《民法典》体育活动自甘风险的要件及其司法适用

杨 雪 张峻博

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

一、问题的提出

自甘风险（assumption of risk）也可译作自甘冒险、风险自担，是指受害方知道或者应当知道存在某种风险仍自愿实施冒险行为，从而自行负担损害发生的风险，①李永军主编《民法学教程》，中国政法大学出版社，2021，第949页。是比较法上普遍承认的侵权免责事由。②王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）并未规定自甘风险，而是选择将其交由司法实践解决。这导致司法实践对大量可以适用自甘风险规则的案件分别采用了几种截然不同的判决方式：与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定相适应的在篮球运动的同队队员之间适用自甘风险规则，免除行为人全部责任，而未适用公平责任；③湖南省娄底市中级人民法院〔2016〕湘13民终612号民事判决书。与《民法典》的规定相左的在足球运动的双方队员之间，先适用自甘风险规则免除行为人责任，而后适用公平责任对行为人进行追责；④广东省深圳市中级人民法院〔2019〕粤03民终7720号民事判决书。在酒后划船的酒友中将自甘风险视为受害人过错，从而适用过失相抵规则适度减轻行为人责任。①山东省淄博市淄川区人民法院〔2012〕川民初字2108号民事判决书。在这些案件中，自甘风险规则的适用情形较为多样，有的将之适用于经典体育项目，有的将之适用于极限挑战等新式体育项目②北京市第二中级人民法院〔2016〕京02民终4921号民事判决书。或者其他更加广泛的人体活动；自甘风险规则的法律效果也不尽相同，有的将之视为与过失相抵、公平责任相互排斥，有的将之视为过失相抵中判断受害人过错程度的要件，有的将之视为公平责任的一种特殊情况。

2021年1月1日生效的《民法典》是我国首部将自甘风险规定为侵权抗辩事由的法律。③《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六条：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。目前，以《民法典》第一千一百七十六条为依据的判决相对较少，这也恰恰说明了此时正是辨明《民法典》下自甘风险规则的成立要件与适用方法的最佳时机。《民法典》第一千一百七十六条在构成要件与司法适用方面存有一定的解释空间。第一，“文体活动”的范围并不明确，自甘风险规则存有滥用与混淆的情况。在最高人民法院发布的141号指导案例支某等与北京市丰台区永定河管理所等生命权、健康权、身体权纠纷案中，法院认定原告在冰上遛狗的行为属于自甘风险的行为，实质上，这扩大解释了文体活动的范围。④北京市第二中级人民法院〔2019〕京02民终4755号民事判决书。在一定程度上，这表明自甘风险在司法实践中有被滥用之嫌，无视自甘风险规则的适用前提与构成要件。如在夏某某与舒某某、郑某某提供劳务者受害责任纠纷中，法院认为原告“擅自采用从未完工顶楼翻越的方式进入伍某某家拿取插线板，属于自甘风险的行为”。⑤重庆市高级人民法院〔2021〕渝民申356号民事裁定书。尽管法院并未直接适用第一千一百七十六条之规定，但本案仍将自甘风险这一专用术语与原告自身有过失混淆。

第二，第一千一百七十六条与受害人同意规则没有明确严格区分，两者的关系不清楚。有学者主张，受害人同意实质上是自甘风险的一种，自甘风险包括受害人同意、受害人过失但对风险充分认知以及受害人过失但对风险未充分认知。⑥参见李鼎：《论自甘风险的适用范围——与过失相抵、受害人同意的关系》，《甘肃政法大学学报》2021年第1期。但另有观点认为自甘风险与受害人同意之间存在本质差异，不能从受害人自愿承受风险的行为中推断出受害人同意承担最终的损害结果，在绝大多数情形中，以默示形式作出的自甘风险不等同于受害人同意。⑦参见曹权之：《民法典“自甘风险”条文研究》，《东方法学》2021年第4期。因此，自甘风险与受害人同意的关系并不清晰，这需要在厘清自甘风险构成要件中予以明确。

第三，自甘风险规则的内在机理不清，自甘风险的受害人是否具有过错并不清晰。值得说明的是，在法院认定受害人自甘风险的案件中，法院通常会适用公平责任来适当补偿原告，如在林某某与唐某某生命权、健康权、身体权纠纷中，法院认定本案适用自甘风险规则，被告不承担侵权责任，但基于原告受伤与被告行为存在一定关联，通过公平原则使得被告承担了部分补偿责任。⑧广东省深圳市中级人民法院〔2020〕粤03民终8469号民事判决书。根据《民法典》第一千一百八十六条之规定，公平责任的适用条件要求受害人与行为人对损害的发生都没有过错。由此，法院在涉及自甘风险的案件中适用公平责任意味着法院认为受害人不存在过错。但是，有的法院认为自甘风险规则的适用并不当然导致被告不承担侵权责任，需要结合过失相抵予以认定。⑨湖北省十堰市中级人民法院〔2020〕鄂03民终2706号民事判决书。而适用过失相抵的前提就在于受害人存在过错。由此，自甘风险规则中受害人有无过错是需要讨论的问题。

自此，自甘风险的构成要件应当遵循《民法典》的规定并且逐步走向统一①黄文艺：《民法典与社会治理现代化》，《法制与社会发展》2020年第5期，第21—37页。，明晰自甘风险规则的适用进路，避免自甘风险规则的混乱适用。

二、体育活动自甘风险成立要件的争论与确认

《民法典》出台前，法律空白导致了司法实践只能结合比较法上的经验和不同的个案案情来认定是否成立自甘风险，这导致了不同法院眼中的自甘风险成立要件不尽相同。例如有的判决采取三要件论，即自甘风险的成立要件包括“受害人知悉活动存在风险”“受害人自愿参与”“参与该活动不违反法律的强制性规定”；②湖南省临湘市人民法院〔2019〕湘0682民初276号民事判决书。有的判决采取四要件论，即“受害人知悉活动存在风险”“受害人自愿参加”“预期风险之内的损害结果”“参与该活动不违反法律的强制性规定”；③湖南省双峰县人民法院〔2016〕湘1321第641号民事判决书。有的判决采取五要件论，即在四要件的基础上加上“行为人并非出于故意或重大过失”。④湖南省邵阳市中级人民法院〔2017〕湘05民终481号民事判决书。由此可见，《民法典》之前的司法实践普遍承认前三项要件，而对后两项要件存在不同的看法。

笔者认为，《民法典》的规定明确了体育活动自甘风险的四要件：受害人明知或应知体育活动存在风险、受害人自愿参与体育活动并自愿承担此种风险、受害人所受损害是因体育活动的固有风险所致、行为人不存在故意或重大过失。原因如下。第一，三要件论忽视了自甘风险规则下损害与体育活动的风险之间的联系，可能会不合理地扩张自甘风险规则的适用，模糊自甘风险与受害人故意的界限，使得受害人不正当地承担损害后果。第二，前述的三个观点过分强调了活动不违反法律强制性规定，此要求实际上内涵于自甘风险规则的前提中。若当事人从事的是违反法律强制性规定的风险活动，则该活动并不符合“文体活动”或“体育活动”的概念，那也就无需讨论受害人是否自愿参与等要件。第三，三要件论与四要件论都缺乏了“行为人不存在故意或重大过失”，而此要件是第一千一百七十六条第一款所明确要求的，这一构成要件亦是将自甘风险规则下受害人自行承担损害后果与加害人直接实施侵权行为相区别的重要之处。

（一）受害人明知或应知风险

受害人明知或应知风险是指受害人知道风险的存在并可以预见损害的后果。⑤参见李永军主编《民法学教程》，中国政法大学出版社，2021，第949页。“对风险的认知是自甘风险的标志。”⑥刘文杰：《论侵权法上过失认定中的可预见性》，《环球法律评论》2013年第3期。虽然《民法典》一千一百七十六条并未直接规定“明知”为自甘风险的构成要件，但是其规定的“自愿”这一构成要件在法学体系中的有效性通常以“明知或应知”为基础。

“明知或应知”是对受害人对风险的认知程度的主观判断，这导致了在无法直接证明受害人对风险存在足够认知的情况下，受害人往往主张其对风险并不知情，从而排除自甘风险的适用。因此，判断受害人是否明知或应知风险不能以受害人在损害前的表达和损害后的说辞为绝对标准，而是应该考虑更多的客观标准，即考虑一个具有相似智力水平和生活经验的人在参与体育活动前是否可以预见该体育活动的风险。

这一客观标准综合考虑以下三种因素：首先，在受害人层面，应当以受害人的年龄、知识、经验和智力因素为起点。《学生伤害事故处理办法》规定学生应当根据其“年龄、认知能力和法律行为能力”选择其参加的体育活动。①中华人民共和国教育部令第12号《学生伤害事故处理办法》第六条：学生应当遵守学校的规章制度和纪律；在不同的受教育阶段，应当根据自身的年龄、认知能力和法律行为能力，避免和消除相应的危险。据此，民事行为能力可以提供一种参考，即相较于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，对完全民事行为能力人的“明知或应知”可推定程度更高。此外，受害人参与该项体育活动的次数也是一种参考因素。②北京市第二中级人民法院〔2016〕京02民终4921号民事判决书。

其次，在抽象体育活动层面，应当考虑该项体育活动的性质及其在涉案地区的普及程度。体育活动的性质是指体育活动中对抗的激烈程度。例如，在足球、橄榄球等涉及激烈拼抢的体育活动或者短道速滑等体育器械危险程度较高的体育活动中，受害人通常可以预测到其受到损害的可能性，因此应当对推定受害人“明知或应知”采取较为宽松的态度；相反，在羽毛球单打、乒乓球单打等对抗激烈程度较低的体育活动中，受害人往往难以预测到其可能受到损害，因此应当对受害人的“明知或应知”采取较为严格的态度。体育活动在涉案地区的普及程度是指该项体育活动是否在当地具有广泛的知名度和认可度。若其普及程度较高，则应当对认定受害人“明知或应知”采取较为宽松的态度；若其普及程度较低，则应当采取较为严格的态度。

最后，在具体体育活动层面，应当考虑该体育活动是否有专门的组织者以及体育活动的组织者或安全保障义务人是否在体育活动开始之前对受害人做出过风险提示。根据体育活动是否存在组织者以及组织者的专业化程度，可以将体育活动分为专业体育活动、存在组织者的业余体育活动以及不存在组织者的业余体育活动。在这三种体育活动中，受害人“明知或应知”风险的可能性依次递减。换言之，认定受害人“明知或应知”的谨慎程度依次递增。在前两种体育活动中，组织者或者安全保障义务人通常会以公告或面对面表达的方式对受害人做出风险提示，在这种情况下，应当降低认定受害人“明知或应知”的谨慎程度。

（二）受害人自愿参与并承担风险

“受害人自甘风险是其自由意思抉择的结果。”③廖焕国、黄芬：《质疑自甘冒险的独立性》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2010年第5期。受害人在明知体育活动存在风险的情况下依然自愿参与并自愿承担风险，其目的通常是获取非常规的报偿，④参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001，第90页。或是得到身体或心理上的满足，而非履行法定或道德义务。受害人自愿参与体育活动并承担风险是自甘风险最本质的要件，⑤参见王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。也是自甘风险的第二个主观要件。

可以从积极构成要件和消极构成要件两个角度来理解“自愿”的含义。从积极构成要件的角度来看，受害人作出了自愿参与并承担风险的意思表示。换言之，受害人应当以明示或默示的方式作出意思表示，并且该意思表示不存在欺诈、胁迫等瑕疵。有学者认为，应当以更客观的标准来衡量受害人主观上的“自愿”，因此其提出了以下两个面向的客观标准，一是受害人拥有是否参加该体育活动的自由，二是受害人是否拥有参加其他危险程度较低的体育活动的自由且该低风险体育活动在现实中真实存在。⑥参见丹·B.多布斯：《侵权法（上册）》，马静等译，中国政法大学出版社，2014，第473页。从消极构成要件的角度来看，有学者认为受害人参与该项体育活动应当并非出于履行法定义务、职务上的义务或出于道德上的原因。①参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社，2021，第351页。在《民法典》将自甘风险的适用范围限定在“文体活动”之前，该项消极要件主要用于排除在涉及消防员救火、医生救治传染病人及见义勇为等内容的案件中适用自甘风险规则。在《民法典》明确自甘风险的适用范围之后，上述案件已经被明显地排除在了适用范围之外。因此，此项自甘风险规则的经典消极要件是否依旧在司法实践中具有实际价值仍需留待司法实践的检验。

从是否具有“自愿”的能力的角度来看，无民事行为能力人的“自愿”应属无效，限制民事行为能力人和完全民事行为能力人的“自愿”是否有效取决于个案情况。首先，《民法典》规定无民事行为能力人的意思表示本身就是无效的。②参见李永军主编《民法学教程》，中国政法大学出版社，2021，第50页。因此，无民事行为能力人的“自愿”当然无效，其无法成为自甘风险的主体。其次，《民法典》规定限制行为能力人的法律行为在两种情况下是有效的，一是经由其法定代理人代理或其法定代理人同意、追认，二是纯获利益的法律行为或与其年龄、智力相适应的法律行为。③《中华人民共和国民法典》第十九条：八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。含有固有风险的体育活动几乎无法被视为“纯获利益的民事法律行为”，因此行为人援引自甘风险作为抗辩事由需以限制民事行为能力人的法定代理人代理、同意、追认或者体育活动与该限制民事行为能力人的年龄、智力相适应为前提。

（三）体育活动的固有风险导致损害

并不是所有类型的体育活动造成的损害都可以适用自甘风险规则，例如对于体育课上的篮球教学活动④吉林省长春市南关区人民法院〔2017〕吉0102民初3571号民事判决书。以及学习民族舞⑤河南省平顶山市新华区人民法院〔2014〕新民初字第1414号民事判决书。就不能适用自甘风险规则。这些体育活动不能适用自甘风险规则的原因就是其不具有固有风险。

具有固有风险的体育活动是指受害人参与的体育活动客观上存在不确定危险，且该危险发生的概率达到一定标准。⑥参见李永军主编《民法学教程》，中国政法大学出版社，2021，第949页。自甘风险的因果关系要件是“导致受害人损害的原因是体育活动的固有风险”，而非伴随体育活动存在的固有风险之外的其他风险。因此，有必要厘清体育活动的固有风险的含义。具体来说，可以从风险概率和特定联系这两个角度去理解“固有风险”。

首先，特定联系是“固有风险”在质上的要求。固有风险是与体育活动同时存在的风险，是体育活动的一部分，体育活动的参加者无法根除这种风险，仅能在一定程度内降低该风险。固有风险是体育活动的组成部分，其与体育活动本身具有不可分割性。例如，游泳与溺水风险具有不可分割性，游泳是一项只有在水中才能进行的体育活动，其溺水风险显而易见。游泳活动的参与者通常可以预见这种风险但却无法彻底消除这种风险，只能通过安全保障义务人履行义务来适度降低其风险概率。甚至某些体育活动吸引人的特点正是其内在的固有风险，例如极限挑战类体育活动。⑦北京市第二中级人民法院〔2016〕京02民终4921号民事判决书。司法实践中，自甘风险规则的滥用，在很大程度上就是脱离了固有风险的约束。在某餐馆与王某违反安全保障义务责任纠纷中，法院认定“原告在餐后进入被告设置的免费游乐场玩耍，属于自甘风险”。⑧陕西省凤县人民法院〔2021〕陕0330民初456号民事判决书。这显然过分淡化了自甘风险中风险的要求，将导致损害的风险扩大至任何可能导致损害的风险。

其次，风险概率是“固有风险”在量上的要求。体育活动中发生该危险的概率可以用作推定受害人明知并自愿承担该风险的证据。该项体育活动发生此项风险的概率越高，表明受害人明知并自愿承担该风险的可能性越大；反之，体育活动发生此种风险的概率越低，表明受害人明知并自愿承担该风险的可能性越小。①参见王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。

从固有风险在质和量上的特点可以看出，不同的体育活动具有不同的固有风险。例如游泳的固有风险包括溺水风险、足球的固有风险包括运动员拼抢时肢体接触造成的损害风险、棒垒球的固有风险包括运动员将球击飞而对观众造成损害的风险。

（四）行为人没有故意或重大过失

在受害人明知并自愿承担体育活动的固有风险的情况下，行为人的过错程度成为了自甘风险的最后一项要件。在“行为人没有故意或重大过失”要件并未规定于《民法典》中时，各个法院对是否违反规则、行为人过错程度与自甘风险是否成立三者之间的逻辑关系处于混乱状态。有的司法判决直接以违反规则作为自甘风险的消极要件，其认为只要行为人遵守规则就可以免除责任，如在黄某某与黄某权生命权、健康权、身体权纠纷中，法院认为由于篮球运动本身具有较强的对抗性，除实施违反体育道德的犯规行为以外的行为，都属于合理行为。②湖北省鄂州市中级人民法院〔2020〕鄂07民终188号民事判决书。另有判决认为即使行为人违反了规则，但其造成的损害依旧属于篮球活动的合理风险，行为人依然有援引自甘风险的空间，如在何某某与韩某、王某某生命权、健康权、身体权纠纷中，法院认为虽然被告被认定存在犯规行为，但原被告双方之前并不认识，没有证据证明被告有过错，被告实施的犯规行为属于篮球活动的行为，因而本案不构成自甘风险。③吉林省长春市中级人民法院〔2020〕吉01民终251号民事判决书。然而，《民法典》明确排除了行为人基于故意或重大过失造成受害人损害而后援引自甘风险进行抗辩的可能性。例如，在篮球比赛中，当行为人在不违反规则的情况下与受害人拼抢从而对受害人造成损害时，行为人可以援引自甘风险进行抗辩；而行为人故意肘击受害人则属于故意侵权，其不能援引自甘风险作为其抗辩事由。这是因为受害人自愿承担的风险仅限于体育活动的固有风险，而行为人基于故意或重大过失而造成的损害与该体育活动的固有风险之间并没有必然或高概率的因果关系，造成受害人损害的真正风险并非来自其认识并自愿接受的风险，因此行为人仍当承担责任。

通常只有在性质极其恶劣的案件中才能证明行为人存在故意，因此自甘风险规则在行为人主观要件层面的认定难点是判断行为人是否存在重大过失。重大过失是过失程度最高的过失类型，表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状态。④参见张新宝：《侵权责任法》（第四版），中国人民大学出版社，2016，第37页。行为人异常地违背了注意义务，其行为造成的结果在主观上不可宽恕。⑤参见程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社，2017，第116页。在体育活动中，其他参与者违背注意义务通常表现为违反体育规则，在分析行为人是否存在重大过失的过程中应当统合分析体育活动的规则、惯例和其他传统。⑥参见韩勇：《〈民法典〉中的体育自甘风险》，《体育与科学》2020年第4期。换言之，自甘风险规则的消极构成要件表现为行为人的主观要件，其同时具有主观标准和客观标准。主观标准即行为人有故意或重大过失，客观标准即行为人违反该体育活动的具体规则。体育规则通常将参与者的活动限定在合理范围之内，不合理的肢体接触行为通常违反体育规则。因此，在因同场竞技的其他运动员造成损害的案件中，违反体育活动的具体规则往往是排除自甘风险适用的必要不充分条件。①参见米歇尔·贝洛夫、蒂姆·克尔、玛丽·德米特里：《体育法》，武汉大学出版社，2008，第121—123页。其之所以并非充分条件是因为，一方面，技术性犯规等非肢体接触性犯规通常难以与损害存在因果关系，甚至某些技术性犯规恰恰正是该项体育活动的文化和传统所在；另一方面，承担法律责任的行为应当由法律规定，以法学的视角去评估，而不能完全由体育规则规定，以体育的视角去评估。②参见韩勇：《同场竞技运动员间伤害的侵权责任》，《体育学刊》2013年第1期。

三、体育活动自甘风险的司法适用

在司法实践中运用自甘风险进行判决，应当在“体育活动”和“因其他参加者的行为受到损害”的范围内进行，并且妥善认定体育安全保障义务人的责任。《民法典》排除了体育活动自甘风险与公平责任的同时适用，但保留了特定情况下含有与自甘风险相近情节的案件对过失相抵规则的适用空间。

（一）判断体育活动自甘风险的适用范围

1.“体育活动”的范围

《民法典》将自甘风险的适用范围规定为“文体活动”，而非“体育活动”。从文义上看，“文体活动”包括“文化活动”和“体育活动”。含有固有风险的体育活动的范围极其宽广，几乎可以涵盖所有的体育项目，如篮球、足球、排球等等。而基于一般人对“文化活动”的认识，含有固有风险的文化活动仅限于舞蹈、替身表演等等。在《民法典》颁布之前的司法实践中，适用自甘风险的司法案件涉及的体育运动大多并非经典体育项目的职业比赛或是文化活动，而是普通民众参与的经典体育项目或是极限挑战、探险等非经典体育项目。从比较法的角度解读自甘风险规则的适用范围，《埃塞俄比亚民法典》第两千零六十八条第二款规定的自甘风险的适用情境仅限于体育活动，③参见薛军：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社，2002，第253页。美国判例法上的自甘风险也是主要用于解决体育损害纠纷。④参见杨立新、佘孟卿：《〈民法典〉规定的自甘风险规则及其适用》，《河南财经政法大学学报》2020年第4期。因此有学者基于国内司法实践和比较法经验提出了如下观点，《民法典》之所以将“体育活动”扩张至“文体活动”，其主要目的并不是将文化娱乐活动纳入自甘风险的适用范围，而是为了将上述非经典体育项目纳入其中。⑤参见韩勇：《〈民法典〉中的体育自甘风险》，《体育与科学》2020年第4期。

虽然上述观点略显绝对，但是“体育活动”既包含经典体育项目，又包含冒险类活动这一观点无论是在法律解释上还是司法实践中都是可行的。从法律解释的角度来看，应当从文义上理解“体育”的真正含义。《奥林匹克宪章》并未界定体育的含义，《欧盟体育白皮书》使用了欧洲委员会对体育的定义，即“体育是指（人们）休闲的或有组织地参与的各种身体活动，旨在表示或提高身体和心理健康，形成社会关系，在竞赛中取得成绩。”⑥Commission of the European Union，White Paper on Sport.《中华人民共和国体育法》中并没有界定体育的含义，而是由国家体育总局来定期公布体育项目清单。⑦体竞字〔2006〕123号《关于重新公布我国正式开展的体育运动项目的通知》。然而，体育项目清单之外的身体活动并非就不是体育活动，其不在清单上可能是因为其是较为新颖的体育项目，或者目前暂时无人申请国家体育总局对其进行承认。①参见韩勇：《〈民法典〉中的体育自甘风险》，《体育与科学》2020年第4期。从司法实践的角度来看，存在大量将冒险类活动纳入自甘风险适用范围的裁判文书，具体涉及到的冒险类活动包括户外徒步②浙江省嘉兴市南湖区人民法院〔2015〕嘉南民初字第285号民事判决书。、登长城③北京市第三中级人民法院〔2019〕京03民终11583号民事判决书。、野外岩降④江苏省苏州市昊江区人民法院〔2018〕苏0509民初14546号民事判决书。、沙漠冲沙⑤湖北省宜昌市西陵区人民法院〔2018〕鄂0502民初417号民事判决书。等。这类冒险活动并不属于典型的体育项目，与体育本身的概念亦不是完全符合的。但是，从自甘风险规则的规范目的以及文体活动的特征来看，文体活动的核心在于具有一定的风险，因此，冒险类活动经过我国《民法典》的“文体活动”概念可以当然地适用自甘风险规则。

2.“因其他参加者的行为受到损害”的范围

体育活动的参加者通常包括组织方、运动员和观众。《民法典》第一千一百七十六条第一款规定自甘风险适用的损害来源是“其他参加者”，同时又在第二款排除了安全保障义务人援引自甘风险进行抗辩的可能性。由此可知，此处的“其他参加者”应当包括运动员和观众，而不包括通常表现为安全保障义务人的体育活动组织方。

“其他参加者的行为”实际上要求的是文体活动内在风险的行为。如果其他参加者实施了不符合文体活动规范要求的行为，构成对他人的不当干扰或妨碍，并不属于第一千一百七十六条中“其他参加者的行为”。具体来看，“其他参加者的行为”可以表现为以下三类行为：“体育活动同场竞技参与者之间发生的伤害”“观众在观看体育比赛时因场上竞赛行为发生的伤害”以及“非商业性的，AA制的户外旅游、探险活动中发生的伤害”。⑥参见韩勇：《〈民法典〉中的体育自甘风险》，《体育与科学》2020年第4期。

（二）认定体育安全保障义务人的责任

原则上，安全保障义务人不能援引自甘风险规则作为抗辩事由，⑦参见韩煦：《自甘风险规则：规范分析与司法适用》，《人民司法》2020年第31期。其责任范围由民法典第一千一百九十八条至一千二百零一条确定。确定体育安全保障义务人的责任，应在安全保障义务人责任一般规范的基础上，进一步结合体育活动的特殊性进行个案分析。

一方面，判断安全保障义务人是否尽到风险提示义务。如前文所述，安全保障义务人对风险的充分提示可以作为衡量受害人是否“明知或应知”体育活动中的固有风险的一种客观标准。另一方面，判断安全保障义务人是否在合理范围内降低了体育活动的固有风险。在体育活动的风险责任分配中，安全保障义务人应当对其可以合理控制、可以通过合理措施杜绝的那部分风险承担责任，而其余的风险则分配给受害人。⑧参见刘召成：《违反安全保障义务侵权责任的体系构造》，《国家检察官学院学报》2019年第6期。固有风险是无法消除的风险，因此不能对安全保障义务人施加根除固有风险的义务，而是应当要求其在合理范围内降低固有风险发生的概率，并且提供了充分的事后救助措施。因此，在认定体育安全保障义务人的责任时，不能适用体育活动的自甘风险规则，亦不能忽视体育活动的特点而进行一般性的分析，而是应该结合具体体育活动的风险类型和风险程度、义务人防范风险发生的实际能力和现实做法等因素进行个案分析。

（三）厘清自甘风险与其他相关规则的适用关系

1.自甘风险和公平责任

《民法典》出台之前，司法实践中存在着大量将含有自甘风险情节的案件适用公平责任进行责任分配原则的情形，①广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院〔2017〕桂0703 民初2717 号民事判决书、辽宁省沈阳市中级人民法院〔2018〕辽01民终7045号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院〔2017〕粤03民终9602号民事判决书等。例如在足球运动中判决成立自甘风险，但依然根据公平责任分配责任，②广东省深圳市中级人民法院〔2019〕粤03民终7720号民事判决书。但也存在足球比赛适用自甘风险规则从而排除公平责任的判决。例如，在郎某某与某市体育局生命权、健康权、身体权纠纷中，法院认为在比赛中受到非恶意加害的人身损害的原告应当自行承担损害后果，被告的抗辩成立，而在无法查清被告有无过错的情况下，可以适用公平责任。③山东省聊城市中级人民法院〔2016〕鲁15民终1747号民事判决书。《民法典》第一千一百八十六条将《侵权责任法》第二十四条规定的公平责任规则从“可以根据实际情况，由双方分担损失”修改为“依照法律的规定由双方分担损失”。以《侵权责任法》为法律依据的司法实践因裁判标准不明而采用了既宽广又模糊的适用范围，催生了负面的社会效果，导致了公平责任并不“公平”的局面。④房绍坤、张玉东：《论〈民法典〉中侵权责任规范的新发展》，《法制与社会发展》2020年第4期，第144—161页。按照《民法典》的规定，法官仅可在法律规定的范围内适用公平责任，而在与体育活动相关的法律中，并不存在规定在某些情况下适用公平责任的法律规范。换言之，在《民法典》施行之后⑤谢鸿飞：《〈民法典〉制度革新的三个维度：世界、中国和时代》，《法制与社会发展》2020年4期，第61—76页。的体育活动案件中，一方面，满足条件的行为人可以直接援引自甘风险进行抗辩，并完全免除责任；另一方面，学校、体育场馆经营者等体育安全保障义务人虽无法援引自甘风险规则，但在其没有过错地履行了安全保障义务的情况下，也不再面临被适用公平责任规则而负有支付补偿费用之义务。

2.自甘风险与过失相抵

过失相抵规则是指致害人对损害事实的发生有故意或者重大过失，受害人如果也存在过失，则依共同过错程度承担责任。自甘风险属于侵权责任的不法性阻却事由，⑥参见吴香香：《民法典请求权基础检索手册》，中国法制出版社，2021，第173—174页。近几十年来的德国法对自甘风险适用了与有过失的规则。⑦参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001，第242页。在《民法典》明确将自甘风险规定在过失相抵规则之外且规定为免责事由的情况下，有必要厘清自甘风险和过失相抵各自的适用范围。

在《民法典》出台之前，学者们对自甘风险的法律效果具有两种相反的观点：一种观点认为，自甘风险是免责事由，适用自甘风险规则意味着排除适用过失相抵规则；⑧参见克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（第5、6、7卷）》，王文胜、李昊译，法律出版社，2017，第620—630页。另一种观点认为，自甘风险是过失相抵规则的特殊情况，适用自甘风险规则意味着仍需根据过失相抵规则在双方当事人之间分配责任，换言之，自甘风险既可以成为免责事由也可以成为减轻事由，自甘风险的具体法律效果是个案分析的结果。⑨参见王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。《民法典》采纳了第一种观点，即适用自甘风险规则就表明排除适用过失相抵规则，这导致了《民法典》出台前的司法实践中认定自甘风险成立且依据过失相抵规则分配责任的大量司法判决表面上丧失了参考意义。

然而，《民法典》在将自甘风险确立为免责事由并独立于过失相抵规则之外的同时，大幅度地限缩了自甘风险的适用范围。自甘风险规则独立于过失相抵规则之外的原因在于自甘风险是免责事由，而过失相抵是减责事由。实质上，两者的实质区分在于对风险的认知。自甘风险的成立不仅要求受害人明知或应知风险，而且要求受害人对风险的认知是充足的，在很大程度上要求受害人对风险的程度有着充分的认知，对于损害结果的发生有认知。但过失相抵并非如此。由于过失相抵是以加害人构成侵权责任为前提的，受害人的过错是减轻加害人侵权责任的事由，因此不要求受害人对损害结果的发生有着充分的认知。从风险认知的角度来看，自甘风险与过失相抵对认知程度的要求不一致，这也是导致自甘风险构成免责事由，而过失相抵构成减责事由的重要原因。因此，上述司法实践并非完全失去了参考价值，其对于无法满足《民法典》规定的较为严苛的自甘风险成立要件的其他具有广义自甘风险情形的案件依然具有参考意义。

综上所述，自甘风险在比较法上和我国《民法典》生效前的司法实践中是过失相抵规则的特殊情况，《民法典》在限缩其适用范围的同时将其从过失相抵规则中独立了出来，成为了绝对的免责事由。这种情况下，司法实践中应当严格按照《民法典》规定的要件判断自甘风险成立与否，对于无法成立狭义自甘风险但具有广义自甘风险情形的其他体育活动类案件适用过失相抵规则进行责任分配。

3.自甘风险和受害人同意

受害人同意是指受害人通过明示或默示的方式对他人实施的造成自己损害的行为表示同意。①参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社，2015，第301页。受害人同意规定于《民法典》第一千一百七十四条，亦是侵权责任的免责事由。②《中华人民共和国民法典》第一千一百七十四条：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。受害人同意与自甘风险从学理上到司法实践中曾经存在着纠结不清的混乱局面，在《民法典》正式规定自甘风险规则的情境下，有必要从以下三点出发区分自甘风险与受害人同意：

首先，“自甘”与“同意”的对象不同。前者的对象是一种不确定是否会造成损害的风险，且该风险属于体育活动的固有风险；后者的对象是一种确定的、具体的损害，该损害发生的场景并不限于体育活动。

其次，“自甘”和“同意”的含义不同。“自甘”是指预见风险并自愿承担风险以参加体育活动，而“同意”是指明知损害事实将要发生而认可该损害的发生。换言之，“风险自负的特点是，原告使自己介入了不确定的风险，且和被告一样，希望危险不要发生”③参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社，2004，第611页。。而受害人同意中的致害人和受害人积极地追求损害结果的发生。

最后，法院重点审查的内容不同。基于“自甘”与“同意”的不同含义，法院在自甘风险案件中应当重点审查致害人是否尽到注意义务，即是否存在故意或重大过失，而在受害人同意案件中应当重点审查受害人同意是否有效。④参见李永军主编：《民法学教程》，中国政法大学出版社，2021，第950页。

有学者主张，我国并不需要受害人同意这一抗辩事由，原因在于受害人同意属于自甘风险的一部分，且《民法典》并未明确规定受害人同意作为免责事由。⑤参见李鼎：《论自甘风险的适用范围——与过失相抵、受害人同意的关系》，《甘肃政法大学学报》2021年第1期。此种观点实际上混淆了自甘风险中的“自甘”与受害人同意中的“同意”的概念与法律意义。所谓受害人同意，指的是损害的发生符合受害人意愿，⑥参见王利明：《论受害人自甘冒险》，《比较法研究》2019年第2期。也即受害人表示同意的对象是损害，而非有发生损害可能性的风险活动。而自甘风险不同，虽然受害人意识到参与体育活动的风险，且对损害发生有着充分的认知，但受害人并不期望损害结果的发生，任何自愿参与文体活动的当事人都会极力避免产生任何不利的损害结果，其自愿参与到有风险的体育活动并不意味着当事人以明示或默示的方式表明自身愿意承受损害后果的意思表示。

因此，自甘风险与受害人故意在根本上就是完全不同的两个抗辩事由，两者在阻却侵权责任成立的违法性上发挥着不同的功能。

四、结论

《民法典》对体育活动自甘风险的明确规定有助于为自甘风险规则在我国的落地提供具体的适用范围、成立要件与法律效果。依据《民法典》的规定，体育活动自甘风险仅适用于文体活动中其他参与人造成损害的情形。在受害人明知或应知体育活动存在固有风险，自愿参加体育活动并且愿意承担该固有风险可能造成的损害结果的情况下，不存在故意或重大过失的行为人可以援引自甘风险规则进行免责抗辩。自甘风险并非受害人同意，并且不再与公平责任原则同时适用。构成《民法典》一千一百七十六条的体育活动自甘风险亦不再与过失相抵规则同时适用，但是存在自甘风险情节但无法构成《民法典》上的自甘风险的体育案件仍然存在适用过失相抵原则的空间。