预约合同及其继续履行效力分析

四川大学 杜昭彬

一、前言

在形式多样的经济交往中，商业竞争激烈而残酷，交易机会意味着交易主体的市场生命。为了锁定交易机会，在签署正式合同前，潜在的交易对象之间往往会签订一些认购书、订购书、预订书等形式各样的文本，《民法典》将约定这些约定将来一定期限内订立合同内容的合同文本定义为预约合同。预约合同在法理上早已存在，且在域外国家已经形成制度。但我国只是《买卖合同司法解释》规定了类似预约合同内容，而“预约合同”一词也是因《民法典》颁布首次出现在我国法律文本中。那么这些预约合同被签订后，当事人双方是否有继续履约义务？又应承担怎样的义务？

二、预约合同法律构造

预约是本约相对应的概念，预约本质要义是预签订一个本约合同，是当事人双方对合同签订前磋商结论的一个阶段性成果的确定。预约是欧陆法系的概念，理论制度成熟于德国[1]。预约的构成有三个要素：一是当事人双方以订立合同为目的进行了关于合同内容的磋商；二是达成将来预签订合同的合意；三是具有明确具体合同内容。

与我国预约合同制度刚刚正式起步相比域外的合同法制度中关于预约合同的规定比较早且比较详细，如《日本民法典》[1]预约规定于第五百五十六条，该条规定了预约的成立情况，日本的预约制度的有效与否，完全取决于一方当事人的答复，即磋商的一方以意思表示的形式同意终结买卖时，预约发生买卖合同的效力，同时该条还规定了可以为该意思表示设置一个期间，在该期间内一方可以向另一方催告，如果另一方当事人不予答复则预约不发生效力；与日本仅仅规定预约生效条的规定相比，《俄罗斯联邦民法典》[2]详细规定了预约合同的适用范围、采取的订立形式、必需内容、期限、违约责任。而《法国民法典》[3]直接规定预约只要对标的物的价金达成一致则具有合同的效力。

我国预约合同在《民法典》第四百九十五条，该条规定了预约合同的构成，即必须包含将来一定期限内订立合同的内容；形式包含但不限于认购书、订购书、预定书；但违约责任未予以具体明确。相比而言我国的预约合同立法成立没有日本规定那么清楚、效力没有法国规定的那么简明、内容没有俄罗斯规定的那么具体。

三、预约合同的效力

由于预约合同在锁定交易机会、促进市场交易中的重要作用，因而在经济活动中被广泛运用。那么预约能否保护交易安全？一个预约能否被要求履行呢？在回答这个问题之前我们必须要明确一个问题，预约本质上是一个合同吗？在民法典之前，关于这一点在理论上一直存在争议，但民法典之后按照文义解释预约作为合同的一种其内容应当是明确的。它是一个以“定义本约”为内容的合同。在法律上具有合同的一般地位，只是其内容和功能不同于一般的以交易商品或者服务为目的的合同，他是一个以订立本约合同为标的合同，具有目的特点、履约的非对价性的特点。

正是基于预约是一个合同的确定，因此预约的效力不像缔约过失的责任那样守约方仅能主张信赖利益的损失。但就其履约效力而言，我国民法典对此没有如法国民法典那样明确直接规定符合条件的预约视为本约；也没有如俄罗斯民法典那样，明确规定准用性规则，指向具体条款，而仅仅规定“违约责任”。按照合同编的一般规定，违约责任包括继续履行、赔偿损失、违约金和定金责任，面对可以选择的规定，实践如何具体适用又是一个值得讨论的话题。

在具体司法实践中有判决支持继续履行的案例如成都迅捷公司案[4]、张励案[5]；有判决支持赔偿损失的，如北京优雅案[6]；有支持违约金、定金的，如戴飞雪案[7]。笔者认为这也恰好从违约责任的角度证明了预约可以作为一个独立合同的法律地位。那么具体应当怎样适用呢？守约方是要求违约方直接按照磋商的本约，履行本约合同义务？还是继续与之磋商直至达成合同合意？又或者双方无法继续达成任何合意，守约直接主张直接的损失赔偿，或者双方约定的有违约金、定金条款直接予以适用呢？本文我们仅重点讨论预约权利人是如何要求义务方继续履行预约的。在继续履行的法律责任中，存在几种主张，“视为本约说”“应当缔约说”“必须磋商说”“内容决定说”，这几种不同观点，所主张预约履行中义务人的义务具体内容是不同的。

（一）视为本约

视为本约说，该观点认为基于当事人的合意，预约已具备本约的全部契约意义，仅仅因为某些事实或者法律上的阻碍因素，导致本约不能立即签订，但根据契约严守的原则，对此种情形应当视为预约具有效力，可以强制约束双方，类似法国预约制度。成都迅捷案中，两级法院认为在磋商过程中签订的《购房协议》明确写明了当事人名称、标的、价款、一审判决根据《合同法解释（二）》第一条规定认定双方间的房屋买卖合同关系已经成立。通过该案例我们不难发现，当预约主要内容已经十分明确，仅细节部分未达成合意，因为法律或者事实上的障碍无法立即签订合同，但当事人一方已经就合同部分内容开始相应的民事法律行为的，预约可以视为本约，权利人可以要求履行本约义务。因此视为本约的认定赋予了预约合同具有本约法律地位的强制履行力，合同双方无须再签订新的合同，预约权利人即可要求对方履行合同。“视为本约说”建立在将预约与本约视为同一个合同，这已经不符合学理界的现行认知，生命力已经近无。[8]因为按照这个观点，预约也就失去了其独立的意义，因为预约的本质还是通过一个独立合同的形式来锁定交易的机会而不能等同于交易本身，否则一旦达成预约的意思表示合意就必须按照这一合意来履约，那么市场主体很多将不会采用这一形式来进行磋商。但在司法实践中法院为了尽快解决纠纷、减少诉累会要求当事人变更诉讼请求或者合并诉讼请求，直接按照该观点判决案件。

（二）应当缔约说

应当缔约可以理解为强制缔约，这在一定程度上是对“契约自由”市场黄金原则的违反，契约自由的特征是“任何人都不可能被一项不符合其意愿的合同关系所约束。[9]但是契约自由的正义性是建立在当事人双方地位完全平等中的，实际上经济活动中双方的地位往往是不平等的，在投资性合同、建设工程合同、商品房合同、行政合同中往往要么甲方强势，要么乙方强势。在这种差异日益凸显的当今，如果完全套用契约自由理论，难免会出现想缔结契约的弱势一方被不想缔结契约的强势一方所无理拒绝的现象。[10]这使得契约自由出现存在形式正义的层面的问题，实际上也就会出现交易的“霸凌”现象。为了实现实质正义的要求需要对这种自由予以限制，于是出现了强制缔约说。该学说既认为预约是一个独立合同，与本约存在本质的区别，又肯定了磋商过程达成的合意成果，主张契约严守原则，按照合同全面履行的规定，双方应当根据预约确定是时限或条件缔结本约。该种观点相比视为本约说的直接明确，在遵守意思自治原则方面有一定的进步意义，虽然其解决路径要求应当缔结本约，但当事人可以就本约的内容继续磋商或者根据情况达成新的合意，相比而言具有一定灵活性，对“锁定交易机会”而言更具有意义。它使交易的机会这一合意一经达成便具有强制缔约意义，而不论当事人是否地位平等。“法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。每一个社会都有它自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。”[11]这诠释了该制度的意义和时代价值。

（三）应当磋商说

应当磋商说指的是双方应当本着善意磋商的原则，为达本约目的继续履行协商和洽谈，只要双方进行了善意的磋商，那么双方就遵守了预约的义务，其继续履行的法律责任就完成了，而不需要对双方再加以其他的法律权利和义务。对于具备善意磋商效力的预约合同，由于其行为义务的不确定性，对于其违反只能产生继续履行（即进行第二次“善意磋商”）以外的责任形式。[12]但笔者认为该类学说，实际上是否定了预约中的最主要的内容，继续磋商严格上讲不能是一个法律关系，而只能是一个事实，该事实虽然通过设定磋商义务的方式使双方互负义务，具有非给付义务合同的性质，却违反了预约的核心义务—缔约，这是对契约严守的一种突破。这也无法给法院或仲裁提供解决双方纠纷的依据，因此笔者认为该种观点不具有太大的法律价值。

（四）内容决定说

内容决定说实际上是对以上三种理论的认同，但又不主张应当对预约的效力做一个统一的规定，应当根据预约的具体内容具体分析。其内容如果达到了一个本约合同所必须具备的程度则视为本约；其内容如果规定无论将来情况如何，必须订立一个本约合同，但具体内容可以继续磋商达成合意，则无论其本约内容怎样应当围绕本约的核心要义达成本约；如果仅仅包含附条件才能达成预约的内容，则适用应当磋商；笔者认为这是一个典型的“墙头草理想”理论，它将预约的效力完全交予裁判者的自由裁量，这会导致对意思自治的否定，同时也违背双方在磋商阶段达成合意的内容，也是对契约严守的不遵守。它的后果是会导致经济纠纷的增加而加重法院诉累，不利于法律实现管理社会、调整市场秩序的价值，因此也不值得提倡。

四、结语

笔者认为预约本质是一个独立合同，该合同的目的是保障本约的实现，从而锁定交易的机会，同时又可暂时不用签署具体的本约合同，在条件成就时再继续成就本约。预约的价值可以保护交易安全促进交易活动，同时在一方违约的情况下可以按照合同法的规定为守约方提供救济，在继续履约的层面笔者同意应当缔约说，理由如上文所述。当不具备继续履约条件时又可以通过赔偿损失和违约金、定金的方式保障守约方的利益和权益。

注释

①黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》第429条：“1.根据预约合同，当事人承担义务依预约合同规定的条款在将来签订关于转移财产、完成工作或者提供服务的合同(主合同)。2.预约合同的形式应当采取对主合同规定的形式而签订，如果没有规定主合同的形式时，则以书面形式签订。预约合同不按规定形式的，自始无效。3.在预约合同中应当包含决定主合同的标的，以及其他实质性条款的条款。4.在预约合同中应规定当事人必须签订主合同的期限。没有确定该期限，主合同应当在预约合同签订之日的1年内签订。5.当签订了预约合同的一方当事人拒绝订立主合同时，适用本法典第445条第4款规定的规则。6.如果直至当事人应当订立主合同的期限届满之时主合同没有签订或者一方当事人没有向另一方当事人发出订立主合同的建议，则预约合同规定的义务终止”。北京大学出版社,2007:175。