恶意透支型信用卡诈骗罪的合宪性疑虑及控制路径

陈 辉

（河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001）

一、问题的提出

近年来，伴随着信用卡产业的迅猛发展和人们消费观念的不断转变，信用卡违约乃至信用卡诈骗等违法犯罪行为时有发生且日益增多。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十六条第一款的规定，恶意透支构成信用卡诈骗罪的一种类型，该类型犯罪被学界称为恶意透支型信用卡诈骗罪。①笔者在中国知网文献篇名中检索“恶意透支型信用卡诈骗罪”，检索到272个结果，其中包括张明楷、田宏杰等刑法学者均直接使用恶意透支型信用卡诈骗罪这一称谓，在一定程度上表明该罪名称谓在刑法学界的达成基本共识。司法大数据分析发现，信用卡诈骗罪呈现恶意透支成为主要行为样态、恶意透支刑事案件量刑整体偏重两个特点。②孙航：《“两高”公布修改后妨害信用卡管理刑事案件司法解释》，《人民法院报》2018年11月29日第1版。通过对个案判决的观察，不难发现，法院基本上都是将事后没有归还本息的行为，直接认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，不判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的，不考虑持卡人因何种原因没有归还本息。①详见青海省湟中县人民法院〔2018〕青0122 刑初101 号刑事判决书；宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院〔2018〕宁0106刑初131号刑事判决书；吉林省舒兰市人民法院〔2018〕吉0283刑初116号刑事判决书；山西省阳城县人民法院〔2018〕晋0522刑初78号刑事判决书等。尽管对恶意透支型信用卡诈骗罪的法律界定问题，已初步形成一套从刑事立法到司法解释的规范体系，但究竟何为“恶意透支”，仍然难以准确把握。司法解释②2018年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19 号），对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）作相应修改并调整条文序号后，重新公布。修正后的《解释》第六条第一款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’”；第二款对《刑法》第一百九十六条第三款的“以非法占有为目的”以列举方式加以明确：“（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”以上六种情形可谓是对以非法占有为目的的推定。明显是逾越了法律红线，不当扩大了信用卡“恶意透支”诈骗罪的适用范围，将大量信用卡使用中的违规行为和信用卡合同中的违约行为纳入刑法惩戒范围。

为准确呈现法院在审理恶意透支型信用卡诈骗案件中的裁判思路，有必要从浩瀚的判决案例中抽样进行分析，尽管这种抽样研究具有一定的局限性，且基于选取案例的不同也存在结果上的差异，但至少也能通过管中窥豹，大致说明实践中存在的问题。本文所筛选的两个案例中，第一个案件具有普遍性，在其他部分学者论述中也提及过类似的案例；第二个属于最高人民法院2015年12月4日公布的11起诈骗犯罪典型案例之一，相比而言更具有权威性，在一定程度上能够反映出司法机关对恶意透支型信用卡诈骗罪的裁判立场。下文为准确展现案例裁判情况，特摘录了法院审理查明事实及裁判结果的具体内容。

案例一：2016年4月，被告人孙某某通过他人帮忙在中国农业银行黑山支行使用虚假资信证明，预留未使用的手机号码等资料，申领一张辽通信用卡透支人民币本金11862.10元，经发卡银行多次催收，超过3个月拒不归还。期间，孙某某还款500元，之后经发卡银行多次催收，仍拒不归还。后被公安机关抓获，同日被告人孙某某委托其亲属向发卡银行偿还恶意透支全部本息计14100元。法院认为，被告人孙某某以非法占有为目的恶意透支，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。③详见辽宁省黑山县人民法院〔2017〕辽0726刑初87号刑事判决书。

案例二：2008年7月，张某申领一张公务员信用卡，于2008年9月透支本金20000元。逾期后经发卡银行多次催收仍旧拒不归还上述款项。截止至2014年6月1日共欠银行本息91423.52元。案发后，截至2014年12月15日张某已陆续全部偿还透支款息共计102029.66元。法院经审理认为，被告人张某以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。④详见最高人民法院公布11起诈骗犯罪典型案例之五：张某信用卡诈骗案。

在上述两个案例中，法院均将被告人在透支后经银行催收未归还的行为认定为存在以非法占有为目的，构成信用卡诈骗罪，且将“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”认定为该罪的行为要件，对持卡人在银行催收后归还了部分欠款的行为不作评价。其中从案例一中能够发现，发卡银行在信用卡审批与监管环节存在一定的问题。尽管被告人在申请信用卡中使用虚假资信证明，预留未使用的手机号码等资料，但这不足以免除发卡银行的严格审核义务。虽然职业与资信能力并无直接必然的因果关系，但各大银行为抢占市场份额，提高信用卡发行量，往往忽视对申请人资信状况的审核，导致信用卡办理门槛降低，发卡审核形同虚设。而案例二的问题在于，既然司法机关认定被告人的行为构成信用卡诈骗罪，那么按照刑事犯罪理论，对透支所产生的利息及违约金等，均不再计算，对透支款项只能以追赃形式进行。但该案中被告人因未按规定期限还款，既要承担刑事责任，又要依照信用卡合约承担相应的民事责任，且在六年时间内，两万元的透支本金呈几何倍率增长到十余万元。这亦暴露出各大银行疯狂发卡抢占市场份额背后的高额利润。值得注意的是，该案被列入最高人民法院2015年12月4日公布的11起诈骗犯罪典型案例中，其中在该案例所附的“典型意义”中写到：“信用卡透支实属常见现象，但如果超过规定期限、经银行两次催收后三个月内仍未归还，在刑法上被视为恶意透支……”综上分析，在司法实务中大致形成了如下裁判逻辑：“透支+逾期未还+催收后三个月未归还=以非法占有为目的=恶意透支信用卡诈骗罪。”这种简单化的认定标准显然忽视了刑法在本罪中所惩戒的根本对象，即诈骗行为，而将持卡人透支信用卡后的经济能力作为了归罪标准，模糊和混淆了“正常透支”信用卡所形成的债权与“恶意透支”信用卡诈骗活动之间的界限，将刑法异化为债权催收法。从宪法学视角分析，如果把恶意透支型信用卡诈骗罪纳入宪法平等原则、比例原则的考量，则刑事立法中恶意透支信用卡诈骗罪存在合宪性问题，应对其进行合宪性控制，在立法暂时保持不变的情况下，尚需寻求更为合理的刑法教义学解答方案。

二、刑法保护信用卡债权之立法目的探析

（一）持卡人透支后与持卡银行形成债权债务关系

通过前文分析，所谓的恶意透支型信用卡诈骗罪，在司法实务中，演变为持卡人透支消费后逾期三个月且经催收未归还的行为。对于持卡人等信用卡使用主体而言，其均存在因逾期未能还款而构成信用卡诈骗罪的风险。2004年12月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。2011年中国银监会《商业银行信用卡业务监督管理办法》第七条规定，信用卡是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。据此，信用卡本质上属于一种信贷产品，是一种小额、循环、信用免担保的消费信贷业务。①徐志宏：《商业银行信用卡业务》，中国金融出版社，2007，第3页。消费支付与信用贷款属于信用卡的基本功能。

从发卡银行的立场分析，发卡银行之所以不断提高发卡量，目的是为了让更多的消费者使用其信用卡进行透支消费，在鼓励、刺激持卡人消费后，以分期还款的方式追求丰厚的分期手续费等。对持卡人而言，其申请使用信用卡的目的是为了满足因经济周转或临时性消费支出产生的借款需求。持卡人对信用卡的透支虽然无任何担保，但实质上是以其个人信用为担保的，在信用制度日臻健全的今天，个人信誉在社会中所处的分量也越来越重。一旦逾期违约，持卡人所面临的惩戒不但是高额的逾期利息和违约金，还面临个人信用的制裁。从法律关系上看，持卡人基于个人信用担保，在发卡银行授信的透支额度内透支消费的行为实属借贷关系，属于民法调整范畴。

（二）刑法保护信用卡债权的立法目的

关于透支信用卡入刑的目的，应结合信用卡诈骗罪所侵犯的客体加以分析。通常认为，信用卡诈骗犯罪侵犯的客体是复杂客体，即信用卡管理制度和公私财产所有权。①还有学者认为，信用度是信用卡诈骗罪的客体之一，参见庞俊涛：《信用卡诈骗罪客体新论》，《当代法学》2003年第3 期，第60—61 页。鉴于本文的旨趣系从宪法学视角对恶意透支信用卡入罪的分析，对犯罪客体问题不做专门研究，对涉及刑法理论的内容，遵照通说观点。根据《刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、企业和人民团体管理、使用和运输过程中的私人财产，以公共财产论。基于发卡银行一般是由国家控股或出资的，②我国目前还没有纯私立银行，工行、中行、建行、农行、交行是中国五大银行；招行、浦发、广发、光大、民生、兴业、华夏、中信等都是股份制商业银行，背后大股东主要是央企、国企或财政部门，属于国有控股单位。可以认定为国有企事业单位，故银行拥有、管理、使用的特定财产属于上述条文界定的公共财产的范畴。信用卡透支的财产在表面上看属于银行的财产，但银行所持有或管理的这些财产实际上来自广大储户储蓄及国家资金的注入，涉及公共利益，在刑法领域，银行财产按照公共财产论处并无不妥。《刑法》第一百九十六条对信用卡诈骗罪的立法目的并未作出规定，但《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）开宗明义地确立了“为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益”三重解释目的。立足于法律文本，可将信用卡诈骗罪的立法目的框定在三个方面：一是维护信用卡管理制度（秩序），二是维护银行等金融机构所持有的公共财产，三是维护持卡人的合法权益。

按照正常逻辑，信用卡诈骗罪作为属概念，其所包括的具体犯罪形态应均能符合信用卡诈骗的立法目的，具体而言，作为种概念的透支型信用卡诈骗罪应能被信用卡诈骗罪所涵盖。但事实上只有维护银行等金融机构公共财产才是透支信用卡入刑的目的，具体理由如下：第一，恶意透支的行为特征是“真人透支真卡，未如期归还”，不存在伪造、冒用等情形，且透支额度亦在发卡银行授信额度范围内，故不存在妨碍信用卡管理和侵犯信用卡管理秩序的问题。第二，关于维护持卡人合法权益的目的，在恶意透支型信用卡诈骗罪中更无法体现。首先，透支行为往往是持卡人或持卡人授权的行为人实施的，即持卡人明知透支的行为及后果；其次，透支行为入刑的风险在于将持卡人因透支信用卡后未归还的行为犯罪化，即将信用卡风险全部转移给了持卡人，并且让持卡人承担了较民事责任更为严厉的刑事责任，这与其说是维护持卡人的合法权益，倒不如说是过度保护以公共财产为载体的公共利益。通过上述排除法分析方式，只能将透支信用卡入刑的立法目的框定在维护金融机构的公共财产层面。

三、刑法保护信用卡债权的合宪性质疑

刑法保护信用卡债权的目的在于维护金融机构的公共财产，但如果将其置于宪法视角进行思考的话，则面临诸多疑问。

（一）刑法保护信用卡债权与平等原则不相容

关于平等原则的基本内涵，较为经典的表述是：“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的对待，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同或相似的。”③博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，第286页。“法律面前人人平等是民主社会的起码要求，是任何一个法治或者追求法治的国家所必须面对的宪法性命题。”①付立庆:《论刑法适用中的隐性不平等》，《法律科学》（西北政法大学学报）2004年第2期，第43页。如美国联邦宪法第14条修正案明确禁止“拒绝给以平等的法律保护”。②参见朱应平：《美澳两国平等权宪法保护比较研究》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期，第61页。我国《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第三十三条第二款、《刑法》第四条对该原则均有明确规定，“平等”特别是作为公民基本权利的平等权的实现，需要国家相应义务的履行，③江登琴、胡弘弘：《论我国现行宪法文本中的“平等”》，《山东社会科学》2013年第2期，第26页。给予平等保护。宪法上的平等原则除了直接作用于社会关系外，还必须借助于部门法的特殊性间接作用于社会关系，从而全面地实现法律面前人人平等，关于透支信用卡行为犯罪化与平等原则是否相容的问题，可以从类似情况相同处理、差别对待的合理性等形式与内容二重方面加以考察。

第一，形式不平等：将信用卡债权与其他类似债权进行差别化对待。从宪法上看，一方面宪法允许法律基于人的不同属性将法律关系主体分属于不同类型，并施以不同的保护和限制，另一方面宪法也要求法律的分类保护不得违反平等原则，即相同的情况相同对待，不同的情况不同对待。④汪进元：《宪法个案解释基准的证成逻辑及其法律控制》，《中国法学》2016年第6期，第66页。关于透支信用卡犯罪化与平等原则是否相容的问题，可通过对与透支信用卡类似行为处理情况的考察作为论证路径。透支信用卡系在持卡人与发卡银行之间形成的借款合同关系，且这种借贷关系，与个体之间的民间借贷关系，除了出借人为国有银行或国家控股银行等金融机构外，在本质上并无不同，二者存在可比较的基础。⑤在法院裁判案例中，由法院指出，信用卡纠纷系平等民事主体之间因财产关系提起的民事诉讼，在没有证据不能证实案件不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况下，发卡银行的起诉符合民事诉讼法规定的起诉条件。详见昆明市中级人民法院〔2017〕云01民终1090号民事裁定书。但考虑到透支信用卡所侵害的财产属于公共财产，公共财产优先得到保护历来是我国的传统理念。⑥我国法律文本中对公共财产，多用“神圣”作为不可侵犯的修辞语，如《宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”单凭民间个体之间的借贷行为逾期的非罪化尚且难以得出具有说服力的结论。持卡银行在信用卡业务中，往往附带大量的衍生贷款业务，⑦该类业务可归纳为：持卡人合法领用信用卡后，通过信用卡账户特别向银行申请的（一般会）超出信用卡透支额度、具有特定用途和期限约定的贷款服务。该类贷款业务与信用卡透支功能类似，也是一种基于持卡人信用的贷款，二者更具有可比性。但司法实务的态度表明，持卡人拖欠该种款项不属于信用卡诈骗罪中的信用卡透支，即便是出现相关违法行为构成犯罪的，也是按照刑法有关规定认定为贷款诈骗罪或骗取贷款罪；不构成犯罪的，应通过民事诉讼途径解决。⑧钟欣、王硕：《拖欠信用卡衍生贷款不构成信用卡诈骗罪》，《人民司法（案例）》2018年第35期，第20页。具体判决案号为北京市第三中级人民法院〔2017〕京03刑终416号，北京市朝阳区人民法院（2017〕京0105刑初801号。

然而，有观点认为，信用卡透支与信用卡衍生类贷款还是存在明显差别，即信用卡正常消费透支一般不收取利息，目的是对短期、小额提前消费的鼓励，解决个人经济实力范围内临时资金不足的情况，方便日常生活。而信用卡衍生类贷款不存在免息期，且贷款周期长、额度大，针对的是需要缓解资金长期周转问题的客户，开通该业务均以不同名称收取一定手续费。⑨罗强：《信用卡类贷款业务非罪探析》，《中国检察官》2018年3月（下），第26—27页。但这种差别并未达到对二者区别对待和加以保护的程度。发卡银行在持卡人透支金额较大时，往往主动与持卡人沟通，推荐分期还款业务，并收取相应的手续费等。这种分期业务与信用卡衍生类贷款业务均是发卡银行的营销策略，其所追求的直接目标无非是在鼓励持卡人超前消费后，以分期归还的方式获得丰厚利润。若将透支信用卡的行为犯罪化，意味着赋予了发卡银行寻求发动刑罚手段催收合同约定欠款本息的机会，将刑法演变为“催债法”。

第二，实质不平等：将持卡人事后的经济状况作为入罪依据。根据《解释》第十条的规定，恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日，以下简称《追诉标准二》）第五十四条第三款规定，恶意透支，数额在一万元以上不满十万元的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。2010年6月21日，最高人民法院的法发〔2010〕22号通知指出，人民法院在审理经济犯罪案件时，在最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，可参照适用《追诉标准二》的规定。据此，可以得出这样的结论：在立案之前这一“合适的时间”内，持卡人的经济能力已成为是否构成信用卡诈骗罪的考虑因素。从法理的角度来讲，“透支”行为在行为发生之时是完全符合法律规定、也是为银行等金融机构所允许的，不存在恶意、善意的界分。①刘宪权、庄绪龙：《“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究——兼评“两高”〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释〉之有关内容》，《当代法学》2011年第1期，第65页。而一旦持卡人在透支后逾期未还款项，就面临来自刑法的制裁，且在刑法制裁前，持卡人还获得一个通过履行民事责任即偿还本息的方式避免刑事追责的机会。若持卡人能够将透支的款息足额偿还完毕，则因达不到追诉标准而作非罪化处理。反之，则面临被追究刑事责任的问题。

同样是持卡人透支未还的行为，因持卡人所具有的经济状况不同，得出了罪与非罪的处理结果，显然违背了平等原则，这对那些因透支后确无经济能力偿还的持卡人来讲，显然是不公平的，这种区别对待也难以让社会民众接受。也许有人会提出，经济状况作为犯罪的考量因素并不罕见，②学界对这一问题的批评也不绝于耳，如有观点认为，富人可以在实施犯罪行为后通过“以钱买刑”的方式，逃避刑法上所有要求具有财产损失的罪名的规制，明显违背了宪法上的平等原则。参见于改之、吕小红：《刑法解释中平等原则的适用》，《比较法研究》2017年第5期，第98—99页。较为典型的是刑法修正案（八）新增的拒不支付劳动报酬罪，用人单位或个人和劳动者之间因劳资问题所产生的纠纷本属于民事纠纷，但为了强化对作为弱势群体的劳动者之利益保护，对用人单位有支付能力拒不支付或转移财产逃避支付等行为进行刑法制裁。但该罪明确了对因客观原因等无支付能力行为的排除，并未将行为人的经济状况作为罪与非罪的界定标准。

（二）刑法保护信用卡债权不符合比例原则

国家权力既是人权的保障，但又存在着一定的规范和制约。国家若要限制自由，则必须提供正当理由，否则国家权力的行使不具备宪法正当性。在衡量国家对基本权利限制的正当性时，主要依据价值评判、利益考量和实践调和等方面的权衡性规则。宪法比例原则自二战之后才逐渐成为世界各国宪法裁判的首要原则，并成为判断限制宪法权利的法律是否合宪最经常采用的司法审查标准，它由目的正当原则、妥当性原则、必要性原则与权衡原则等四个子原则构成。③范进学：《论宪法比例原则》，《比较法研究》2018年第5期，第106页。透支信用卡入刑，在本质上是国家启动刑罚权对当事人的人身自由、财产权利加以限制，这种限制在目的上虽然具有正当性，但在手段上并不具有必要性。

即便信用卡债权与其他债权存在一定的差别，即出借人系国有性质的银行，所出借的财产属于广义的公共财产，但据此能否提高到由刑法对其进行特别保护呢？要解答这一问题，需要考察现行的保护路径是否完备。从法律规定看，现行社会信用及法律体系已经对信用卡业务风险进行了较高保护。首先，信用卡透支后，需要承担高额的滞纳金、透支利率、超限费等。中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第二十二条规定：“发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为，应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费。”第二十三条规定：“贷记卡透支按月记收复利，准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”实务界有法官在裁判信用卡纠纷案件中发现，被告一旦超出免息期还款，哪怕在第一个月还款，其年利率也已经达到78%。①详见成都高新技术产业开发区人民法院〔2015〕高新民初字第6730号民事判决书。其次，基于金融行业的地位和优势，法律赋予银行一定的自力救济方式和类行政化的制裁措施。如信用卡透支超期不还，银行可直接申请记录借款人征信系统，而一般债权人不通过司法程序根本无法以此督促债务人履行义务。另外，根据《银行卡业务管理办法》第五十九条的规定，持卡人出租或转借其信用卡及其账户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款。再次，根据风险与收益对称原则分析，透支信用卡行为更符合作为市民社会法的民法规范调整。信用卡业务之所以备受银行等金融机构的青睐，其中一个重要的原因在于，该业务能为发卡银行带来丰厚的利润与回报。根据风险收益对称原则，高收益势必会带来相对较高的风险，因信用卡业务一般不存在抵押或担保问题，完全依赖持卡人的信用作担保，故所产生的坏账风险较之普通的银行贷款类行为较高。但这亦是发卡银行在市场经济下追求高额利润所应承担的商业风险。在无其他违法情形下，不应通过最为严厉的刑罚手段来消解或规避银行应承担的坏账风险。最后，信用卡债权的非刑法保护与将恶意透支信用卡入刑并不矛盾，本文所论证的是持卡人因正常透支信用卡后未能及时（或无能力）偿还与持卡银行所形成的债权不宜启动刑法保护的问题，而刑法介入所惩戒的行为是持卡人恶意透支信用卡的行为，民事债权与诈骗行为分属不同的领域，受到不同类型的法律约束。我们不能以恶意透支信用卡入刑的必要性作为信用卡债权入刑的理据。

（三）刑法保护信用卡债权产生了双重评价的非正义性后果

根据《追诉标准二》第五十四条规定的“立案前已偿还全部透支款息”，持卡人一旦认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，其不但要承担刑事责任，还要继续按照其与发卡银行签订的合同承担民事责任。尽管《解释》第九条明确了恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。但《解释》第十条规定的“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还”中，并未明确归还的是本金还是本息，结合以“全部”作修饰，很容易被理解为本息，且在司法实务中，归还本息乃常态。②有学者通过对收集到的412 例恶意透支型信用卡诈骗罪进行考察，发现行为人的退赔率达69.17%，全部归还透支款息比例也达到55.34%。参见张建、俞小海：《恶意透支型信用卡诈骗罪出罪之实践反思与机制重构》，《中国刑事法杂志》2013年第12期，第47页。如前文列举的两个案例中，被告人在判决前仍履行了偿还本金和利息的民事责任，其中案例二中，被告人透支的本金为20000元，在案发后所偿还的利息总额却高达82029.66元，是本金的四倍多。而在其他类型的诈骗罪中，因已经构成诈骗，其中的借款合同等被视为诈骗的一种手段，不再具有约束当事人承担民事责任的法律效力，即便是双方约定了利息，也无法得到法律保护。受害人只能通过追赃的形式弥补因犯罪行为所造成的经济损失。在信用卡债权中，行为人因透支行为同时承担合同约定的民事责任和法定的刑事责任，意味着法律对同一行为进行了双重性评价，这严重违背了以等价或对等为价值诉求的罪责刑相适用原则。

四、恶意透支型信用卡诈骗罪限缩适用的路径

从前文分析的结论看，恶意透支型信用卡诈骗罪存在刑事立法模糊，司法解释违反法律保留、背离刑法原理，司法实务泛化该犯罪的适用范围，立法目的存在合宪性危机等问题。但在对法律进行合宪性审查机制尚不完善的今天，信用卡“恶意透支”诈骗罪的立法是否会被确认违宪和废止，还有待时日予以明确。在立法暂时保留的情况下，应求助于体现实证主义倾向的法教义学，以期控制法律人的恣意、维护法的安定性，强化一种合宪性解释，构建一套可靠的法律技术来落实社会的稳定性预期，以使司法实务对本罪的适用不违反平等原则。

（一）严格以“诈骗”框定“恶意透支”的边界

《刑法》第一百九十六条是关于信用卡诈骗罪的条款，其第一款规定了构成信用卡诈骗罪的四种类型：“一是使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；二是使用作废的信用卡的；三是冒用他人信用卡的；四是恶意透支的。”对前三种类型，因规定标准较为明确，争议不大。但对“恶意透支”作为信用卡诈骗罪的一种类型，却存在诸多争论。产生争议的根源在于“恶意透支”的认定标准难以把握，因为透支系信用卡的基本功能，而持卡人在金融机构核定的透支限额内进行消费时，究竟是否存在恶意，是很难认定的。为此，《刑法》第一百九十六条第二款专门对前款规定的“恶意透支”作出立法解释，即“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”该条款从主客观两个方面对“恶意透支”进行了界定，即主观上的非法占有目的与客观上的超过规定期限透支且经催收后不归还行为。但该条规范仍然较为宽泛模糊：因为“以非法占有为目的”和“恶意透支”仍旧难以把握，另外，对仍不归还的行为，未区分主观上不愿归还与客观上不能归还两种性质不同的情形，存在客观归罪之嫌疑。法律明确性原则，是指法律对于基本权利的限制，在内容上必须明确，能够对公民的行为形成确定性的指引，同时也可以防范行政机关在执法过程中恣意解释、滥用权力。①参见芦布信喜、高桥和之：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社，2006，第176—178页。然而，《刑法》第一百九十六条所规定的“恶意透支”并不完全符合法律明确性原则的要求，亟待对其进行合宪性控制。

信用卡诈骗罪是诈骗罪在信用卡领域的特殊形态，这意味着诈骗行为才是透支信用卡入刑的根据，即诈骗行为是连接透支信用卡与信用卡诈骗的纽扣。以此作为逻辑起点，我们能够发现，刑法所惩罚的并非是透支信用卡的行为，也不是透支信用卡后因客观原因不能按期偿还的行为，因为这些都属于民法调整范围，是发卡银行作为出借人和利息收益人在市场经济中所应当承担的商业风险。刑法所惩罚的仅仅是持卡人以信用卡作为诈骗工具，骗取发卡银行授信透支额度的行为。以“诈骗”框定《刑法》第一百九十六条第一款第四项“恶意透支”的范围，将“恶意透支”解释为“透支时存在以非法占有为目的”，既能有效限制刑罚权的滥用，贯彻落实人权保障的宪法原则，也真正实现了对不同情形的区别对待和实质意义上的平等保护。

若以“诈骗”框定“恶意透支”的立法边界，很多案件的裁判结果极有可能发生逆转，即司法机关在未能查明持卡人在透支时存在以非法占有为目的，以合法的透支行为掩盖诈骗行为的前提下，均不能以透支后经催收未偿还的事后行为作为定罪的事实根据。也许有人会提出，对透支时是否存在以非法占有为目的、恶意等诈骗行为难以求证，除非我们能幻想持卡人在面对警察讯问时主动承认自己“在透支时就没有打算归还”，在零口供的情况下，恶意透支型信用卡诈骗罪会不会成为一项空白罪名呢？上述担心不无道理，尽管其是站在有罪推定的基础上，即推定持卡人在透支后未按期偿还一定存在诈骗恶意，但我们不能以取证困难为由而扩大刑法的制裁范围。因为“刑罚权是国家干预公民自由的公权力谱系中最为严厉的”，①张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期，第57页。其在保护某一法益的同时，也必然严重限制了相对方的基本权利即自由权。具体到信用卡诈骗犯罪中，行为人所侵犯的无非是银行的财产权，但国家刑罚权的介入将让其失去了自由。这种较为严厉的制裁措施，在适用时必须慎之又慎，任何借口都太过任性。

（二）司法解释的合宪性控制

2018年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于修改〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19 号）（以下简称《修改决定》），对《解释》作相应修改并调整条文序号后，重新公布。修正后的《解释》第六条第一款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第二款对《刑法》第一百九十六条第三款的“以非法占有为目的”以列举方式加以明确：“（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”以上六种情形可谓是对以非法占有为目的的推定。根据权威解读，《修改决定》依照刑法、刑事诉讼法的规定，结合当前恶意透支犯罪的特点和司法实践反映的问题，对原《解释》第六条作了修改完善，确立了“以非法占有为目的的独立要件地位，以非法占有为目的的综合考量和以非法占有为目的的推定情形”等三种认定标准。②参见耿磊：《〈关于修改”关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释”的决定〉的理解与适用》，《人民司法》2019年第1期，第22页。

司法解释关于“恶意透支”的列举式的解释说存在如下问题：第一，对明知无还款能力而大量透支的判断主体问题，应该是持卡人，其判断的时间节点应是持卡透支消费之时，若持卡人对自己的偿还能力做出过高预判或者因事后的变故导致经济能力迅速下降，以致无力还款，则很难认定其具备了“明知无还款能力而大量透支”的主观构罪要件。第二，关于使用虚假资信证明申领信用卡的问题，其所侵害的客体实属国家信用卡管理秩序。《公安部经济犯罪侦查局关于对以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡是否可以认定为妨碍信用卡管理罪请示的批复》（公经金融〔2008〕107号）明确规定：“以虚假的工作单位证明及收入证明骗领信用卡不能认定为妨碍信用卡管理罪。”既然使用虚假资信证明申领信用卡构不成妨碍信用卡管理罪，那么其又如何能成为判定持卡人存在以非法占有为目的的主观恶意呢？况且，发卡银行基于市场竞争的考虑，对信用卡的申领门槛不断降低，强化营销、弱化监管、自陷风险的倾向较为明显，若将发卡银行的监管责任与风险全部转移到申请人身上，完全依靠申请人的道德自律，则显失公平，也不符合罪责刑相一致的刑法原则。第三，根据诈骗罪的构成要件，行为人诈骗财物即成立诈骗犯罪既遂，其后面逃匿追诉和隐藏财物等行为不作为入罪的评价因素，最多影响量刑问题。而《解释》却将透支后逃匿催收、逃避还款的行为认定为持卡人透支时存在以非法占有为目的，这在逻辑上很难做出合理解释。第四，持卡人使用透支的资金进行犯罪活动，应构成其所从事的犯罪，而不能将行为人后来所触犯的犯罪作为前期透支信用卡行为的入罪要件。根据法律保留原则的要求，对于公民基本权利的限制，只能由作为民意代表机关的立法机关通过法律（而非低层级规范性文件）做出规定。但上述司法解释明显是逾越了法律红线，不当扩大了信用卡“恶意透支”诈骗罪的适用范围，将大量信用卡使用中的违规行为和信用卡合同中的违约行为纳入刑法惩戒范围。

将刑法立法活动和刑法适用活动置于宪法实施的框架之内，乃是法治题中应有之义。①时延安：《刑法规范的合宪性解释》，《国家检察官学院学报》2015年第1期，第70页。当刑法的条款较为模糊不清，进而导致出现立法空白现象时，相关司法解释应当基于宪法的原则和精神对立法规范进行合宪性解释，以此填充立法条款的含义。“两高”针对《刑法》第一百九十六条所作的解释属于刑法解释范畴，但其应当以宪法规则、原则作为解释刑法规范的根据。在解释中，应该保证通过解释得出的结论与宪法的规范含义相一致，避免与宪法规范相矛盾，这就是合宪性解释。②金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社，2008，第34页。按照合宪性解释的要求，《解释》第六条第二款中关于以非法占有为目的的推定情形属于有罪推定条款，以事后行为作为犯罪评价根据，且存在重复评价嫌疑，属于违宪的解释条款，应当废止。针对刑法规范的模糊性罪名条款，刑法解释的一个重要目的是对其进行目的解释和限缩解释，防止在司法实践中被滥用或泛化，而并非朝着相反的方向，通过扩大适用范围的方式将其激活，将其塑造成悬在人们头顶上的一把利剑。具体到恶意透支型信用卡诈骗罪中，出于对刑罚威慑力和当前信用状况欠佳的考虑，笔者也不完全支持将其废除，但认为应坚守刑法的谦抑性原则，严格限制适用范围，不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

（三）司法机关履行消极义务的具体要求

在一个法律保留原则得到严格遵循的国家，对基本权利的“不得侵犯义务”主要是针对立法机关，但具体化宪法并非只是立法机关的义务，其他国家权力仍然负有在其职权的行使中落实宪法精神的义务。③张翔：《宪法与部门法的三重关系》，《中国法律评论》2019年第1期，第29页。德沃金在《法律帝国》第一章开篇就指出：“一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。”④德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社，1996，第1页。这是对法律帝国和法官权力的真实写照，更是呼唤我们关注宪法与法律从文本走向实践的历程。司法机关在刑法领域所限制的主要是当事人的人身自由，从基本权利的防御功能来看，司法机关⑤此司法机关是我国刑事诉讼法规定的广义概念，具体包括侦查机关、公诉机关和审判机关等限制当事人人身自由的国家机关。应负消极保护义务。具体包括以下三个方面：

1.禁止主动介入

禁止主动介入的原因在于国家介入存在诸多缺陷：一是对社会自治领域的侵犯，二是作为第三方介入可能会导致情况变得更为复杂，三是国家权力越是无处不在，滥用权力的可能就越多，四是从财政和经济负担看，国家履行的公共任务越多，必然会消耗更多的公共资金，不符合《宪法》第二十七条的效率原则。⑥参见陈征：《国家权力与公民权利的宪法界限》，清华大学出版社2015年版，第26—27页。所谓不得主动介入，是指即便是持卡人存在恶意透支行为，但只要发卡银行未报案要求追究刑事责任，则司法机关不得以已经构成信用卡诈骗犯罪而主动介入。因为透支信用卡的本质属于借贷，且发卡银行与持卡人在申领信用卡时签订了民事合同，发卡银行依据民事合同针对持卡人的违约行为可主张权利，在当事人选择民事诉讼解决的情况下，刑法应当止步。然而实践中较为极端的案例是，发卡银行以持卡人透支款项未按期归还为由提起民事诉讼，而法院却以构成信用卡诈骗罪为由裁定驳回起诉。如在中国建设银行股份有限公司昆明城南支行与邱某华、张某琼信用卡纠纷一案①详见昆明市西山区人民法院〔2016〕云0112民初4233号民事裁定书。中，中国建设银行股份有限公司昆明城南支行向法院要求偿还本息。但一审法院认为：根据《追诉标准二》第五十四条之规定，进行信用卡诈骗活动，涉嫌恶意透支，数额在一万元以上的，应予立案追诉；恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还。本案中，原告诉称被告邱某华、张某琼透支本金已达到149280.13元，并经原告多次催收后超过三个月仍未归还，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。②类似案件还有昆明市西山区人民法院〔2016〕云0112民初4282号、4234号和4235号等三个案件。后原告银行不服提起上诉，上诉人以信用卡纠纷为由起诉到法院，二审法院认为，本案系平等民事主体之间因财产关系提起的民事诉讼，在现有证据不能证实案件不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况下，上诉人的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法裁定撤销原民事裁定，指令原审法院审理。③详见云南省昆明市中级人民法院〔2017〕云01民终1090号民事裁定书。在该案中，原审法院的做法显然违背了禁止主动介入的原则，剥夺了发卡银行对自己权利救济的选择权，将民事纠纷变得更为复杂，最终由上级法院通过撤销和指令等方式对其违法裁判行为进行了纠正。

2.履行提醒告知义务

从《追诉标准二》第五十四条第三款和《解释》第十条的规定来看，在公安机关立案之前，持卡人偿还全部透支款息的，可以不追究刑事责任；在检察机关提起公诉之前，持卡人偿还全部透支款项的，可以不起诉；在一审判决前全部归还的，可以免予刑事处罚。从合宪性解释的视角分析，上述法律规定实际上是赋予了各阶段司法机关对透支型信用卡诈骗罪的出罪权，同时也赋予了司法机关的警示告知义务，即司法机关在具体案件中，应当通过一定的形式（书面）告知行为人出罪的机会。实践中，如果行为人知悉免罚规定，为了自己免受刑事惩罚，都愿意“在公安机关立案前”归还款项，但是，公安机关可能出于案件数量绩效考核的规定，并不愿意主动使行为人满足该时间要件。④毛玲玲：《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考》，《政治与法律》2010年第11期，第48页。基于同样的理由，检察机关也不太可能主动提醒行为人免诉的规定。而在审判阶段，即便是法官履行了提醒告知义务，行为人仍然构成了犯罪，最好的结果是免予刑事处罚。结合《刑法》第一百条规定的刑罚报告义务，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。免刑对行为人今后的工作和生活还是有深远影响的。从立法层面来看，未来立法乃至司法解释的修正方案应明确办案机关在办理恶意透支型信用卡诈骗罪时的警示提醒和告知义务，特别应强调公安机关在接到发卡银行的报案请求后和刑事立案前，应向当事人履行书面告知义务，将免罚免诉等规定告知行为人，并为行为人履行偿还透支款息留下较为充足的时间。若公安机关未履行警示告知义务，法院应以违反正当程序为由退回补充侦查。这样更能较好地拿捏好刑法介入民事关系的边界与限度，防止重刑主义的泛滥，从而能更大范围内地落实宪法的原则与精神。在立法与相关司法解释修正前，基于合宪性解释的要求，司法机关仍应当依法履行提醒告知义务。

3.强化对“恶意透支”诈骗行为的审查义务

当前，司法机关在查明案件事实过程中，为了确保案件事实与法律规范的统一性，往往对复杂多样的案件事实进行选择性筛选，这样可能会将大量的对量刑乃至定罪相关的案件事实过滤掉。①比如在入户抢劫类案件中，法官普遍缺乏对何为“户”的审查义务，即便“户”已成为入户抢劫犯罪的主要构成要件。参见陈辉：《“入户抢劫”案件中司法解释的适用——基于宪法分析的视角》，《西南政法大学学报》2018年第6期，第13页。前文所列举的判决案例的叙述部分，均来自法院判决书中的审理查明部分，在该部分，法院重点关注的内容有三点：一是透支的金额，二是是否经过催收，三是催收后是否归还。在得出肯定回答后，法院便据此认定被告人以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，构成了信用卡诈骗罪。至于被告人在透支时是否存在恶意心态和诈骗行为，法院往往不予审查和说理论证。法院裁判活动中的这种消极和懈怠，很可能使得被告人无法获得平等和公平的司法评价，将严重侵害被告人的基本人权。当法院的枉法裁判是终审裁判时，当事人所遭受的权利侵害就无法在普通司法程序中获得救济，此时将枉法裁判看作法院违反宪法上的“消极义务“的行为是有意义的，当事人可以主张法院违反宪法，向宪法法院或其他违宪审查机关请求救济。②参见林三钦：《论基本权利之侵害》，李建良、简资修主编《宪法解释之理论与实务》（第2辑），中山人文社会科学研究所，2000。转引自张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社，2017，第158页。法院作为维护公平正义的最后一道防线，应当真正贯彻“权力制约”的宪法精神，③《宪法》第140条规定了公检法三机关在办理刑事案件中，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。其中“互相制约”体现了宪法限制公权力、保障私权利的价值追求，是宪法“人权条款”的必然要求。参见陈辉、汪进元：《论“监、检、审”三机关间的分工、配合与制约关系》，《南京社会科学》2018年第5期，第105页。强化对“恶意透支”诈骗行为的审查义务，对诈骗事实不清的案件，应及时作出无罪判决。

五、余论

从宪法视角考量具体刑事犯罪在立法规范与司法适用中的合宪性问题，并非宪法学者不务正业，亦非是宪法学者在现有研究空间“受限”情况下另辟蹊径，将研究触角逾越学科界线渗入其他学科领域的无奈之举或权宜之计。相反，这是宪法学研究向纵深发展的标志，意味着宪法学研究已经突破了传统的对政治现状的法律背书，更加注重对人权保障实施机制的研究，以及对国家权力限制公民基本权利之正当及限制限度的研究，从而有助于实现宪法规范向规范宪法的转型与升级。刑法是全国人大制定的基本法律，全国人大常委会是我国目前承担合宪性审查任务的国家机构，当刑法的条款较为模糊不清，进而导致出现立法空白现象时，相关司法解释应当基于宪法的原则和精神对立法规范进行合宪性解释，以此填充立法条款的含义。同时，司法机关也应当肩负保障基本权利的重任，通过司法实践消解法律条款可能出现的合宪性危机。在重视加强合宪性审查，强化宪法实施与监督的时代背景下，从理论上对信用卡“恶意透支”诈骗罪进行合宪性思考是必要的。基于刑法规范含糊不清、司法解释恣意扩大适用、司法认定泛化这一立法规范与司法实践，信用卡“恶意透支”诈骗罪的合宪性危机也逐渐凸显出来，应当成为一个值得宪法学界与刑法学界共同关注和认真对待的问题。