径达到特定的执法政策结果，尤其是当它试图探索新的执法领域时。它可以立即追查明显的大案，或者可以从测试相关概念有效性的较小的诉讼原型开始，并向更明显的重要执法案件发展。该机构不能规定提供执法场合的商业场景的展开，但可以考虑原型模型——执法原则的逐步细化——作为评估如何应对新的商业条件或开发案例生成项目的过程规范。

钟摆叙事的第二个限定条件包括分析1980年代涉及支配性企业的联邦执法活动的重要性。在讨论1980年代时有一种倾向认为政府刚刚解决了AT&T案便启动了一些新的案件。仅仅解决AT&T案不是小成就。William Baxter制定了最终资产剥离的基本纲要——强调竞争与受监管活动的分离——并最终解决了该案。111. Baxter在设计和谈判贝尔系统重组中的关键作用被回忆于Coll, supra note 284, at 172–89, 211–53, 291–323.

人们也不能低估设计和成功实施1982年修改后最终裁决（1982 Modifi ed Final Judgment/1982 Consent Decree）所强制执行的重组的重要性。112. See Wernhard Mo¨schel, The Goals of Antitrust Revisited, 147 J. Institutional & Theoretical Econ. 7, 12 (Mar. 1991) (“就其影响而言，AT&T解体可能是迄今达成的最重要的反垄断裁决。”).如果AT&T案救济措施的执行是一团糟，人们能想象美国和全球竞争政策的后果吗？人们普遍认为设计和实施贝尔系统的重组是失败的，这可能从根本上使反垄断政策不可信。113. Donald Baker在1986年发表的一篇文章中强调了这一点：《谢尔曼法》第2条等式中的另一个变量是公众对贝尔系统解体的长期看法。这显然是美国产业史上的一件大事，而且上面写满了“反垄断”。如果公众(无论多么错误)离开时觉得整件事是一场大灾难，由此产生的政治反应可能会对未来需要资产剥离救济的《谢尔曼法》第2条案件设置政治障碍。Baker, supra note 278, at 926.无法保证资产剥离会相对顺利地进行或产生预期的竞争结果。从事前的角度来看，AT&T案的解决涉及相当大的风险。114. 风险的巨大，以及最初迎接贝尔系统重组的负面公众反应，被讲述于Coll, supra note 284, at 365–68.妥善管理这些风险必须被视为一项重大成就。115. See Skitol, supra note 23, at 250 (“Ma Bell帝国被分成七个独立的本地交换运营商和一个专注于长途电话服务和设备制造的‘新’AT&T，被视为一种勇气的表现，Baxter的继任者对此表示热烈欢迎，即使在其他方面尖锐批评他的政策方向。”).AT&T案的经验也强调了政策制定和执法规范的累积性。Thomas Kauper策划了AT&T案，他的继任者，包括William Baxter，则成功解决了这个案件。如果没有跨任期的一系列渐进贡献，结果是不可能实现的。

在考察1981年至1992年间启动的新的支配性企业案件的重要性时，人们也应该毫不犹豫地认为这些新案件无关紧要。一个案件(AMERCO)116. 109 F.T.C. 135 (1987).试图限制私人当事方利用政府程序对竞争对手施加竞争劣势的能力。第二个案件 (American Airlines117. United States v. American Airlines, Inc., 743 F.2d 1114 (5th Cir. 1984).)确立了备受争议的原则，即根据《谢尔曼法》，一家公司向其竞争对手发出的特定共谋要约可以被认定为试图垄断。The American Airlines案的决定为司法部和联邦贸易委员会今后努力起诉共谋要约提供了重要的推动力，并为1998年司法部诉微软案中试图垄断的部分提供了重要的法律依据。118. United States v. Microsoft Corp., 97 F. Supp. 2d 59 (D.D.C. 2000) (基于共谋要约维持试图垄断主张), aff’d, rev’d, and remanded in part, 253 F.3d 34 (D.C. Cir.), cert. denied, 534 U.S. 952 (2001).

另一个考虑因素有助于解释1969年至1992年间涉及支配性企业的联邦执法产出模式。在1960年代末和整个1970年代，联邦机构采用了一种执法规范，即强调对涉及单个企业和多个企业垄断以及试图垄断的案件进行起诉。在很大程度上，执法机构接受了一个标准，即通过涉及集中行业的案件的数量和影响力来衡量它们的价值。执法机构不仅致力于起诉大企业和引人注目的行业，还经常迫切要求强有力的救济解决办法，如剥离和知识产权强制许可。

一种支持钟摆叙事的评论将这一时期的执法计划描述为过度激进主义，具体而言，在1960年代末和70年代，关于支配性企业的执法计划是建立在一个强大的“大即是坏”的信念的知识框架上。将1960年代末和70年代的支配性企业执法计划描述为建立在一个比“大是坏”的信念更强大的知识框架上。这是一个不可支持的描述。这些案件的前提是一个工业组织框架，该框架在Alcoa案之后的1950年代和60年代得到了推广，该框架认为高度集中不可避免地会促进整个行业在定价或产出方面的有效协调，卓越的表现很少解释一个企业的市场优势，而将大企业分解成更小的组成部分的努力很少会牺牲重要的效率。必须回顾，竞争政策的这一愿景促使一批令人印象深刻的学者在1969年支持Neal委员会的建议，119. Neal委员会的去集中提议出现在White House Task Force Report on Antitrust Policy, reprinted in 2 Antitrust L. & Econ. Rev. 11, 14–15, 65–76 (1968–69). Neal 委员会支持这些提议的成员包括William Baxter，几年后他改变了立场。并在1970年代后期赞同无过错垄断措施的建议。120. 1979年，国家反垄断法律和程序审查委员会(NCRALP)建议国会考虑修改《谢尔曼法》，以建立无过错垄断诉讼理由。1 Report to the President and the Attorney General of the National Commission for the Review of Antitrust Laws and Procedures Ⅷ–ix (1979).在起草NCRALP报告之前的十年左右，一群令人敬佩的学者以各种形式认可了无过错概念。这一时期值得注意的学术论述包括 3 Phillip Areeda & Donald Turner, Antitrust Law ¶¶ 614–23 (1978); Oliver Williamson, Dominant Firms and the Monopoly Problem: Market Failure Considerations, 85 Harv. L. Rev. 1512, 1527–30 (1972); see also Alfred Dougherty et al., Elimination of the Conduct Requirement in Government Monopolization Cases, 37 Wash. & Lee L. Rev. 83, 84 (1980) (收集支持无过错垄断概念的学术权威).

对1960年代末和70年代初支配性企业案件的更准确和更复杂的批评可以从两个方面进行。一方面是涉及执法机构处理滥用支配地位案件的知识基础。这些机构没有实现一个简单的信念，即大企业是一种威胁。它们的模式更加成熟，在竞争政策界有许多受人尊敬的追随者。问题在于这些机构所依赖的模式正在崩溃。联邦贸易委员会在起诉谷物和石油共享垄断案件时更为准确和发人深省的失败是，这些案件是在越来越多的证据表明它们的分析基础正在失去智力支持的情况下启动的。支持这些和其他案件的理论假设正在衰落，执法机构未能解释这一发展。

另外一方面是批评涉及机构能力。作为一个群体，一心想着分散的案件是如此雄心勃勃，其经济目标如此广泛，以至于这些机构的能力无法高度匹配。从1969年到1974年的五年时间里，司法部和联邦贸易委员会致力于实现大规模重组，涉及全国四大谷物生产商、八大石油精炼商、全球领先的电脑生产商、全国两大轮胎生产商、美国最大的面包生产商、全球最大的电话系统和全球最大的复印机生产商。在许多方面，这些举措被视为一个良好的开端。相反，《谢尔曼法》第2条案件的收集造成了执法目标和机构能力之间的严重不匹配。如果联邦机构接受一个强调选择较少数量的案件并妥善处理它们的执法规范，它们会做得更好。

即使吉米·卡特在1980年成功连任，涉及支配性企业的联邦执法政策在1980年代肯定会经历一次根本性的重新评估。不管他们的身份如何，1981年初联邦机构的首脑们应该已经知道DuPont和Offi cial Airline Guides案的诉讼失败，Firestone和Goodyear案的驳回，以及Exxon、Kellogg和IBM案诉讼中的混乱。新管理者还必须在AT&T案中整理他们的救济计划，并决定如何最好地继续起诉三起案件(ReaLemon、ITT和General Foods)，这三起案件涉及到一种责任理论(掠夺性定价)，上诉法院对此要求原告满足越来越苛刻的标准。

对于里根任期内的执法机构来说，询问现有案件清单中哪一个值得争取并不是不合理的。让AT&T案成为关注的中心，并在电信案件中投入必要的资源来设计和实施有效救济措施是明智的一步。对1970年代支配性企业运动的众多支柱的失败原因提出根本性的问题是一种负责任的行为。诊断失败的原因和重新评估联邦机构在这一领域的能力是在增加新的支配性企业案件之前的适当措施。

如上所述，克林顿政府增加了用于对支配地位案件的资源投入。最值得注意的是，司法部对Dentsply、微软和美国航空公司提起诉讼，联邦贸易委员会对英特尔的垄断提出调整。政府在Intel案中年达成和解121. Intel Corp., 1999 FTC LEXIS 145 (Aug. 3, 1999) (entering consent order).并在Microsoft案中的一些责任问题上取胜，122. United States v. Microsoft Corp., 753 F.3d 34 (D.C. Cir.), cert. denied, 534 U.S. 952(2001).救济程序尚未完成。美国航空公司获得了针对司法部主张的简易判决，123. United States v. AMR Corp., 140 F. Supp. 2d 1141 (D. Kan. 2001), aff’d, 335 F.3d 1109 (10th Cir. 2003).Dentsply在审判法庭上击败了政府的指控。124. United States v. Dentsply Int’l, Inc., 2003 U.S. Dist. LEXIS 14139 (D.Del. Aug. 8, 2003).

1990年代的执法规范反映了人们对联邦机构处理此类案件的能力的更大信心。尽管1990年代的诉讼计划的全部救济效果仍不确定，但联邦机构证明了其比1970年代更有效地管理重大垄断案件的能力，并在诸如Microsoft这类的案件中在责任的关键问题上取胜。这一点不适合严格的证明，但似乎可以合理地假设，与1992年相比，2000年的企业经营者更清楚地意识到因垄断或试图垄断而受到联邦起诉的可能性。与1960年代末和70年代的《谢尔曼法》第2条计划相比，1990年代的计划在目标上更加适度，在责任理论的选择和运用上更有章法。也许人们可以说，1990年代的规范对1980年代的规范中反映的过度扩张的可能性很敏感，并试图吸收过去经验中的最佳做法，避免最坏的情况。

2.纵向合同限制

下表5列出了1961年至2000年间司法部和联邦贸易委员会新的纵向限制案件总数。

表5 司法部和联邦贸易委员会纵向限制案件——1961-2000125. 这些数据收集自CCH Trade Regulation Reporter.

钟摆叙事将纵向限制作为一个主要例子，说明联邦执法是如何从1960年代和1970年代的过度活动发展到1980年代的减少和1990年代的合理恢复的。钟摆叙事的核心主题是1980年代以司法部和联邦贸易委员会灾难性的政策失误为特色。对1980年代的叙事有两条线索。第一种是人为地强调不干预的趋势。126. 消除不一致的数据是钟摆叙事方法论的核心工具。在1987年的一次研讨会上，纽约州总检察长指出，“在纵向限制方面，过去六年没有一次联邦执法行动。” Abrams, supra note 182, at 990; see also Marina Lao, Tortious Interference and the Federal Antitrust Law of Vertical Restraints, 83 Iowa L. Rev. 35, 43 & n.50 (1997) (“1980年代，芝加哥学派的支持者同时领导司法部反垄断局和联邦贸易委员会，联邦政府在12年的时间里没有提起过一起纵向案件。”); Pitofsky, supra note 29, at 321 (整个1987年，里根政府“没有提起过一个涉及转售价格维持或非价格纵向限制的案件”).从1981年到1987年，联邦贸易委员会就五个纵向限制案件作出了同意协议。Great Dane Distribution Council and Great Dane Trailers, Inc., 102 F.T.C. 1315 and 102 F.T.C. 1307 (1983) (涉及地域纵向分配的相关案件；这里算作一个案件); Onkyo U.S.A. Corp., 100 F.T.C. 59 (1982) (转售价格维持); Germaine Monteil Cosmetiques Corp., 100 F.T.C. 513 (1982) (相同); Palm Beach Co., 98 F.T.C. 51 (1981) (相同); Pillsbury Co., 97 F.T.C. 354 (1981) (独家交易). 其中的两个案件(Palm Beach and Pillsbury) 是在1981年1月罗纳德·里根就职后，James Miller作为里根的第一个任命者到达联邦贸易委员会之前就已经解决的。其他案件在Miller主席任期开始后就结束了，尽管引发这些案件的调查几乎肯定是在卡特政府时期开始的。布什政府时期的联邦贸易委员会在四个案件上接受了同意令。Sandoz, 115 F.T.C. 625 (1992) (搭售); Nintendo of Am., Inc., 114 F.T.C. 702 (1991) (转售价格维持); Kreepy Krauly USA, Inc., 114 F.T.C. 777 (1991) (相同); Gerald S. Friedman, 113 F.T.C. 625 (1990) (搭售).第二种是暗示对积极执行现行法律规则的任何退缩（特别是针对维持最低转售价格的本身违法原则）都是非法的。127. Correia, supra note 15, at 330 (评论道里根政府“太经常地只是愿意忽略法律，如果法律不符合其自己关于法律应该是什么的偏见的话”，并且声明“最显著的例子是未能执行转售价格维持本身违法原则”); Pitofsky, Antitrust Policy, supra note 26, at 219 (“我一直觉得，尽管联邦最高法院和国会支持本身违法原则，但取消对转售价格维持的执法是过去12年来最站不住脚的起诉决定。”).由于它对支配性企业活动的处理，钟摆叙事忽略了这一领域现代经验的一些值得注意的特征。

在1960年代，两个联邦机构都有涉及分销行为的积极计划。联邦执法官员接受了一种对纵向合同限制持严重怀疑态度的规范。这十年来，机构纵向限制努力的两个代表性标志非常突出。在Brown Shoe独家交易案中，联邦贸易委员会对导致不到1%纵向封锁率的独家交易安排提出质疑。128. Brown Shoe Co., 62 F.T.C. 679 (1963), rev’d, 339 F.2d 45 (8th Cir. 1964), rev’d, 384 U.S. 316 (1966).司法部起诉了Schwinn案，联邦最高法院在该案判决中认为应对所有的非价格纵向限制适用本身违法原则。129. United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S 365 (1967).在1970年代上半叶，两个机构都大幅增加了对纵向合同限制的起诉，联邦贸易委员会成为新案件的主要来源。130. 这些案件包括许多严重依赖于所有非价格纵向限制本身违法原则的案件，例如一系列涉及软饮料装瓶行业使用独占地域的联邦贸易委员会案件。 See, e.g., Coca Cola Co., 91 F.T.C. 517 (1978) (fi nding liability), remanded for dismissal, 642 F.2d 1387 (D.C. Cir. 1981).

有证据表明，司法部改变了其执法规范以回应新出现的经济和法律文献，这些文献批评现有法律规则谴责所有纵向限制是本身违法的。在联邦最高法院于1997年作出Sylvania案判决之前的几年里，Donald Turner在1968年《合并指南》中的合并政策明显体现出来的自我评估和自我约束的规范似乎影响了反垄断局对非价格纵向限制案件的选择。纵向关系的新经济学显然导致司法部运用其自由裁量权不去起诉为Schwinn案判决所可能允许的案件。131. Thomas Kauper曾于1973年至1975年担任反垄断助理司法部长，他在任职期间描述了反垄断局的做法：在我担任助理司法部长的那些年里，根据联邦最高法院对United States v.Arnold, Schwinn & Co.案的判决，纵向地域限制本身就是违法的。这项规则没有任何经济意义。我们没有提起此类案件，解释说行为是公开的，据称受到伤害的人知道他们是"受害者"并掌握了适用本身违法原则所需的所有事实，私人救济办法随时可用，因此没有理由在此类案件上花费反垄断局的资源。Kauper, supra note 67, at 99.

Sylvania案在联邦贸易委员会对非价格限制的分析中引起了一些谨慎。联邦贸易委员会在1982年对Beltone案的裁决132. Beltone Elecs. Corp., 100 F.T.C. 68 (1982).中撤回了其指控，并发表了一项意见，宣布对独家交易采取更宽容的态度。作为对一项立法要求的回应，联邦贸易委员会还进行了一系列事后评估，以评估最近涉及价格和非价格限制的联邦贸易委员会案件的影响。133. Federal Trade Commission, Impact Evaluations of Federal Trade Commission Vertical Restraints Cases ( John B. Kirkwood et al. eds., 1984).然而在其他领域，联邦贸易委员会和司法部寻求扩大适用Sylvania案遗留下来的本身违法的因素——禁止维持转售价格。1980年，司法部对涉及Cuisinart（厨具品牌）的转售价格维持（RPM）提起刑事诉讼。134. United States v. Cuisinarts, Inc., 1981-1 Trade Cas. (CCH) ¶ 63,979 (D. Conn. 1981).1970年代末，联邦贸易委员会在Russell Stover案135. Russell Stover Candies, Inc., 100 F.T.C. 1 (1982) (认定责任), enforcement denied, 718 F.2d 256 (8th Cir. 1983).中进行了一项不成功的努力，旨在限缩“高露洁特例”（Colgate Doctrine）并促进对转售价格维持的起诉。

里根任期内反垄断机构在五个纵向限制案件中发布了同意命令，这五个案件似乎起源于卡特任期内的调查。136. See supra note 302 (收集里根政府时期发布的同意令).在里根任命的人员任职期间，司法部或联邦贸易委员会似乎没有启动导致提起纵向限制指控的调查。137. See William E. Kovacic, Built to Last? The Antitrust Legacy of the Reagan Administration, 35 Fed. Bar News & J. 244, 245 (1988) (根据导致执法案件的调查开始日期，区分里根政府期间执法的案件); Kovacic, supra note 69, at 481–82 (same).里根任期内司法部还发布了纵向限制指南，试图界定非价格限制的狭窄执法范围。138. U.S. Department of Justice, Vertical Restraints Guidelines, reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH) ¶ 13,104 ( Jan. 23, 1985). Anne Bingaman withdrew these Guidelines soon after becoming Assistant Attorney General for Antitrust in 1993.布什任期内起诉了四个纵向限制案件，包括两个挑战转售价格维持的案件。139. See supra note 302 (收集布什政府的纵向限制案件).

在克林顿任期内，司法部和联邦贸易委员会增加了纵向限制执法活动，总共起诉了16起案件。一个最初被认为是纵向限制案件的重要行动最终在基于集体抵制理论的上诉中得到了辩护。在Toys “R” Us案中，联邦贸易委员会反对一家领先的玩具零售商从玩具生产商那里获取协议，停止向折扣仓库俱乐部出售特定玩具。联邦第七巡回上诉法院维持了联邦贸易委员会的责任认定，但依靠的是集体抵制理论和Interstate Circuit案的轴辐式协议/中心辐射型垄断协议（hub-and-spoke conspiracy）概念来这样做。140. Toys “R” Us, Inc. v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir. 2000).一些联邦贸易委员会案件，如Hale/Waterous独家交易案，援引横向合作的威慑作为干预的合理根据。在Sony MAP案中，联邦贸易委员会综合运用了本身违法原则和合理原则来反对这种行为。两个机构还在State Oil v. Khan案141. 522 U.S. 3 (1997).中提交了一份法庭之友书状（amicus brief），敦促联邦最高法院以合理原则处理最高转售价格维持。

纵向限制案件的实际产出反映了关于正确执法规范的不同看法。克林顿任期内的执法计划平均每年产生两个案件——比里根任期内每年少于一个案件的产出和布什任期内每年一个案件的产出要多，但远低于卡特任期内每年七个案件的产出。与1980年代相比，纵向限制在1990年代的执法组合中发挥了更突出的作用，但在1970年代没有接近其重要程度。142. 一些在1970年代末曾是联邦执法设计师的评论者在1980年代末预见到，未来的联邦执法程度——不管白宫的党派如何变化——都不会与1980年代的执法程度大相径庭。在1987年的一次研讨会上，卡特政府最后几年的反垄断局负责人、也是最后一位对转售价格维持提起刑事诉讼的助理司法部长Sanford Litvack提出了以下评估：我也不认为政府的执法会在纵向限制方面发生实质性变化。首先，重要的是要认识到，在过去的20年里，政府在纵向限制领域没有进行大量的执法。其次，政府资源将越来越紧张，因此纵向执法必然会退居二线。Sanford M. Litvack, The Future Viability of the Current Antitrust Treatment of Vertical Restraints, 75 Cal. L. Rev. 955, 956 (1987). Litvack对过去政府执法模式的印象是不准确的——从1967年到1977年，政府执法一直很有力——但他的评估是正确的，即1970年代和80年代司法理论的变化可能会导致政府官员接受更为谨慎的纵向限制执法规范。

自1961年以来联邦执法政策的演变是在对分销限制的竞争意义进行广泛的学术辩论的背景下发生的。除了明显的例外，这种文献不赞成明确禁止分销限制的法律规则。曾在不同时期敦促严格禁止最低转售价格维持等做法的学者们，已倾向于承认允许本身违法原则存在有限例外的合理根据。143. See Turner, supra note 196, at 804 (提议法院“对最低转售价格限制本身违法原则设定一个或多个例外”).如上所述，联邦官员在1990年代遵循的纵向限制执法规范往往反映了对扩大执法的担忧。

（五） 公共执法目标的演变：效率规范的接受

钟摆叙事忽略了联邦机构在过去40年里在多大程度上接受了一个执法规范，即在反垄断分析中把微观经济分析和效率考虑放在首位。在1999年发表的一篇论文中，两位作为执法官员而具有丰富经验的评论者指出了联邦执法目标和方法的现代调整：

自1970年代初以来，联邦反垄断执法发生了很大变化。焦点的主要转变是，对市场和竞争的严格经济分析已经成为机构和法院的规范。学术研究，大部分是由“芝加哥学派”发起的，揭露了一些先前反垄断思想的不一致和草率。如今，法院和反垄断执法机构更加依赖反竞争损害的消费者福利标准而不是结构性假设。除非有令人信服的反竞争理由，否则不会提起诉讼。

其结果是一个依赖于新古典经济理论的某些核心原则并得到广泛政治支持的法律体系。144. William J. Baer & David A. Balto, The Politics of Federal Antitrust Enforcement, 23 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 113, 120 (1999).

与这些评论相一致，很难确定在过去二十年里联邦贸易委员会或司法部所预测的执法行动是以实现除提高经济效率以外的目标为基础的。

在关键方面，现代联邦机构执法规范反映了联邦法院政策规范的演变。1960年代和70年代初，联邦最高法院作出了一系列判决，将关注小型企业的福祉作为反垄断政策的明确目标。1981年，里根任命William Baxter领导司法部反垄断局，James Miller领导联邦贸易委员会，反垄断体系的目标结构没有发生重新定位。相反，它至少早在1977年就发生了，当联邦最高法院审理Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc.145. 433 U.S. 36 (1977).、Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc.146. 429 U.S. 477 (1977).、Illinois Brick Co. v. Illinois147. 431 U.S. 720 (1977).和United States Steel Corp. v. Fortner Enterprises, Inc148. 429 U.S. 610 (1977).等案件时。1979年，随着最高法院发布Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.案，149. 441 U.S. 1 (1979).以及联邦第二巡回上诉法院对Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co.案作出判决，150. 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).框架再次改变。

里根时代司法部和联邦贸易委员会修订反垄断执法规范的举措是对司法判决的回应，司法判决使得重新评估成为必要。151. See Robert H. Bork, The Role of the Courts in Applying Economics, 54 Antitrust L.J. 21, 25 (1985) (“如果反垄断的基础没有发生思想上的转变，William Baxter作为司法部反垄断局的负责人所做的事情……在政治上是不可能的。”).司法规范不是在知识真空中发展起来的，部分取决于被任命为法官的个人的偏好。尽管理查德·尼克松任命了联邦贸易委员会的主席(Caspar Weinberger、Miles Kirkpatrick和Lewis Engman)，这些人共同被认为大大扩展了联邦贸易委员会的反垄断执法计划，但尼克松对联邦最高法院的任命有助于促进反垄断法学的大规模缩减。152. 在法院的其他任命中，尼克松提名Lewis Powell，他在重塑法院对一些反垄断问题的思考中发挥了核心作用。See Andrew I. Gavil, A First Look at the Powell Papers: Sylvania and the Process of Change in the Supreme Court, Antitrust, Fall 2002, at 8.尼克松政府的一套决定(对联邦贸易委员会的任命)在关键领域(例如对支配性企业的处理)向外拓宽了反垄断政策的界限，而另一套决定(司法任命)则缩小了这些界限。同样显而易见的是，里根政府倾向于任命比吉米·卡特任命的法官对反垄断干预表现出更大怀疑的法官。153. See William E. Kovacic, Reagan’s Judicial Appointees and Antitrust in the 1990s, 60 Fordham L. Rev. 49 (1991) [hereinafter Reagan’s Judicial Appointees] (卡特和里根司法任命者的反垄断投票记录比较); William E. Kovacic, Judicial Appointments and the Future of Antitrust Policy, Antitrust, Spring 1993, at 8 [hereinafter Judicial Appointments] (相同).

然而即使是在这里，人们也必须谨慎地将太多的意义归于里根的司法任命。从1970年代开始并持续到现在的理论变化赢得了司法机关的广泛支持。被普遍认为同情政府经济监管的法学家写下了这个时代许多有持续重大影响的有利于被告的意见，包括Brunswick案 (Thurgood Marshall) and BMI案(Byron White)。154. 关于Marshall法官对缩小反垄断理论的贡献的分析参见William E. Kovacic, Antitrust Decision Making and the Supreme Court: Perspectives from the Thurgood Marshall Papers, 42 Antitrust Bull. 93 (1997).克林顿任命的联邦最高法院大法官(Ruth Ginsburg和Stephen Breyer)撰写或参与形成了许多上诉法院的意见，这些意见赞同与反垄断责任规则的谨慎有限适用相一致的立场。155. See Kovacic, Reagan’s Judicial Appointees, supra note 329, at 95–97 & n.193; Kovacic, Judicial Appointments, supra note 329, at 11.作为哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的成员，Ginsburg大法官在Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc案156. F.2d 210 (D.C. Cir. 1986).中加入了Robert Bork的多数意见，许多反对Bork的反垄断评论者谴责这是极端的。157. See Testimony of Robert Pitofsky, Nomination of Robert H. Bork to Be Associate Justice of the Supreme Court of the United States, Hearings Before the Committee on the Judiciary, U.S. Senate, 100th Cong., 1st Sess., Pt. 3, at 3516 (1987) (Rothery的意见“反映了一种判决案件并将特殊观点引入法律的非常积极的方式”).Ginsburg大法官也是发布United States v. Baker Hughes Inc.案158. 908 F.2d 981 (D.C. Cir. 1990).的一致同意审判小组的成员(与Clarence Thomas和David Sentelle一起)，该案批评了司法部过度依赖结构性测试。159. Id. at 992. n.13 ("当政府只允许统计数据触发其笨拙的执法机制时，它并没有最大限度地利用其稀缺资源。").作为联邦第一巡回上诉法院的成员，Breyer大法官在涉及排他性定价160. See Clamp-All Corp. v. Cast Iron Soil Pipe Inst., 851 F.2d 478, 482–86 (1st Cir. 1988)(在掠夺性定价案件中否定责任); Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp., 724 F.2d 227, 230–36 (1st Cir. 1983) (相同).、搭售161. See Grappone, Inc. v. Subaru of New Eng., Inc., 858 F.2d 792, 797–800 (1st Cir. 1988)(在搭售案件中否定责任).以及公用事业监管和反垄断监管之间关系的案件中写了一些免除被告责任的有影响力的的案件。162. See Town of Concord v. Boston Edison Co., 915 F.2d 17, 21–29 (1st Cir. 1990)(否定关于电力公司利用价格挤压垄断本地配电的主张).这些备受尊敬的法学家的判决表明，1980年代司法机关普遍接受了对反垄断执法的更为谨慎的看法。

反垄断执法模式会随着时间的推移而改变。美国竞争政策体系的制度设计存在一定程度的差异。随着对商业现象理解的增加，以及法院和执法机构积累经验，美国反垄断法在理论和政策上考虑了持续演变。在这个框架内，持续的调整——有时是根本性的调整——是不可避免的并被认为是必要的。

上述讨论挑战了钟摆叙事的观念，即美国联邦执法的变化在1960年代、70年代和80年代走向极端，然后在1990年代达到清醒的适度。由于影响美国制度变革的方向和持久性的限制因素，1990年代的计划在很大程度上延续了1980年代的政策，并在值得注意的方面延续了更早的几十年。163. See also White, supra note 12, at 12 (在克林顿政府时期，“当然没有对前政权的主要方向进行革命性的颠覆；在1980年代之前，民粹主义和保护小企业的热情有时会影响反垄断政策，但现在这种热情没有恢复。).例如，从1970年代末开始并在1990年代大幅加速，随着对支配性企业行为和纵向限制的关注减少，横向限制执法在联邦执法案件的组合中变得越来越重要。

1980年代和90年代的执法模式为进一步研究美国反垄断执法的制度安排确定了有趣的领域。与钟摆叙事的传统知识相反，联邦政府在1980年代维持了一项重要的民事非合并执法计划。然而，司法部和联邦贸易委员会之间有明显的不同，尤其是在罗纳德·里根的第二个总统任期。在此期间，联邦贸易委员会继续起诉重大民事非合并案件，而司法部很少启动此类案件。对联邦机构和分配资源的内部决策过程中的执法模式进行更仔细的审查，将有助于深入了解竞争政策权力在公共机构中的适当分配。

五、解释钟摆叙事的持久性

钟摆叙事对竞争政策执法规范的演变提供了不可靠的描述。尽管存在缺陷，钟摆叙事仍是反垄断话语的一个常见元素。钟摆叙事的吸引力和受欢迎的原因是什么？一个根本原因是简单。钟摆叙事提供了一个容易理解的对现代反垄断政策的描述。将政府行为的变化比作钟摆的机械摆动无疑是一个更容易的选择（尽管通常是智力上懒惰的表现），而不是费力地仔细识别影响公共机构的因素，并解释这些因素如何导致政策的具体调整。164. 我不否认这种权宜之计的诱惑力。我不止一次援引钟摆或类似形象来解释政策现象，这些现象应该得到更复杂、更非决定化的解释。 See William E. Kovacic, Philosophical Perspective: An Introduction, in 2 The Antitrust Impulse 575, 576–78 (Theodore P. Kovaleあ ed., 1994) (用“摆动”来描述反垄断执法政策的变化过程); Kovacic, Reagan’s Judicial Appointees, supra note 329, at 49, 56 (1991) (“随着恢复活力的公共和私人原告接近联邦法院，里根-布什司法机构将在决定反垄断钟摆多大程度上摆回到里根时代之前的平衡状态中发挥重要作用。”).

作为第二个相关因素，钟摆叙事也有助于学术文章和大众媒体报道的组织和呈现。钟摆叙事吸引了律师、法学教授、立法者和记者以大案为中心的关注。钟摆叙事倾向于通过引人注目的案件来衡量执法的活力和进展。165. See Skitol, Shifting Sands, supra note 23, at 259 (“在21世纪即将来临之际，反垄断政策再次引起了公众的关注，这是因为采取了许多引人注目的执法行动，但最引人注目的莫过于司法部对微软公司的垄断诉讼。”).它倾向于忽略对公共执法的不明显的贡献。具有重要理论影响的小案例会被忽略，而一个机构对制度基础设施的投资会提高绩效，这超出了钟摆叙事的视野。

第三个因素是路径依赖在塑造学者和记者写作中的力量。选择了一个主题后，许多作者发现很难放弃这个主题而采用不同的解释。随着每一次叙说和赞同，钟摆叙事变得更加紧密地与作者的思想联系在一起，并充满了她的个性。评论者越是强调钟摆叙事，就越难离开钟摆叙事的路径，即使在执法活动中容易观察到的模式表明该路径缺乏足够的基础并且转换到不同的路径是合适的。166. Compare Stephen Labaton, Justice Dept. Said to Be Opposing Satellite TV Merger, N.Y. Times, Sept. 24, 2002, at A1 (“司法部禁止EchoStar收购其唯一竞争对手DirecTV的裁决也反映了布什政府反对公司合并的罕见例子。”); Paul Meller, Second European Union Ruling to Block a Merger Is Overturned, N.Y. Times, Oct. 26, 2002, at B1 (“欧盟竞争事务专员Mario Monti在法庭上的一连串失败，发生在布什政府将反垄断执法作为次要任务、让Monti成为国际合并的主要监察者的时候。”), with Yvette Kantrow, The New York Times Overstates its Case on its DirecTV and Echostar Story and Martha Stewart Fans Gather on the Web to Cheer Their Hero On, Daily Deal, Sept. 27, 2002 (讨论DirecTV/ Echostar交易的覆盖范围；评论道《泰晤士报》……应该比一个非正式的评论者更有见识，尤其是当试图给一个普通故事放到首页时。快速浏览一下统计数据就会发现，政府对企业合并的反对并不像Gray Lady希望我们相信的那样“罕见”).

钟摆叙事受欢迎的第四个原因是它可以服务于叙事者的工具性目的。各种观点的评论者在钟摆叙事所运用的鲜明对比中找到了价值。一些不喜欢1960年代和70年代执法政策的评论者更喜欢强调这几十年失败的叙事，并把执法机构描绘成鲁莽的干涉主义者。167. 1981年，在担任管理和预算办公室主任期间，David Stockman寻求取消对联邦贸易委员会竞争计划的资助。为了支持削减预算，Stockman在一次报纸采访中说，联邦贸易委员会是“一群反对商业体系、反对自由企业体系的理论家，他们坐在那里编造理论来证明对经济的更多干预和干涉是正当的。” Chicago Trib., Feb. 23, 1981, at A-1.钟摆叙事通过叙述过度激进主义时代的非理性，极好地充实了法案。在1978年的《反垄断悖论》（Antitrust Paradox）中，168. Robert H. Bork, The Antitrust Paradox (1978).Robert Bork用悲观的语言描述了美国反垄断政策的现状，并给联邦执法机构带来了彻底的悲观。Bork法官的描述低估了1970年代司法理论的转向，夸大了执法机构的全能，忽视了里根政府将在1980年代建立的政策转变的开端。为了证明他所建议的反垄断理论改革的合理性，Bork法官夸大了反垄断体系的混乱。169. See Kovacic, supra note 1, at 1419–37 (描述《反垄断悖论》如何夸大了美国反垄断体系的混乱).最近的一些作品担心过度激进的公共执法的可能性，夸大了1990年代司法部和联邦贸易委员会活动的扩张，并低估了1980年代确立的规范对1990年代界定执法方法的影响。170. See generally Bittlingmayer, supra note 15.

想要强调已察觉到的缺陷并轻描淡写某个特定时期的优点的冲动会扭曲叙事者的判断。1980年代下半叶，里根政府的一些反垄断官员被要求根据联邦机构不会做的事情来界定他们自己的计划。演讲和公众评论经常停留在1960年代和70年代的原始状态。通过强调它们想要避免的事情，里根任期内执法主管机构转移了人们对它们已经启动并打算开始的案件的注意力。对过去的谴责模糊了对现在和未来执法计划的看法。

钟摆叙事同样吸引着评论者，他们在1960年代和70年代找到了喜欢的东西，并沮丧地看待80年代的执法。对这些评论者来说，钟摆叙事通过将里根政府的反垄断计划视为一片荒地而提供了满足感。钟摆故事有助于将叙事者的偏好描绘成明智和中间派，与1960年代的过度繁荣和80年代的无所作为形成鲜明对比。171. 在克林顿政府竞争官员的著作中，明智的节制和中间派定位策略的主题经常出现。例如，David Balto谈到了联邦反垄断机构在1990年代是如何“制定了一个谨慎的中间路线”。Balto, supra note 4 and accompanying text. Robert Pitofsky在一篇名为《来自中间的观点》(“A View from the Middle”)的论文中，将他作为联邦贸易委员会主席的任期描绘成一个理性适度的时期，“反垄断执法不再从部分基于民粹主义意识形态的激进执法，转向基于对反垄断核心假设的敌意的最低限度执法。” Pitofsky, supra note 7, at 586. See also Pitofsky, Remedies, supra note 26, at 170 (克林顿的反垄断执法“试图在1960年代的过度执法和1980年代许多人认为的执法不力之间划出一个中间地带”).

六、制度影响

法律命令制度的影响主要取决于为执行这些命令而建立的机构的质量。172. See Jean-Jacques Laffont, Competition, Information, and Development, in Annual World Bank Conference on Development Economics 1998, at 237 (Boris Pleskovic & Joseph E. Stiglitz eds., 1999) (讨论成功的竞争政策体系的制度基础).在经济监管领域，美国的反垄断法因其普遍性而独一无二。许多反垄断立法的开放结构——例如《谢尔曼法》禁止“贸易限制”173. 15 U.S.C. § 1.中的合同和《联邦贸易委员会法》禁止“不公平竞争方法”174. 15 U.S.C. § 45.——提升了设计的重要性和被指派执行它们的机构的能力。鉴于竞争政策制定的进化和实验性质以及对公共执法官员的独特制度要求，反垄断机构的绩效评估应遵循哪些规范？

（一）透明度

法治的一项基本原则是，公共主管机构应使公共政策的根据和制定这种政策的过程透明。透明度提高了制定公共竞争政策的清晰度，增加了受影响方对法律命令的理解，并通过对公职人员的行为进行外部审查和批评来约束他们行使自由裁量权。175. See Shyam Khemani &Mark A. Dutz, Instruments of Competition Policy and Their Relevance for Economic Development, in Regulatory Policies and Reform: A Comparative Perspective 16, 28 (Claudio R. Frischtak ed., 1995) (强调透明的决策过程在制定竞争政策中的重要性).透明的政策制定方法使外部评论者(特别是企业经营者)了解具体决定的内容和根据，并有助于确保公共行政的规律性和诚实性。176. 透明度差的管理体制会损害公共行政的质量。See Joseph E. Stiglitz, Knowledge for Development: Economic Science, Economic Policy, and Economy Advice, in Annual World Bank Conference on Development Economics 9, 40 (Boris Pleskovic & Joseph E. Stiglitz eds., 1999) (“许多国家的政府都有很强的保密倾向……保密为特殊利益集团的工作提供了更大的空间，为腐败提供了更多的掩护，也为掩盖错误提供了更多的机会。”).

对执法规范如何随着时间的推移而发展和变化的认识强调了透明度手段的重要性。要求机构披露如何作出起诉决定的信息的政策有助于竞争政策界了解机构内部执法规范的内容，并允许讨论现有规范是否值得调整。

反垄断机构可以通过各种措施增加透明度，包括公布执法案件的决定、发布指南以及使用演讲来阐明具体举措的根据。在许多方面，这些工具中最重要的是利用诉讼来建立和阐明法律原则。177. 讨论诉讼作为澄清反垄断理论的手段的优势, see Stephen Calkins, In Praise of Antitrust Litigation: The Second Annual Bernstein Lecture, 72 St. John’s L. Rev. 1 (1998).钟摆叙事强调了司法部和联邦贸易委员会在1990年代利用诉讼来塑造法律的努力。178. See Klein, supra note 214 (描述司法部对诉讼的重视).钟摆叙事对鲜明对比的依赖通常忽略了诉讼——特别是利用行政程序——在1980年代是联邦贸易委员会政策制定的一个关键工具的程度。179. See D. Bruce Hoffman & M. Sean Royall, Administrative Litigation at the FTC: Past, Present, and Future, 71 Antitrust L.J. 319, 326 (2003) (讨论1980年代联邦贸易委员会的诉讼成就).

（二）实验、冒险和将承诺与能力相匹配

审查反垄断执法规范发展的一个焦点是反垄断执法固有的实验性质。制定竞争政策的过程经常要求公共反垄断主管机构在各种商业行为的竞争意义不确定的情况下做出艰难的判断。两个主要竞争对手的合并会阻碍还是增加竞争？对合资企业参与者自由的限制对于确保新产品的开发而言是否是必要的？支持拒绝交易或独家交易的商业理由是真实的还是人为的？

单个政府执法决策可以被视为实验，在实验中公共主管机构测试关于商业行为竞争重要性的不同假设的有效性。随着时间的推移，公共反垄断机构通过定期扩大和缩小执法区域达到了一个既定的政策平衡。测试不同假设的有效性涉及到作出执法决定，这些决定要么干预过度，要么干预不够。如果没有有时干预过多或过少的实验，执法主管机构就无法确定正确的政策组合。

联邦贸易委员会在1984年决定允许通用汽车（General Motors）和丰田（Toyota）建立生产合资企业，这是一个很有启发性的例子。180. See General Motors Corp., 103 F.T.C. 374 (1984) (同意令允许通用汽车公司和丰田公司在受到各种限制的前提下参与生产合资企业).联邦贸易委员会批准这项交易反映了一种意见，即要实现重要的效率提高和生产率的提高，就需要愿意至少在试验的基础上放松对涉及主要竞争对手的合作的现有反垄断限制。在交易时， 一些评论者强调说，联邦贸易委员会做出了灾难性的政策选择。181. See Joseph Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare, and Technological Progress, 62 N.Y.U. L. Rev. 1020, 1022 (1987) (“尽管存在明显的反竞争风险，联邦贸易委员会的……多数决定不对合资企业提出挑战，而是作出在若干方面修改拟议的合资企业的同意裁决。联邦贸易委员会的裁决主要基于这样的发现，即合资企业将实现重要的经济效益……联邦贸易委员会的裁决值得注意，因为这种效率的存在不会导致任何先前的联邦贸易委员会批准产生如此大反竞争风险的交易。”).对联邦贸易委员会在通用汽车/丰田案件中的决定的最严厉的批评大多是基于这样一种观点，即联邦贸易委员会允许世界第一和第三大汽车公司以任何条件进行合作违反了不可改变的实质性规范。182. See, e.g., General Motors, 104 F.T.C. at 391, 397 (Patricia Bailey委员的不同意见):如果世界第一和第三大汽车公司之间的合资企业没有违反反垄断法，那么联邦贸易委员会认为什么会违反？这肯定是潜在合资伙伴会问自己的问题。在这一裁决中，联邦贸易委员会将另一套普遍认可的反垄断原则扫进了垃圾箱，再次使用了现在主导联邦贸易委员会决策的无形经济说辞。在这个案件中，这个裁决导致了一个商业提案的通过，这个商业提案既大胆得令人吃惊，又对美国主要企业和寻求伸出援手的主要外国竞争对手之间未来的合资企业产生了令人厌烦的影响。See also Schwartz, supra note 41, at 161 (“当通用汽车和丰田被授权成立一家合资企业在加州生产小型汽车时，最微不足道的效率主张都被严肃对待……”).对通用汽车/丰田合资企业的随后分析表明，这种合作为通用汽车提供了实施精干生产和劳动力管理制度的宝贵经验，有助于启发该公司土星分部（Saturn division）的设计。183. See David Roos, Automobile Competitiveness: A Report of the MIT International Motor Vehicle Program, Statement prepared for the Capital Hill Forum on Industrial Competitiveness in September 1995 and submitted with Professor Roos’s presentation at the FTC Hearings on Global and Innovation-Driven Competition, Oct. 18, 1995 (描述通用汽车/丰田合资企业对通用汽车采用生产和管理创新的重要性).合资企业是否具有通用汽车预想的变革效果令人怀疑。 但同样清楚的是该合资企业的反对者预测的灾难并没有发生。184. 在1990年代联邦贸易委员会撤销了1984年的裁决。General Motors Corp., 116 F.T.C.1276 (1993).

执法机构不可避免地必须愿意在诉讼中冒险。败诉案件本身就多少说明了机构执法计划的质量。与此同时，一个持续的失败模式很可能被认为是出了问题并需要重新评估的迹象。如上所述，185. See supra notes 244–73 and accompanying text (描述了1960年代末和70年代对支配性企业案件的更多关注).联邦机构在1960年代末和1970年代初对批评作出了回应，这些批评认为它们回避了严重的竞争问题，并接受了涉及更大风险的执法规范。它们对支配性企业和寡头提起了许多诉讼，186. 例子包括在司法部或联邦贸易委员会案件中提出的垄断、试图垄断或共享垄断的主张，例如IBM、Firestone/Goodyear、Exxon、Kellogg、Xerox、AT&T、ITT、General Foods、Borden (ReaLemon)、DuPont (titanium dioxide)和Official Airline Guides。包括检验了促进行为（facilitating practices）理论前沿的案件187. 涉及促进行为的联邦贸易委员会起诉失败的例子包括E.I. du Pont de Nemours & Co. v. FTC, 729 F.2d 128 (2d Cir. 1984), and Boise Cascade Corp. v. FTC, 637 F.2d 573 (9th Cir. 1980).和一个试图扩大禁止转售价格维持的范围的判例。188. Russell Stover Candies, Inc. v. FTC, 718 F.2d 256 (8th Cir. 1983) (denying enforcement of FTC order).

尽管偶尔取得成功，但旨在扩张或重新界定理论的案件往往未能实现其目标。1980年代的执法机构有理由重新评估1970年代指引这些机构的计划的知识。原则上，可以得出这样的结论：联邦机构在1980年代和90年代进行了涉及支配性企业的适当程度的活动。1980年代可能被视为联邦机构（a）迅速处理分析和证据基础不再得到尊重的案件（如IBM、Exxon、General Foods、ITT和Kellogg案），（b）在 涉及重大风险但有合理的分析支撑的案件（如AT&T案）中实现并成功实施救济措施，以及（c）在选定的实验区域扩张边界（如American Airlines和AMERCO案）的时代。从另一个角度看，联邦机构成功地完成了涉及最大经济利益的案件（AT&T案），该案对政府处理支配性企业不当行为的合法性是必不可少的，并对《谢尔曼法》第2条的法理和American Airlines案中的政策做出了重要补充。189. 正如本文中讨论的其他案件一样，我认为像American Airlines这样的案件在理论上是重要的，但并没有要求读者同意案件中建立的概念最终被证明是在法律上或经济上是明智的。

1990年代司法部和联邦贸易委员会的支配性企业案件可以说是对1980年代引起谨慎的一些政策关切的回应。联邦机构很少寻求发展新的理论领域，而且他们在确定其责任主张的范围时通常会遵守相当多的纪律。

钟摆叙事含蓄地认可了执法机构对大型商业企业提起引人注目的诉讼的倾向。上面的讨论表明了小案件如何能产生大法律。许多对现代反垄断政策产生重大影响的案件——Otter Tail 和IFD案——都是具有重大理论影响的“小”案例。有人可能会说，现代联邦经验的一个教训是，在大规模推出理论之前在有限的基础上原型化新理论或理论方法的价值。创新的概念在被广泛应用之前也许应在更小的范围内进行检验。

（三）制度建设与能力：反垄断政策的累积性

现代美国执法历史表明，政策的长期成功在很大程度上取决于任何一届政府是否愿意对行政能力和提高公共执法机构的声誉进行长期投资。这有几个方面。一个是接受和增进由前任发起的合理计划。政府官员可能不会倾向于将他们的使命界定为包括有效执行由先前总统任期内的前任开始的计划。被任命到重要政府部门的人可能会觉得有必要确定自己的独特成就，尤其是当白宫的政治控制权转移到另一个政党的时候。

第二个要素是在现任决策者离职后进行可能会产生回报的投资。这要求忠实于强调长期机构改进的规范，不鼓励将重点放在能立即产生适当结果的措施上。190. See Hugh Heclo, The Spirit of Public Administration, 35 PS: Political Sci. & Politics 689, 691 (2002) (“没有什么比机会主义更能关上真正机会的大门了。一个永远在权衡立即成功的可能性的人永远不会相信任何足以使其成功的东西。”).任何一个时期的反垄断政策的成功往往取决于早期执法官员的贡献。为了证明执法中的不连续性，钟摆叙事往往掩盖了联邦活动关键领域的政策在多大程度上反映了早期的贡献。

联邦机构促进政策改进的最重要的手段之一是接受一种有利于事后评估结果的规范。竞争机构有相当大的空间来扩张对事后评估的使用，以评估同意令，并以其他方式改进未来的政策制定。一种方法是由机构进行内部审计。这些机构将为其职员创建一种常规方法来选择已完成的执法案件(包括诉讼案件和同意令)，并分析其影响。执法机构可在内部审查会议上审查这种分析的结果。执法机构还应在保护敏感商业数据的同时向公众公布这些会议的结果。

第二种方法是依靠外部审计——例如，通过与执法机构签订合同的外部人员 (联邦贸易委员会在1970年代末和80年代初评估纵向限制影响时使用的模式)。外部审计将通过审查机构的审议过程、访问被调查者以及咨询参与案件的其他主体来详细研究具体的执法情况。同样，外部审计的结果应该公开。

七、结论

好的历史解释技术与好的航海方法论有很多共同之处。有一张正确描述坐标和距离的好地图是有帮助的。对去哪里以及如何去那里做出自信的判断，会让你对自己在哪里以及去过哪里有一个准确的概念。

准确理解现代联邦执法经验是制定良好政策的必要因素。对过去进行准确的叙述，可以说明竞争主管机构必须做些什么来为未来制定合理的计划。竞争政策是一项长期的工作，目前制定周密的举措需要仔细、准确地了解过去发生的情况，并需要致力于了解具体措施成功或失败的原因。

钟摆叙事在叙述美国反垄断政策时没有满足任何这些条件。钟摆叙事是一种不可靠的工具，既不能对过去的经验做出积极的判断，也不能利用过去的经验来规划未来执法的标准规范。通过强调政策极端之间的摇摆，钟摆叙事掩盖了任何一个时期的执法成功在多大程度上依赖于早期执法机构的贡献。与许多领域执法的累积性和渐进性相协调的解释揭示了未来政策的成功需要对公共执法机构的优势和劣势有一个准确的认识，也需要任何一个行政部门愿意投入资源来改善这些机构。

叙述和解释现代反垄断经验的准确性也对全球竞争政策标准的发展有重大影响。美国反垄断机构通过与其他司法管辖区的双边安排、多边机构或向转型经济体提供技术援助，积极参与关于竞争政策的国际讨论。191. See Federal Trade Commission & Department of Justice, TheUnited States Experience in Competition Law Technical Assistance: A Ten Year Perspective (note submitted for the Global Competition Forum of the Organization for Economic Cooperation and Development, Feb. 2002) (描述司法部和联邦贸易委员会的竞争政策技术援助活动); William E. Kovacic, Getting Started: Creating New Competition Policy Institutions in Transition Economies, 23 Brooklyn J. Int’l L. 403, 406–08 (1997) (讨论具有旧的反垄断制度的国家的竞争政策技术援助努力).假设钟摆叙事准确地描述了现代美国的经验。外国评论者有理由不信任一个国家的反垄断观点，这个国家在过去40年中的30年里经历了持续的、大规模的对公认的正当执法手段的偏离。如果没有对反垄断历史更好的解释，钟摆叙事（经常地、强调地复述）可能会被国际竞争政策界广泛接受为美国反垄断历史的真实再现，并为理解美国的经验提供一个有缺陷的视角。192. 这不是一个投机的问题。在我自己与转型经济体竞争主管机构的合作中，我遇到了一些官员，他们了解到美国联邦机构在1980年代实际上停止了对反垄断法的民事执行，并采取了非法行为。为了寻求支持，他们引用了杰出的竞争政策学者的工作。

我们不需要相信钟摆叙事对现代反垄断历史的支离破碎的描述。对美国经验的更好解读承认执法规范会随着时间的推移而调整，但也认识到连续性的重要性。现代美国联邦执法的故事更多地与政策的渐进、累积发展有关，而不是随着时间的推移在塑造联邦机构活动内容方面的突然、不连续的调整。

通过观察政策实际上是如何演变的，我们可以更好地理解执法机构必须做些什么来提高未来的绩效。任何一届政府的活动都有赖于前任和继任政府的贡献。我们应该通过公职人员是否愿意承认这些相互依存关系来衡量他们，并做出能够长期提高质量的机构投资。钟摆叙事表明只有愚蠢的管理者才会进行这样的投资，而对联邦政府活动更仔细的解读表明这些投资势在必行。

附录

1961年1月至2003年7月联邦贸易委员会反垄断非合并案件

年份 横向限制 纵向限制 支配性企业 《罗宾逊-帕特曼法》 总数1990 7 1 0 0 6 1991 4 2 0 0 6 1992 9 1 0 0 10 1993 12 0 0 0 12 1994 11 1 0 0 12 1995 11 1 0 0 12 1996 2 3 1 0 6 1997 3 1 0 0 4 1998 10 0 3 0 13 1999 6 1 0 0 7 2000 8 1 0 1 10 2001 3 0 0 0 3 2002 8 0 2 0 10 2003 (7/22) 10 0 2 0 12