多元主体利用宅基地合作建房的权利配置——以“三权分置”为实现路径

吴昭军

(中国农业大学，北京 100193)

一、问题的提出

“合作建房”并非严谨的法律概念，是对双方或多方主体共同建造房屋的描述性表达，一般是指一方主体以土地使用权作为出资，其他主体投入资金、设备等，共同建造房屋的行为。合作建房是一种常见的土地开发利用方式，不仅广泛存在于城市房地产开发中，亦多见于农村集体经营性建设用地甚至宅基地的开发建设中。在全面推进乡村振兴、促进城乡要素自由流动的背景下，多元主体利用宅基地合作建房已成为新形势下保障农民“户有所居”、盘活闲置宅基地、推动农村产业融合发展的重要途径。《国务院办公厅关于支持返乡下乡人员创业创新促进农村一二三产业融合发展的意见》指出，“在符合农村宅基地管理规定和相关规划的前提下，允许返乡下乡人员和当地农民合作改建自住房”。北京市、河北省、江苏省、江西省、海南省等省市也在地方规范文件中明确，在不改变集体土地所有权和农民宅基地使用权的前提下，“鼓励农村居民与城镇居民合作建房”或“允许农村居民利用自有宅基地与社会资本、城市居民合作建房”。(1)参见《江西省乡村振兴促进条例》(2021年)、《中共河北省委、河北省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见》(2017)、《江苏省人民政府办公厅省政府办公厅转发省农业农村厅关于引导社会资本更多更快更好参与乡村振兴意见的通知》(苏政办发〔2018〕109号)、《海南省人民政府关于以发展共享农庄为抓手建设美丽乡村的指导意见》(琼府〔2017〕65号)、《象山县农村集体土地合作建房管理办法(试行)》(2020)等。

然而，与政策改革趋势和广泛实践需求相伴的却是相关法律规则的不明确，由此导致利用宅基地合作建房中的产权配置不清晰：合作建房行为是否违法、合作方尤其是城镇居民或社会资本取得何种权利、如何进行确权登记、合作建房存在哪些制度风险需要规避等问题，均需要深入研究。以“胡某某与邓某某等合同纠纷案”(2)益阳市中级人民法院(2019)湘09民终1111号民事判决书。为例，村民胡某某提供宅基地使用权，非本集体经济组织成员邓某某出资，双方合作建成一栋八层楼的住房，并就房屋的分配达成协议，后来双方发生纠纷，诉至法院。围绕合作建房合同的效力问题，一审法院和二审法院发生了分歧。一审法院认为该合作建房合同部分有效，其一，该合同是当事人之间的真实意思表示；其二，房屋属于公民的个人财产，双方当事人对建成后的房屋进行分配不违反法律规定，该部分约定有效；其三，宅基地使用权具有人身属性，当事人无权对土地使用权的分配进行约定，所以合作建房合同中关于土地使用权分配的约定无效。二审法院则认为，合作建房实际上是变相转让宅基地使用权，邓某某不是本集体经济组织成员，无权取得宅基地使用权，所以合作建房合同全部无效。司法实践中已涌现大量有关利用宅基地合作建房的案件，反映出种种问题与纠纷，亟待在法律制度层面予以解决。本文拟针对多元主体利用宅基地合作建房中的这些实际问题，结合宅基地“三权分置”改革，尝试在法学层面厘清其中的法律关系，明确权利归属，提出制度设计方案。

二、多元主体利用宅基地合作建房的合法性审视

多元主体利用宅基地合作建房行为在法律上究竟是何性质，在实践中存在不同看法。一种观点认为，利用宅基地合作建房的行为实际上是对宅基地使用权的转让，如果合作方是非本集体经济组织成员，则合同应归于无效。(3)北京市第二中级人民法院(2020)京02民终5468号民事判决书。最高人民法院民事审判庭曾指出，“合作建房行为是土地使用权转让的特殊形式”。(4)最高人民法院(2005)民一终字第26号民事判决书。最高人民法院行政审判庭也进一步认为，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅，其与农民合作建房不能取得房屋所有权。(5)最高人民法院(2020)最高法行赔申38号行政裁定书。另一种观点则认为，农民与非本集体经济组织成员合作建房十分常见，可以有效解决农民建房资金难题，而且房屋与土地是两种不同的财产，当事人之间就房屋分配达成协议应当有效。(6)益阳市中级人民法院(2019)湘09民终1111号民事判决书。2021年《江西省乡村振兴促进条例》第49条和2020年《象山县农村集体土地合作建房管理办法(试行)》则在地方法律规范层面承认了农民与多元主体利用宅基地合作建房的合法性。

综合而言，上述持无效说的最主要理论支撑是所谓“房地一致”原则，房屋与其占用范围内的土地使用权不可分离，合作建房中房屋的分配必然会导致宅基地使用权的配置发生变化，进而推导出两个论点：其一，农民与本集体经济组织成员利用宅基地合作建房，若合作方已经分配有宅基地，那么再获得建成后的房屋就会导致其拥有多个宅基地使用权，违反“一户一宅”原则；其二，农民与非本集体经济组织成员利用宅基地合作建房并分割房屋，将会导致非本集体经济组织成员通过取得房屋所有权的方式获得宅基地使用权，违反法律规定。然而，这一理论支撑及由此产生的两个论点均不能成立。

(一)房地分离主义下房屋是独立的财产

无效说的论证理由实际上是误解了我国法律中关于建筑物与土地的权利关系，误解了“房地一致”原则。在自然性质上，建筑物一般与土地是一体的，不能独立存在，但是这不意味着二者在法律上也是一体的。关于建筑物和土地究竟是两个独立的物，还是一个物，在立法例上主要存在两种模式。一种是采用结合主义，即建筑物必须依附于土地，不能单独成为所有权的客体，土地所有权人同时是地上建筑物的所有权人，例如在罗马法上，根据附合原则，建筑物作为土地的一部分被土地所有权吸收。另一种是分离主义，即建筑物和土地是两个独立的不动产，均可成为所有权的客体。两种模式各有优劣，前者有利于简化法律关系，后者则有利于分别实现土地和建筑物的各自价值。需要强调的是，这两种不同的模式是所有权意义上的。[1]我国实行土地公有制，只有国家和农民集体才能成为土地所有权人，土地所有权不允许非法转让和交易，这一基础制度决定了我国法律在调整建筑物与土地的权利关系时，只能选择分离主义：自然人、法人等主体可以享有建筑物的所有权，但是不能取得土地所有权。所以我国现行立法对建筑物没有适用附合规则，土地权利既不能自然吸收建筑物权利，建筑物权利也不能自然吸收土地权利，建筑物所有权、土地所有权和建设用地使用权作为三项独立的权利可以并存。[2]由此可见，在我国，房屋可以作为独立的物成为财产权的客体，根据《民法典》第266条，房屋所有权没有主体身份限制，所以农民与其他主体利用宅基地合作建房时，对房屋所有权进行分配并不违反法律，其他主体(包括城镇居民、法人或非法人组织等)可以取得合作建房的房屋所有权。

然而，自然属性决定了房屋必然依附于土地而存在，所以即便采行房地分离主义，房屋所有权依然需要依托房屋范围内土地的正当权源。建筑物与土地分离主义本身存在的问题便是可能导致建筑物所有权缺乏土地权源，造成土地与建筑物的利用关系复杂化，甚至发生不同权利主体之间的龃龉和冲突。所以采行分离主义的国家要求建筑物所有权必须与地上权或土地租赁权等土地利用性权利相结合，如德国和日本等。在公有制基础上，我国土地所有权归属呈现静态，这就需要通过所有权与使用权的“两权分离”，使土地由静态的归属关系走向动态的利用关系，形成了以建设用地使用权、宅基地使用权等为代表的一系列土地利用性权利制度。由此，建筑物所有权就通过这些利用性权利获得了土地权源。那么，在利用宅基地合作建房中，合作方在取得部分房屋所有权的同时，对于土地的权源是什么呢？对此应区分主体的不同身份，分别分析。

(二)“一户一宅”不构成对合作建房的限制

如果合作方亦为本集体经济组织成员，则其可以成为宅基地使用权的主体，即在取得部分房屋所有权的同时取得房屋占用范围内的宅基地使用权。其中存在的问题是，如果该合作方已经分配有宅基地，在合作建房中通过房屋再获得宅基地使用权，是否违反“一户一宅”规则？对此，应审视和理解《土地管理法》第62条第1款关于“一户一宅”的规定。实务上对该款的理解存在分歧，一种观点认为“一户一宅”是指一户只能“拥有”一处宅基地，例如大理市在改革试点中明确一户多宅的应当退出“多宅”部分。另一种观点则认为，“一户一宅”应是指一户只能“申请”拥有一处宅基地，而不是只能拥有一处宅基地。[3]例如2010年《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》明确提出，“一户一宅”是指“农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”。这一理解更为科学，因为法律作出“一户一宅”限制的制度目的，是基于土地资源稀缺背景下公平价值的考量，防止部分人分配多处住宅导致农民内部资源配置不公平，进而诱发社会矛盾，而不是旨在限制农民最终持有土地权利的数量，意即该规则追求的是“起点公平”，而不是“结果公平”。所以，“一户一宅”规则仅仅调整申请分配环节，而不能扩大适用到持有环节。[4]实际上，对于持有环节的“一户多宅”，既不可能完全杜绝，如赠与房屋、继承等情形都会导致宅基地使用权数量的动态变化；主管机关也无法实施有效监管，因为宅基地使用权的取得无须办理登记，而且“户”的认定也缺乏明确标准。

全国人大法工委在解释时便指出，该条款“主要是对新申请宅基地而言的”，并不调整因其他合法原因形成多处住宅的情形。[5]在实践中，“一户多宅”的形成原因较为多样，既有合法赠与、继承等原因，也有历史原因，也有非法占用、骗取等原因，还有相关部门未依法履职等因素，对此应分类处置。因合法原因形成的“一户多宅”，应认可权利的合法性，例如因继承导致的多处住宅可以办理不动产权登记；因非法原因导致的，则应依法处理。根据《民法典》第231条，合法建造房屋便是物权设立的一种合法原因。即，在符合规划、用途管制等前提下，合作方因合法建造房屋的事实行为可以取得房屋所有权，并依托这一合法行为和集体经济组织成员身份，取得房屋占用范围内的宅基地使用权，并不涉及其新申请宅基地，故而不违反《土地管理法》第62条第1款关于“一户一宅”的规定。

(三)房屋的土地权源不必是宅基地使用权

接下来的问题是，如果合作方不是本集体经济组织成员，则不符合现行立法关于宅基地使用权主体身份的要求。这是否意味着农村居民与非本集体经济组织成员(尤其是城镇居民、公司等)合作建房违反法律法规而无效呢？其中的关键问题是，在“房地一致”原则下，非本集体经济组织成员是否因为取得房屋所有权而同时取得了宅基地使用权？这就涉及对“房地一致”原则的理解。

如前文所述，我国立法采取了所有权层面的房地分离主义，同时为了解决建筑物的土地权源问题，要求房屋所有权须依托土地利用性权利。在此模式基础之上，为了避免房地处分交易中发生土地与房屋权利主体相异、简化法律关系，我国立法又确立了“房地一致”原则，即俗称的“地随房走”“房随地走”。也就是说，我国在采取房地分离主义立法模式的同时，实行“房地一致”处分原则。[6]“房地一致”原则体现在《民法典》第356条、第357条和《城市房地产管理法》第32条。在法规范理解上，应注意以下两点。第一，“房地一致”原则适用于物权的处分环节，而非设立环节。该原则强调的是建筑物所有权和土地使用权在处分时须一同进行，不得分开处分，调整的是动态的交易关系。合作建造房屋则是一种事实行为，而非处分行为，不涉及建筑物与土地使用权的转让、互换、抵押等处分，所以不适用“房地一致”原则。第二，从这三个法律条文的调整对象及所处的章节位置来看，我国现行法上关于“房地一致”原则的规定均是调整国有建设用地使用权及其上建筑物的，而不是宅基地。在土地用途上，宅基地虽然属于建设用地，但是在权利设计上，宅基地使用权是迥异于建设用地使用权的一种独立用益物权。《民法典》第356条、第357条位于第十二章“建设用地使用权”，不能直接适用于第十三章“宅基地使用权”。《民法典》对于宅基地使用权并未规定“房地一致”原则，其转致适用的《土地管理法》也没有相关规定，这就造成目前我国立法上对宅基地使用权及其上房屋处分时如何处理房地关系缺失规则。[7]通过以上对法律规范的解释可以看出，调整不动产物权处分的“房地一致”原则既不能适用于利用宅基地合作建房的情形，也不能由此推导出合作方因取得房屋所有权而获得宅基地使用权的结论。

那么，不具有集体经济组织成员身份的合作方在取得房屋所有权时的土地权源问题如何解决呢？这须重新回到土地与建筑物分离主义的立法模式。采分离主义立法模式的国家，在解决土地权源时主要有两种模式，一种是规定建筑物所有权须以地上权为基础，如德国；另一种则规定建筑物所有权可以以地上权或土地租赁权等为基础，如日本。地上权与土地租赁权虽然同为土地利用性权利，但是前者为物权，后者为债权，相差较大。由此可见，在比较法上，建筑物所有权既不必须以土地所有权为基础，也不必须以土地用益物权为基础。允许建筑物所有权人与土地使用权人或土地所有权人建立租赁关系，并以此租赁权作为土地权源，既灵活，也更符合我国物权权能多有受限背景下的土地利用实践需求。[8]所以，在利用宅基地合作建房时，非本集体经济组织成员在取得房屋所有权时，不必然以宅基地使用权作为土地权源，也可以以土地租赁权等其他土地利用性权利作为基础。如此一来，便化解了非本集体经济组织成员与宅基地使用权身份限制的冲突，避免了违反禁止城镇居民购买宅基地的强制性规定，使城乡居民合作建房、共享利益获得了合法性空间。而宅基地“三权分置”改革，便为这一思路提供了制度实现路径。

三、宅基地“三权分置”的“使用权”权利设计

之所以提出宅基地“三权分置”改革，是囿于现行立法中宅基地使用权具有身份限制而导致农村房屋流转受限，在城乡人口流动不断加剧的背景下，农村房地与人口发生资源配置的错位，大量农房闲置，[9]宅基地“三权分置”就旨在化解宅基地使用权的身份钳制，既要使农民不丧失居住保障，又要使不具有集体经济组织成员身份的社会主体能够参与到宅基地的利用格局中来，从而盘活闲置宅基地与农房，提高资源利用效率。所以，宅基地“三权分置”是将集体与农民双方主体，转变为集体、农民和社会主体的三方权利关系。其中，在传统的“两权”(宅基地所有权和宅基地使用权)之外如何创设第三项权利，为社会主体利用宅基地提供权源，就成为“三权分置”的难点和重点。

宅基地“三权分置”在中央政策文件中的表述是“宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”，“适度放活宅基地和农民房屋使用权”。(7)《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称2018年“一号文件”)。其中最为关键的一环，也是最反映政策目的的内容，就是对“使用权”进行制度设计。[10]在法律上设计“三权分置”的权利结构，不是直接照搬政策文件中的表述，而是要立足政策目的，利用法律概念符合法权逻辑地进行表达。此处的“使用权”就需要同时结合政策目的和法律逻辑进行审视。

首先面临的问题就是，政策文本中的“使用权”是指宅基地使用权吗？二者虽然在措辞上相近，但实际上并不相同。“宅基地使用权”是《民法典》中的专业术语，根据物权法定原则，该表述具有特定的指称和权利内容，不得随意变更。2018年“一号文件”并没有使用这一法律概念，而是表述为“宅基地和农民房屋使用权”，内涵更具弹性，需要进一步界定究竟是什么权利。在宅基地“三权分置”试点实践中，德清、义乌等地在地方文件中虽然一贯使用“宅基地使用权”的表述，但结合具体试点措施，不难发现，该表述实际上包含了以下数种不同的含义。(8)参见《德清县农村宅基地管理办法(试行)》(德政发〔2018〕31号)、《义乌市农村宅基地使用权转让暂行办法》等。其一，由农户享有的现行法意义上的宅基地使用权。其二，在义乌、杭州天目山镇等地大力推动农房租赁市场建设，释放存量闲置农房资源的试点举措中，“宅基地使用权”成为出租客体，为有期限、有偿使用的用益权，最长期限为法定20年。其三，作为向非本集体经济组织成员转让客体的“宅基地使用权”，是有期限、有偿使用的用益权，德清将期限设置为5—30年，义乌则设置为最高70年。其四，在农户将宅基地使用权抵押，届期无法清偿债务而导致抵押权实现时，被依法处置(拍卖、变卖等)的“宅基地使用权”，该“宅基地使用权”具有流通性、期限性，例如德清规定其期限为30年，于抵押权实现时产生。可见，在同一个“宅基地使用权”表述下，其含义和指称已经悄然发生变化，已经超出现行法规定的宅基地使用权概念。

在法律逻辑层面，“使用权”不是一个严谨、准确的概念。我国在改革开放之初，为了在土地公有制基础上激活城乡土地利用制度，以两权分离(所有权和使用权)的思路为指导，便产生了“土地使用权”的表述。这种表述更多的是经济层面的，而不是法律层面的，在表述提出之时便没有遵循民法基本规则，债权物权性质不清，所以出现了以出租、授权经营、划拨、出让等多种形式设立土地使用权的情形[1]。直至2007年《物权法》制定之时，才在法律层面将“土地使用权”根据不同的土地用途和权利内容进行细分和物权类型化，形成建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权体系，并将基于租赁产生的土地使用权排除在物权法之外，交由债法调整。故而，在法律意义上，对宅基地的“使用权”不等于“宅基地使用权”，还包括因租赁产生的宅基地土地租赁权、因地役权合同产生的对宅基地的地役权、因合同约定产生的居住权等。

那么宅基地“三权分置”中的“使用权”到底如何进行法律界定和设计呢？目前学界主要有以下三种观点。第一种观点认为，经由“三权分置”，宅基地使用权剥离具有身份属性的资格权后成为市场化的用益物权[11]，所以“使用权”就是经过改造后的作为完整用益物权的宅基地使用权。对此，笔者认为有待商榷。政策文本中的“使用权”不是指法律中的宅基地使用权。之所以提出“三权分置”政策，不是要直接修改现行立法中的宅基地使用权制度本身，而是在尊重现行法制度的前提下通过创设第三项权利，达到盘活宅基地的目的。[12]如果直接修改现行法中的宅基地使用权规则，删去主体的身份限制，那么宅基地使用权自身就可以市场化流通，也就无需再借助“三权分置”来盘活了。即便从长远来看，去身份化、逐步实现市场化资源配置是宅基地制度改革的未来走向，但是农村土地制度改革具有渐进性的特点，现阶段不能一蹴而就、冒进过快地将宅基地使用权市场化改造。

第二种观点持次级用益物权或次级地上权说，认为宅基地“三权分置”中的“使用权”，是在宅基地使用权上设定的新的地上权，属于用益物权，可以由社会主体取得。[13]对此，笔者不予认同。次级用益物权说违反“一物一权”原则，同一物上不能同时存在两项以上内容相近的用益物权，否则必然会导致两项权利之间的冲突或者互相消解，进而导致其中一项物权被架空。德国民法上的次级地上权是针对不同的土地利用空间，区分地下、地表、地上而在不同空间设定次级地上权。利用宅基地合作建房仅仅涉及地表空间的利用，不宜引入次级地上权，否则会导致权利挤压。

第三种观点主张在现行宅基地使用权基础上设立租赁权或法定租赁权，为社会主体提供一定期限内占有、使用宅基地的权利基础，该权利为债权，但可以赋予登记能力和物权性保护。[14]笔者认为在我国现行法律框架下，这一方案较为可行。首先，方案的选取既要考虑能否达到制度目的，也要和民法基本逻辑相符、不和现有制度相冲突，具有体系协调性。将宅基地“三权分置”中的第三项权利定位为租赁权，既不违反“一物一权”原则，也符合民法权利产生逻辑。宅基地租赁权作为一项债权，可以由农户在宅基地使用权基础上为其他主体设定。而且，租赁权属于对宅基地的利用性权利，将宅基地“三权分置”政策文本中的“使用权”塑造为法律上的土地租赁权，并没有脱离“使用权”的文义。其次，租赁权的方案能够实现“三权分置”的政策目的。一方面，农户继续保有宅基地使用权，实现居住保障功能；另一方面，租赁权是不具有身份限制、可以自由流通的市场化权利，能够为社会主体取得，并成为非本集体经济组织成员房屋所有权的土地权源，从而实现盘活宅基地的制度目的。租赁权方案可以满足多元主体、多种情形下利用宅基地的权利需求：各类主体租赁农民的房屋和宅基地；非本集体经济组织成员与农民合作建房，以宅基地租赁权作为房屋所有权的土地权源；农民将房屋所有权向本集体外部转让，或者将住房财产权抵押，未清偿债务时被拍卖变卖等情形下，可以由农民继续保有宅基地使用权，受让方取得房屋所有权和宅基地租赁权。如此一来，既保障农民不丧失宅基地使用权，不突破现行法律，有利于防范社会风险，而且能够实现土地与房屋的经济价值，盘活利用宅基地。[15]

再次，有学者担心，租赁权在稳定性、担保能力等方面能否满足社会需求。[16]实际上，宅基地租赁权虽然为债权，但是在“买卖不破租赁”“债权物权化”的制度设计下，其已具备一定的对抗效力。未来一方面可以在《不动产登记法》中赋予不动产租赁权登记能力，强化其公示性、稳定性与对抗性。另一方面，可以在特别法中规定，部分情形下的宅基地租赁权期限能够超出20年限制。例如非本集体经济组织成员与农民合作建房中可以取得期限为50年或70年的宅基地租赁权，作为房屋所有权长期稳定的土地权源。目前义乌和德清已经探索了非本集体经济组织成员在不同情形下可以获得30年或70年期限的权利。此外，在法律上，不动产租赁权具有担保融资的能力，可以实现社会主体利用宅基地租赁权担保融资。最后，租赁权方案实现的立法成本低，不需要修改《民法典》增设新类型的用益物权，继续采用现行租赁制度，并通过特别法补充相应规则即可。而且在比较法上也有先例，如我国台湾地区1999年就在“债法”中规定了推定土地租赁权制度，并可以办理不动产登记。[17]

对于非本集体经济组织成员取得的宅基地租赁性质的权利，在法律上采用什么名称呢？学界提出了“宅基地使用权”“宅基地经营权”“宅基地利用权”“经营性建设用地使用权”“法定租赁权”等不同概念表述。[18]社会主体取得的这一权利不宜称为“宅基地使用权”，避免与现行立法中的宅基地使用权混淆。“宅基地经营权”和“经营性建设用地使用权”的表述则超出了宅基地的生活居住用途，有违用途管制制度，不宜使用。[19]“宅基地利用权”虽然能够表达出社会主体对宅基地的利用性权利，但是概念内涵过于宽泛，指代不明，也不宜使用。笔者认为，相较之下，“宅基地租赁权”的表述更为适宜。在体系上，宅基地租赁权既包括意定租赁权，即非本集体经济组织成员租赁农民房屋，根据合同而产生房屋与宅基地的租赁权；也包括法定租赁权，即非本集体经济组织成员在合法取得房屋所有权、同时因身份限制无法取得宅基地使用权而缺乏土地权源时，由法律规定其享有对房屋占用范围内的宅基地一定期限的租赁权。[20]不论是意定租赁权还是法定租赁权，均以有期限、有偿为原则，契合了我国当下正在探索的宅基地有偿使用制度，为社会主体有偿利用宅基地提供了制度基础。由此也反映出，宅基地租赁权方案不是老调重弹，不是简单地重复目前既有的租赁制度，而是在房地分离主义立法模式和宅基地“三权分置”改革下的探索与制度创新。

四、多元主体的宅基地权利配置方案

宅基地“三权分置”为多元主体利用宅基地合作建房提供了权利基础，使其获得法律上的可行性。目前实务中的最大困扰是产权不明晰，各方主体无法形成清晰的权利预期和风险评估，而法律便在于定分止争，界定不同主体的权利义务。那么在合作建房中，各方主体的财产权利究竟如何配置和界定呢？

如前文所述，“合作建房”是一种表象的描述性表达，实际上包含多种实践形式。界定各方主体的权利需要根据不同的实践形式具体判定，而不能“一刀切”。综合而言，我国目前实践中主要存在这几类利用宅基地合作建房的形态：

其一，宅基地使用权人和其他的本集体经济组织成员合作建房；其二，宅基地使用权人和非本集体经济组织成员(既包括农村居民和城镇居民，也包括法人或非法人组织)合作建房，例如在浙江德清，宅基地使用权人和社会资本(公司)合作建设房屋经营民宿。其三，农村集体经济组织和其他主体利用闲置宅基地进行合作建设开发。例如北京市黄山店村农村集体经济组织将多处闲置宅基地统一交由旅游公司建设房屋经营民宿。综合前文论述，在第一种情形下，原宅基地使用权人和具有本集体经济组织成员身份的合作方均可依照约定各自取得相应的房屋所有权，以及房屋占用范围内的宅基地使用权。在第三种情形中，要区分农民有没有退出宅基地，来具体识别权利性质。如果农民没有退出宅基地，集体经济组织只是将农民的宅基地租过来，再出租给社会主体并合作建房，那么社会主体取得的是房屋所有权和房屋占用范围内的宅基地租赁权，农户依然享有宅基地使用权。如果农民退出了宅基地，集体经济组织利用回收的土地与社会主体合作建房，在此情形下，宅基地使用权因农民退回集体而消灭，该地块上的集体土地所有权恢复圆满状态，没有权利负担。同时因为在用途管制下该地块属于建设用地，集体经济组织与社会主体利用此地块合作建房，可以在符合规划的前提下依法设立集体建设用地使用权，社会主体可以根据合作建房合同取得房屋所有权以及房屋占用范围内的集体建设用地使用权。第二种情形较为复杂，即宅基地使用权人和非本集体经济组织成员合作建房，可以从土地权利性质转换和土地权利分割方式两个视角继续分类探讨。

以土地权利性质转换为视角，农民与非本集体成员利用宅基地合作建房主要存在“转性”(将宅基地使用权通过征收转变为国有建设用地使用权，以及通过规划变更，将宅基地使用权转变为集体经营性建设用地使用权)和“保权”(保持宅基地使用权性质不变)两种方式。将宅基地使用权转变性质，转为国有建设用地使用权或集体经营性建设用地使用权，可以解决非本集体成员利用宅基地的身份障碍。“保权”方式则有利于保障农民不丧失宅基地使用权，更为审慎稳妥，难点和重点就是如何界定非本集体成员合作方的产权问题。对此，可以通过宅基地“三权分置”，在集体土地所有权和农户依然享有宅基地使用权的基础上，由宅基地使用权派生出第三项权利——宅基地租赁权，非本集体成员合作方可以取得房屋所有权与房屋占用范围内的宅基地租赁权。

以土地权利分割为视角，农民与非本集体成员利用宅基地合作建房时就土地权利的利用与分配主要存在横向分割和纵向分割两种形态。横向分割是将原地块在平面上一分为二，双方主体各取得其中一部分地块上的土地权利及房屋。有试点地方将宅基地的部分地块转变为集体建设用地，城镇居民出资建设房屋后取得该地块上的集体建设用地使用权及房屋所有权，农户则取得剩余地块上的宅基地使用权及房屋所有权。典型案例是汶川大地震后为解决震后灾区重建的资金难题，成都市、都江堰市和汶川等地引入社会资本帮助农民重建房屋，由投资者与农民分割宅基地地块，投资者对部分地块取得“非住宅”用途的集体建设用地使用权，期限参照国有建设用地使用权；农民则享有剩余地块的宅基地使用权及房屋所有权。(9)参见《成都市国土局关于重灾区农户灾毁住房联建等有关事项的通知》(成统筹〔2008〕93号)、《都江堰市人民政府关于加快灾后农村住房重建的实施意见》(都府发〔2008〕73号)。纵向分割则是指不对宅基地的地块作平面切割，而是在立体开发利用中进行产权分割。双方当事人合作建设两层或多层房屋后，就不同层的房屋所有权进行分配。这种情形的权利界定较为复杂，在实践中部分项目是采取租赁的方式进行。例如临安市西天目乡九思村，某公司出资在农户宅基地上建设多层楼房，房屋所有权全部归农户所有，该公司对部分房屋享有一定期限的经营权，这实质上属于租赁权，即该公司取得的是一定期限的房屋租赁权与宅基地租赁权。若不采取房屋租赁的方式，而是分配房屋所有权，那么则需要根据主体身份不同，将土地权利作不同登记。在试点过程中，四川泸县对于城乡居民合作建房采取的权利设计模式是，农户对土地享有宅基地使用权及部分房屋的所有权，社会主体享有部分房屋的所有权，对土地的权利则登记为集体建设用地使用权。(10)《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见(试行)》(泸县府办发〔2017〕188号)。对此笔者认为有待商榷。这一模式虽然较好地协调了农民与非本集体成员合作方的利益，但是在同一地块上设立了两种不同的用益物权，有违“一物一权”原则，尤其是在宅基地使用权之上派生不具身份限制的市场化的建设用地使用权，有违权利派生逻辑。而且集体建设用地使用权理应由集体土地所有权派生，由集体作为主体采取出让或划拨的方式设立，若通过农户与非本集体成员之间的合作建房合同设立集体建设用地使用权，则主体不适格、缺失权利基础。对此情形，仍应采宅基地租赁权方案，即社会主体取得房屋所有权与宅基地租赁权，并办理不动产登记。

五、余论

对于多元主体利用宅基地合作建房中的权利配置与产权界定，应把握的原则是，既要保障多元主体的合法权益，激活城乡要素市场，利用社会资本盘活闲置宅基地，促进乡村振兴，同时要平衡多重制度目的，防范制度风险，防止社会资本下乡获取宅基地使用权，以免危及农民居住保障。在现行立法框架下，应严格根据主体身份界定产权性质，防止城镇居民以合作建房为名义，实际上买受宅基地使用权。当非本集体经济组织成员加入宅基地利用格局时，应以宅基地“三权分置”为架构，采取“土地所有权+宅基地使用权+宅基地租赁权”的法权结构，由农户保有宅基地使用权，非本集体经济组织成员取得房屋所有权和一定期限的宅基地租赁权，并办理不动产登记。根据我国建筑物与土地分离主义立法模式和宅基地“三权分置”改革，在合作建房的不动产登记中，可以为农户办理“房屋所有权+宅基地使用权”的登记，为非本集体经济组织成员的合作方办理“房屋所有权+宅基地租赁权”的登记，宅基地租赁权是有期限、有偿的一种市场化土地利用权利，经登记后产生更强的公示性、对抗性和稳定性，满足市场主体的需要。