论“消失的岛屿”海洋权利：挑战与因应

马得懿 李远航

（华东政法大学 国际法学院，上海 201620；上海海事法院，上海 200022）

气候变化导致海平面上升，进而引发沿海国岸线和小岛国岛屿被海水淹没，形成“消失的岛屿”。事实上，“消失的岛屿”不再是天方夜谭，在一些小岛国已经演变为现实。“消失的岛屿”不仅是自然环境问题，而且也属于国际法治关切问题。海平面的上升，必将引发海岸线退后和岛屿退化，进而引起海洋权利基线起算点发生变化，并影响到沿海国岸线、岛屿等海洋地物海洋权利的外部界限。然而，1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）尚未将海平面上升引发的海洋权利问题考虑在内，海平面上升的情形下岛屿的海洋权利是否会发生改变在《公约》中并未被明确。因此，海平面上升情境下“消失的岛屿”的海洋权利，值得探讨。

一、“消失的岛屿”的形成及其海洋权利面临的挑战

（一）“消失的岛屿”的形成

海洋同陆地之间的界限维持着一种动态的平衡，除了物理意义上的“此消彼长”以外，海平面上升还会为陆地带来一些化学意义上的变化。一方面，海平面上升同气候变暖、冰川融化之间有着密不可分的关系，而气候变暖又同人类的碳排放活动密切相关，当海水中的二氧化碳浓度过高时将带来海水酸化等问题。另一方面，海岸线随着海平面上升而发生改变，海水裹挟而来的物质也可能在陆地发生沉积，进而导致陆地面积的增加。以澳大利亚西南部海域的麦克唐纳岛为例，1980年3月1日的航拍图所显示的岛屿形状仍相对狭长且分散，到了2003年4月9日，最新的快鸟图像显示其面积已扩大了近一倍。①Clive Schofield，David Freestone，Holding Back the Waves: Options to Secure Maritime Jurisdictional Claims in the Face of Sea Level Rise，a presentation on the Columbia Conference with the theme Threatened Island Nations:Legal Implications of Rising Seas and a Changing Climate，p. 8.科学家通过持续观测马尔代夫南马尔斯马杜卢环礁，发现气候的季节性变化以及环礁的自然要素特点对其海岸线变化带来了巨大影响，导致海岸线向外扩张。②Kench，P. S.，R. W. Brander，Response of Reef Island Shorelines to Seasonal Climate Oscillations: South Maalhosmadulu Atoll，Maldives，J. Geophys. Res.，2006，p. 111.然而，研究表明，更多的情境是相当多的岛屿被海水所淹没或者腐化，引发“消失的岛屿”问题的出现，尤其是小岛屿国家的“消失的岛屿”问题更为严重。

（二）“消失的岛屿”海洋权利面对的挑战

1.海洋权利是否随海平面上升而减损？

海平面上升将带来的法律挑战在于，海洋权利是否应当随着海平面的上升而发生减损。对于小岛屿国家而言，海洋权利的缩减对其影响是最为明显的。如果小岛屿国家想要对其海洋权利进行一定程度的保留或保护，可能受到冲击的是“陆地统治海洋”（land dominates the sea）原则。“陆地统治海洋”是指一个国家陆地领土的存在是其享有海洋权利的前提和基础，它是通过国际司法判决不断得到确认和发展的。1969年的北海大陆架案，明确了“陆地统治海洋”原则适用于毗连区、大陆架，一国可就其陆地向海洋行使权利。③Case Concerning the North Sea Continental Shelf（Germany/Denmark/Netherlands），I.C.J. Reports，1969.2001年卡塔尔诉巴林案也强调“陆地统治海洋”原则即“海洋权利源自沿海国对陆地的主权”的主张。④Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain，Merits，Judgment，I.C.J. Reports 2001.由此可以推断，在“陆地统治海洋”下，如果某一岛屿为海平面上升所彻底淹没，那么其相应的海洋权利也会因此丧失，因为它失去了海洋权利产生的权源。

孟加拉国与印度之间存在新穆尔岛主权争端。2010年该岛为上升的海平面所淹没，两国之间的岛屿争议也戛然而止。由此观之，海平面上升引发“消失的岛屿”成为国家关切的重要海洋利益。一定程度上，出现了“海洋决定陆地”的局面。因此，有学者认为“陆地统治海洋”原则可以作为一般性原则，但在海平面上升导致“消失的岛屿”情境之下，可以适用“海洋决定陆地”原则。⑤李学文，张克宁：《海平面上升情形对海洋法的影响及中国南海权益维护》，《中国海商法研究》2017年第28卷第3期，第43页。海平面上升委员会部分成员认为，“陆地统治海洋”原则并未在《公约》正文中出现，其本质是用于海洋划界的“实用的法官公理”（pragmatic judge-made axiom）。⑥D.D. Caron，Climate Change，Sea Level Rise and the Coming Uncertainty in Oceanic Boundaries: A Proposal to Avoid Conflict，in: S-Y. Hong and J.M. Van Dyke（eds），Maritime Boundary Disputes，Settlement Processes，and the Law ofthe Sea，Boston: Brill/Martinus Nijhoff，2009，pp. 1，14.然而，无论如何，海平面上升导致海洋权利的规则受到挑战，致使海洋权利存在不确定状态。

2.海洋权利边界改变进而陷入不确定性

一般情况下，依据《公约》第5条可以确定正常基线，进而确定该海洋地物的领海、毗连区、专属经济区和大陆架等海洋权利。①参见《公约》第3条、33条、57条以及76条。故此，“消失的岛屿”海洋权利，通常泛指依据《公约》该岛屿所拥有的领海、毗邻区、专属经济区以及大陆架等海洋权利。根据《公约》第5条规定，基线的确定与地理因素密切相关。当海平面上升时，沿岸低潮线将向内陆方向移动，基线也将随之内移。由这些基线起算测量的海洋区域外部界限，也将向内陆方向移动。当海洋区域的外部界限发生改变，海洋权利的范围也将发生动态的改变。不仅如此，如果海平面的上升导致小岛屿或具有重要地理特征的海洋地物完全被淹没，那么它们原本可能拥有的海洋权利则可能面临丧失的风险。②根据《公约》第7 条规定，直线基线将选取某些适当点作为基点。根据《公约》第13 条规定，如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线，即其可以拥有领海。而根据《公约》第121条规定，岛屿可以拥有专属经济区和大陆架。由此，“消失的岛屿”将引发失去依据《公约》第121条所赋予的专属经济区和大陆架等海洋权利的问题。

相邻或相对沿海国之间海洋区域边界的不确定可能引发冲突。这些不确定的海域将给国家之间带来海洋执法的不确定性和冲突。③冯寿波：《消失的国家：海平面上升对国际法的挑战及应对》，《现代法学》2019年第41卷第2期，第182页。在英挪渔业案中，挪威因沿海存在大量“石垒”（skjaergaard）并进而主张连接“石垒”外边缘以划定领海，国际法院最终也认定了挪威的做法有效。④Fisheries Case（United Kingdom v. Norway）[1951] ICJ Rep 116.海平面上升到一定程度，足以淹没这些“石垒”，其独特的地理因素将因此发生改变。适用直线基线的关键要素将被改变，可能导致海洋划界结果发生改变。在孟加拉国与印度之间就孟加拉湾海洋划界的仲裁案中，孟加拉国主张无论是印度所选择的低潮高地，还是孟加拉国所选择的基点，都可能受到海平面上升所带来的潜在影响。⑤The Bay of Bengal Maritime Boundary Arbitration（Bangladesh v. India），PCA Case 2010-16，Award of 7 July 2014.但仲裁庭认为未来的气候变化对双方的影响不应该重点考虑，而只需要考虑海洋划界所选取的基点是否稳定。仲裁庭还引用了国际法院的黑海案，进一步强调海洋划界当时的地理现实情境的重要性。⑥Maritime Delimitation in the Black Sea（Romania v. Ukraine），Judgment，I.C.J. Reports 2009.

然而，受到气候变化导致岛屿消失和海洋资源争夺的驱动，各沿海国可能会试图寻找理由以质疑过去同邻国之间已经达成的海洋划界协议的公平性。尽管各国通常会尽力维护业已生效的海洋划界协议的有效性，但海平面上升这一“情势变更”将很有可能成为各国之间质疑海洋划界协议稳定性的重要理由。⑦参见《维也纳条约法公约》第62条第（2）（a）款。当然，也有学者认为，海平面上升尚不足以使原有海洋划界协议发生改变，原因在于划界条约具有优先地位，即使发生情势变更也不会使得先前达成的海洋划界协议发生变更。⑧Clive Schofield，Shifting Limits? Sea Level Rise and Options to Secure Maritime Jurisdictional Claims，2009 Carbon & Climate L. Rev. 405（2009），p. 409-410.尽管海平面上升委员会在其2016年临时报告中表达的初步意见倾向于认为边界条约具有确定性和稳定性，但并未明确“情势变更”是否能适用于海洋权利边界协议。⑨ILA，Interim Report of the Committee on International Law and Sea Level Rise，presented at the 77th ILA Conference，Johannesburg，August 2016，p. 17，available at http://www.ila-hq.org/index.php/committees.Caron就认为一国完全有可能认为情况已经发生了变化，因为各方都没有预见到海平面会上升。⑩International Law and Sea Level Rise，77 Int'l L. Ass'n Rep. Conf. 842（2016），p. 861，citing: Caron，Climate Change，Sea Level Rise and the Coming Uncertainty in Oceanic Boundaries: A Proposal To Avoid Conflict，pp. 13-14.

二、“消失的岛屿”海洋权利受到挑战的动因分析：“变动的基线”

《公约》下基线被认为是“变动的基线”（ambulatory baselines）。“变动的基线”是指基线具有强烈的地理依附性，在客观上反映了陆地同海洋之间的地理特征。因此在海平面上升导致“消失的岛屿”出现的情形下，基线将随之发生改变。有关“变动的基线”的理论在1990年被海平面上升委员会的主席David D.Caron提出并展开详细的阐释，他认为基线制度是建立在海平面不会显著上升的假设基础上的。这实际上是承认了在海平面上升情形下基线是会发生变动的。①David D. Caron，p. 634.同样地，Alfred Soons也认为海平面的上升将改变海域界限，也即引发海洋权利的变化。②Alfred Soons，The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries，37（2）Netherlands International Law Review 207 （1990）.同样，基线委员会也认同“变动的基线”理论，委员会在其2012年的报告中认为，正常基线是流动的。它既可以是由于冲积、海港建设、海岸加固以及填海工程而形成的正常基线向海一侧的移动，也可以是由于海水侵蚀和海平面上升而引发的正常基线向陆地一侧的移动。③Baselines Committee Sofia Report，p. 422，line 31.在美国甚至存在着支持“变动的基线”理论的判例。④United States v. California，382 U.S. 448，449（1966）.1965年美国诉加利福尼亚州案中，美国最高法院认为《水下土地法》（Submerged Lands Act）所定义的海岸线是具有流动性的，宝贵的海上石油储量的所有权将随着可变基线移动。

“变动的基线”理论所依赖的核心在于现行国际法一般将地理条件视为相对稳定的要素。但在海平面上升这样的重大变化出现时，就可能对当前国际法体系构成重大挑战。⑤Davor Vidas，Sea-Level Rise and International Law: At the Convergence of Two Epochs，4 Climate L.70（2014），p. 73.“变动的基线”这一理论仅仅是基线委员会得出的理论层面上的结论，事实上基线在海平面上升情形下应当随之变动这一观点并未得到《公约》的支持。但《公约》第7条第2款为支持“变动的基线”提供了可能性。⑥参见《公约》第7条第2款规定：“在因有三角洲和其他自然条件以致海岸线非常不稳定之处，可沿低潮线向海最远处选择各适当点，而且，尽管以后低潮线发生后退现象，该直线基线在沿海国按照本公约加以改变以前仍然有效。”从孟加拉国于1974年在第三次海洋会议期间提交的公约文本来看，其与当前的条款存在较大区别。据会议报告第9条所载，孟加拉国提交的内容为：“当由于不断的冲击和沉积使得沿岸不存在稳定的低潮线，或沿岸的海域过浅以至于小船无法航行而具有内水特征时，基线应当选取沿岸适当点以不超过10英寻等深线（10 fathom line）进行绘制”。⑦U.N. Doc. A/CONF. 62/C. 2/WP. 1（1974）.但是，1975年孟加拉国所提交的非正式单一磋商文本中却更换为另一种表述，该表述同最终的文本仅有细微差异，即“三角洲”同“其他自然条件”之间的连接词是“和”还是“或”，且最终采用了“和”的表述，说明该条款仅仅适用于三角洲，因此也被称作“三角洲条款”。⑧U.N. Doc. A/CONF. 62/WP. 8/Part Ⅱ（1975）.尽管孟加拉国之后多次通过信件形式表达自己对最初文本的倾向，但其10英寻等深线的标准并未被认真考虑并接受。

虽然《公约》的制订者在谈判过程中并未将全球海平面实质性变化的预期考虑在内，但从文本的制定过程来看，他们并不反对在三角洲和不稳定的沿海地区固定基线。海平面的上升或任何变化对于《公约》框架下领海基线的影响，将明显地产生“连锁反应”。就孟加拉国而言，该国海岸线迅速退化情况明显。①Stoddart，D.R. and Pethick，J.S. Environmental Hazard and Coastal Reclamation: Problems and Prospects in Bangladesh，in T.Bayliss-Smith and E.U.Wanmali（eds），Understanding the Green Revolution（1984），Cambridge: Cambridge University Press.因此，《公约》的第7条第2款正是在孟加拉国就其河口的不断侵蚀及沉积等问题提出的提议的基础上形成的，它事实上肯定了直线基线被永久固定的可能性，尽管实际的海岸线处于变化之中。值得注意的是，《公约》第7条第2款旨在维护既存基线的稳定性，但是其适用也必然受到“海岸线非常不稳定”等因素的制约。②Prescott，J.R.V.，Bird，E. The Influence of Rising Sea Levels on Baselines from which National Claims are Measured，Durham，UK: IBRU.，1990 - Report of the Commonwealth Group of Experts: Climate Change: Meeting the Challenge（1989），London: Commonwealth Secretariat.

从海洋权利外部界限确定的意义来说，《公约》下外大陆架的边界也是相对确定而不是随着基线的移动而变化的。根据《公约》第76条第9款规定，大陆架外部界限在海图上是永久标明并交存联合国的。在Bernard H.Oxman教授看来，“永久”这一词语的表述所显示的意图表明外大陆架的界限不应为海岸线的后续变化而改变。③David D. Caron，p. 635.（the author had a telephone interview with the professor）除此之外，包括领海、毗连区以及专属经济区在内，除了《公约》第7条第2款所规定的情形以外，其余海洋权利的外部界限都是可以移动的。

三、“消失的岛屿”海洋权利的维系：条约解释论与价值取向的路径

（一）条约解释论：“消失的岛屿”海洋权利的维系

既然海洋权利的维系具有合理性，除了通过物理手段加固海岸线之外，是否真的无法保护面临海平面上升威胁的小岛屿国家的海洋利益？尽管基线委员会承认了基线具有流动性，但从上述的分析中也可以看到，在“变动的基线”理论下，海平面上升极有可能会对小岛屿国家带来海洋权利减损的重大威胁，也可能引发地区冲突等。因此，无论是从小岛屿国家利益出发，还是从维护国际社会秩序稳定性出发，如果能够通过公约解释的方法维系或保留现有的海洋权利，都将十分有益。④《维也纳条约法公约》第31条：“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”

1.文义解释：如何理解“自然形成”？

《公约》框架下海洋地物和基线的定义都与地理特征存在紧密联系。在《公约》体系下确定某一海洋地物的属性时，条文内容都提及了其与海平面的关系。无论是“四面环水并在高潮时高于水面”的岛屿，⑤参见《公约》第121条。还是“低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中”的低潮高地，《公约》强调了“自然形成的陆地区域”这一要素。⑥参见《公约》第13条。由此可见，《公约》所暗含的前提是海洋地物属性的确定有赖于其是“自然形成”，强调地理特征的作用。在这种情况下如果出现海平面上升形成“消失的岛屿”的情形，依据《公约》所确定的判断标准，由于其已经没入水面，无法再构成为《公约》意义上的岛屿。

但是，海平面的上升并非仅仅是气候变化作用的结果，其中人为因素不容小觑。如果按照气候变化的自然规律，海平面在本世纪内不会发生如此显著的增长，事实上其变化的异常和不确定性与人类开发海洋活动息息相关。无论是对《公约》语境下的岛屿还是低潮高地，都强调“自然形成”，并没有考虑到“自然消失的”或者“因人为因素消失的”海洋地物的属性问题。因此，从严格意义上来讲，“消失的岛屿”在形成当时也是符合岛屿定义的。人为因素的影响应当被考虑进对《公约》的解释中，如果人工炸礁所形成的低潮高地不应被纳入“低潮高地”的定义，那么因海平面上升而导致的“消失的岛屿”也不应该被认为不符合“岛屿”的定义。①白续辉：《领海基点保护视角下岛礁灭失国际法问题探析》，《社会科学辑刊》2017年第6期，第105页。相应地，其海洋权利应该得到维系。

2.目的解释：《公约》的立法意旨

《公约》追求一种稳定的法律秩序。《公约》之所以对岛屿、岩礁、低潮高地等海洋地物以及领海、毗连区、专属经济区等海洋区域进行描述或界定，目的就在于通过法律规定的形式对不同海洋地物及其海洋权利作出规范。这种规范应当具有稳定性，而不应将过去或未来可能的变化过度地考虑在内。②David D. Caron，p. 644.在这种考虑下，似乎很难对海洋权利予以维系。然而，如果领海基线或者海洋权利的外部界限通过规则的方式被确定下来，同样也可以获得法律意义上的稳定性。在“变动的基线”理论下沿岸低潮线不断发生变动，各国反复修改海图数据，固定基线将显得更加稳定且高效。

《公约》应当避免沿海国在海洋权益上加剧冲突。《公约》序言强调“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑”。③参见《公约》序言。海洋具有天然的国际性和流动性，如果不对海平面上升所减少的海洋权利进行维系，海洋资源将无法被公平且有效地利用。当“消失的岛屿”越来越多，可能带来的将是海洋秩序的混乱和海洋权益的冲突激化。这是各沿海国所不希望发生的，也非《公约》的立法意图。

国际法院于1951年12月18日审理了英挪渔业案。④英挪渔业案的争议焦点包括直线基线的划定方法是否有效、是否构成历史性水域等等，这里引用该案例主要是为了说明在《公约》确定以前，法官在裁判中就将沿海国地理要素及航行安全考虑作为判定领海基线的依据，因此如果要判断海平面上升情形下的基线是否可以被保留，这些因素也应当通过目的解释的方式纳入考量。由于挪威的沿海地理情况十分复杂，分布的岛屿星罗密布，形成了所谓的“石垒”。据挪威政府估计，由大大小小的岛屿构成的“石垒”的数量为12万。⑤Fisheries Case，p. 127.因此，挪威采用的是类似当前直线基线的划法，而当时通常采用的测量领海宽度的基准是低潮线。⑥Fisheries Case，p. 128.如果按照严格的低潮线，整个海岸线将十分破碎，不断地被打开凹痕进而向内陆渗透，有着无数巨大的、深深的锯齿状峡湾。尽管当时并没有直线基线的概念，国际法院最终还是考虑到挪威特殊的地理情况，认为这些“石垒”也构成了挪威陆地的一部分，认可了挪威所采用的基线划定方法。因此，如果出现“消失的岛屿”，或仅仅只是作为基线划定重要因素的岛屿正逐渐退化为低潮高地等情形时，也可以参考国际法院在英挪渔业案中的判决。即使是“石垒”这样存在海域覆盖的部分也可以被视作是陆地的一部分，扩大了沿海国的基线范围，那么原本就是一国领海基线范围以内的陆地及海域同样可能因此保留海洋权利。①在英挪渔业案之前并没有直线基线的划定方法，而是以沿海国海岸线为标准作为领海的起点。国际法院在作出裁判时考虑到“石垒”的存在，认为这一部分海域获得了“历史性逐渐巩固 （ historical consolidation） ”，认可了所谓直线基线的划定方式。举重以明轻，“消失的岛屿”在被海平面所淹没之前，这部分陆地或海域就类似“石垒”及其周围海域，同样可能被认可。

3.体系解释：对《公约》第5条、7条、16条以及76条的简要考察

对《公约》的解释还应当联系其上下文，作同一解释。事实上，不管是规定正常基线的《公约》第5条，还是规定直线基线的《公约》第7条，都未明确当海平面上升等这类特殊情况发生时基线应当作出何种调整。但《公约》第7条第2款事实上为保留海洋权利提供了一种可能性。根据该条规定，在海岸线极其不稳定的区域，就算低潮线在将来发生后退现象，该直线基线仍然有效。尽管有观点认为该例外仅适用于三角洲和其他自然条件所致的海岸线极不稳定情形，如孟加拉国存在的不稳定的三角洲，但它至少为今后固定基线适用情形提供了参照可能。②“Baselines”，para. 26， in R. Wolfrum（Ed.），The Max Planck Encyclopedia of Public International Law，Oxford University Press，2008，online edition，www.mpepil.com，visited on 2019-12-08.另外，如果对比《公约》第16条第2款有关领海基线海图的地理坐标表的规定与第76条第9款有关大陆架海图和地理坐标表的规定，那么可以发现大陆架外部界限的规定中要求这种海图和有关情报应当是“永久标明”的。③根据《公约》第16 条第2 款，沿海国应将这种海图或地理坐标表妥为公布，并应将各该海图和坐标表的一份副本交存于联合国秘书长。由此，即使是海平面上升，大陆架的外部界限也不会因此发生改变。④《公约》第76条第9款：“沿海国应将永久标明其大陆架外部界限的海图和有关情报，包括大地基准点，交存于联合国秘书长。秘书长应将这些情报妥为公布。”按照“变动的基线”理论，如果“消失的岛屿”被彻底淹没，则其将失去全部领海，也不再存在陆地区域。由此，被淹没的岛屿是否仍然拥有依附陆地领土自然延伸而形成的大陆架尚未确定。

（二）价值取向：“消失的岛屿”海洋权利的维系

1.海洋权利的确定性与稳定性

之所以在海洋法中确定基线或不同海洋地物海洋权利的边界，其主要价值就在于对海域进行明确的权利划分，而这种划分得以明确的前提在于该界限能够被界定。因此，当前将海域边界同物理或地理特征相联系的思路在接下来仍将受到认可。相反地，如果对基线或是海洋权利外部界限进行冻结，那么随着海岸线的逐渐改变，法律意义上的基线同海岸之间的联系将越来越淡薄。⑤David D. Caron，p. 642.对于界限可确定性的担忧也严重影响了参加1930年海牙法典编纂会议的美国代表团立场。时任美国自然部地理学家的S.Whittemore Bogggs就表示：“由于沿海国和其他国家在领海内的法律权利与所有国家在公海上的权利有很大的不同，所以应该使航海家、渔民或沿海国能够确定船只是在领海上还是公海上航行。”⑥S. Whittemore Bogggs，Delimitation of the Territorial Sea: The Method of Delimitation Proposed by the Delegation of the United States at the Hague Conference for the Codification of International Law，24 Am. J.Int’l L. 541，1930.

事实上，将海岸线视为划线的依据也存在一定的不稳定性。⑦David D. Caron，p. 643.第一，国际上接受干礁作为有效的基点，而干礁并非传统意义上的海岸线。由此可见，海岸线并非唯一的可确定性标准。⑧Fisheries Case（United Kingdom v. Norway）[1951] ICJ Rep 116.第二，根据《公约》第10条第4款和第5条所确定的海湾两低潮标之间的距离二十四海里标准可以发现，基于视觉因素的考量在此并没有被考虑。第三，自从20世纪中叶以降，各国对直线基线的使用开始变得广泛，同时海图也成为一种必要。第四，受限于当时的科学水平，海岸线或许能给人带来可确定性。但是随着科学技术的发展和人类认识和开放海洋手段的变革，雷达探测和电子设备已广泛地被应用于船舶，被固定的基线所带来的可确定性将越来越明显。

确定基线或不同海洋权利的边界还应具有的另一个价值是海洋秩序的稳定性。它不应当经常发生改变，从而允许相关沿海国对该界限产生信赖利益。因此，1793年美国试图通过对领海采取保守的态度、采取固定海域宽度的界限以寻求中立，从而获得更大的确定性。①P. Jessup，The Law of Territorial Waters and Maritime Jurisdiction（1927），p. 6.固定海域宽度看似稳定，实际上有赖于这样的假设，即其起点是保持相对不变的。但这种假设并不成立，海平面上升的情形将使这一假设受到根本性的质疑，某些起点可能会随之消褪或完全消失。因此，同地理特征相联系的现有基线制度并不会带来确定性，反而将使得海洋界限的不确定性增加，这种不确定性同海平面上升的形势密切相关。相反，固定的海洋权利边界，无论是固定基线还是固定外部界限，将带来更大确定性。②David D. Caron，p. 645.

2.维系海洋权利的成本与效率

在“变动的基线”理论下，可能存在的问题在于海图为了适应基线的改变需要不断地进行调整。当前已经有许多国家在其海图上标明了海洋权利边界，或公布了相应的数据坐标。③The Commentary，para. 41，p. 59.但在实践中，已经被公布的海图并不会被频繁更新，也很少为其他国家所挑战。因为在海洋权利争端解决过程中各方往往仅对存在的海岸特征进行检验。④David D. Caron，p. 645.这可能也从侧面说明了沿海国更倾向于接受不被频繁更新的海图及相关基点，而为此付出的代价就是缺少了公布所带来的确定性。⑤The Commentary，para. 42，p. 59.

然而，通过海图确定的海洋边界还存在另一潜在困难，即世界上许多地区缺乏足够的水文和沿海调查资料以绘制海图。根据《公约》第16条的规定，各国应当妥当公布其基线。《公约》框架下公布基线的方法是在能够确定这些基线位置的海图上标出，或通过注明大地基准点的地理坐标表来显示。但是，许多沿海国家尤其是发展中国家，其近海水域的水文测量资料往往是不确定或过时的，没有足够的手段绘制出精准的海图。尽管《公约》并不反对一国使用其他国家制作的海图，但各沿海国并不热衷于使用其他国家的海图，特别是在该国或地区曾经成为提供海图国家的殖民地的情境下。⑥《公约》第5条仅要求这类海图是“沿海国官方承认的”，并未说明是哪一国家制作的。根据现有的基线将其固定或冻结，有可能避免上述海洋权利争端的发生。因为它一方面避免了一些国家在不考虑基线的情况下宣布海洋边界，另一方面也为第三国提供了一种明示的效力。

如果不对小岛屿国家的海洋权利进行维系将产生许多成本支出。面临海洋权利减损的国家可能会花费大量资源以保护特定的地理或物理意义上的基线。例如，冲之鸟礁石的实践，日本政府通过设置屏障来抵御入侵的海洋。⑦Joan Brown，Case Studies in Oceanography and Marine Affairs，Oxford: Pergamon Press，1991，p. 84-85.基线的变动诸如新基线的确定和海图的频繁更新等，这些必然会消耗有关国家的资源。⑧David D. Caron，p. 646.1953年美国《水下土地法》对上述资源和成本给予了关注。1953年美国《水下土地法》的立法主要目的，是协调联邦政府与各州政府在近海海底权利归属上的冲突。在1965年的美国诉加利福尼亚州案中，美国最高法院肯定了该法案下海岸线的流动性，由此引发了路易斯安那州的大量诉讼，因为像密西西比河三角洲这样由软淤泥构成的海岸线将始终处于不断的变化之中。①United States v. Louisiana，384 U.S. 11（1969）.在1969年美国诉路易斯安那州案中，法院同样没有采信路易斯安那州所提出的固定基线主张。Black法官在反对意见中表达了不同的观点，他认为“变动的基线”将带来无休止的诉讼，因为海岸线处于不断变化当中，即使通过法院的裁判作出了裁决，也不能永久地划定界限。反而是固定边界的方案可以终止这无休止的诉讼。②Justice Black’s dissenting opinion of United States v. Louisiana，384 U.S. 11（1969），paras. 85，88.

事实上，为了避免这种“没完没了的诉讼”（interminable litigation），美国政府同路易斯安那州之间签订了一项特殊的海洋权利边界协议，这实际上是对双方界限的冻结。尽管存在这一协定，最终的法令到1981年才得以确定，先后经历了十余年。③United States v. Louisiana，452 U.S. 726（1981）.美国的众议院和参议院都曾提议立法以授权联邦政府同几个州之间签订海底边界协定，使这种海洋权利边界变得稳定，从而为解决上述问题提供一般性的方案。实践表明，允许基线的移动似乎是高度灵活的，但是由于它对环境的改变极为敏感，将会带来资源浪费和海洋权利冲突等风险。相反地，在固定的基线下，各国不必再为了保护海洋权利而投入大量资源以维持这一基线。因此，从成本的角度考虑，一种永久确定的海洋权利边界将避免产生诸多潜在的费用。

四、维系“消失的岛屿”海洋权利的因应

维系海洋权利具有其合理性和必要性，海平面上升委员会也认为这是国际法领域的重要课题之一。与此同时，通过海洋技术手段势必需要巨额资金投入，而绝大多数小岛屿国家无法投入大量的资源和资金以维系其海洋权利。因此，为了维系现存的海洋权利，至少让其得到暂时保留，对海洋权利维系制度予以重新考量将更加具有价值。海平面上升委员会就提出了两种可能的应对风险的路径：一种是对基线进行固定；另一种是对海洋权利外部界限进行固化。

（一）冻结领海基线

冻结现有的领海基线，包括正常基线和直线基线。对于正常基线，即选择当前为沿海国官方认可的海图所确定的基线并以此固定下来。对于直线基线，即以现存重要基点连线所形成的直线基线加以固定。④Clive Schofield，p. 413.通说认为，海图上所显示的基线是有可能出现偏离实际的情况的，这为海平面上升情境下固定领海基线提供了可能。⑤David D. Caron，p. 634.一方面，《公约》并没有强制要求沿海国公布其正常基线，《公约》第16条第2款所要求“妥为公布”的仅仅是根据《公约》第7条、第9条以及第10条作出的直线基线。由此推断出，正是由于正常基线受海岸线影响较大，从而存在频繁变化的可能。故此，并未要求其同样被妥为公布。不仅如此，基线委员会有关实际沿岸低潮线和法律意义上的沿岸低潮线的讨论，以及美国的判例实践，显示这两者是相脱离的，即海图上所显示的线并不是实际的领海基线。

当然，部分国家认为海图所确定的线就应当是海洋权利的最终界限。比如，2009年12月22日荷兰国防部曾发表声明称“一旦海岸线为海图所确定，任何实际海岸线的改变都不会带来任何影响”。①Baselines Committee Sofia Report，p. 413，line 21.但是，基线委员会认为这是非常极端的国家实践。②Baselines Committee Sofia Report，p. 413，line 22.一些学者的观点也通常与之相反，认为海图是不能反映处于变化中的正常基线的。这或许也是冻结领海基线这一路径所面临的最大障碍，即如何解决该法律意义上的基线与地理意义上处于客观变化中的基线之间的矛盾。冻结领海基线的方式还存在另一障碍，即官方认可的海图取决于沿海国的选择。直线基线也需要通过海图标出并由沿海国公布，即使一国对其领海基线进行了固定，这种通过国内法进行的固定是否具有国际法上的意义也存在争议。③Clive Schofield，p. 413.相关国家可能将此视为过度海洋主张，Hayashi就曾表达过，对于固定那些违反《公约》规则所确定的基线可能被认为构成过度主张的基线。④M Hayashi，Sea Level Rise and the Law of the Sea - Future Options，in: D Vidas and PJ Schei（eds），The World Ocean in Globalisation: Challenges and Responses，Boston/Leiden: Brill/Martinus Nijhoff，2011，p. 196.

由此观之，冻结领海基线的优点是各沿海国界定基线以及海洋权利的手段载体诸如海图将继续有效，而无需重新测定或绘制。即使海平面的上升使得沿海国沿岸领土或基点消失，现有的海洋权利也将继续保留。而盲目投入大量资源以保留基线的代价必将减少。如此一来，根据《公约》对海洋权利进行分配的现状（status quo）将得以维持，沿海国受气候变化的影响将减少。然而，其缺陷在于，如果根据基线委员会得出的“流动的基线”的结论，沿海国选择维持的是一条不再反映实际低潮线位置的法律基线，这导致相关矛盾并未解决。随着海平面的上升，那些产生海洋权利的海洋地物已被淹没，但是海洋权利依然存在，这突破了“陆地统治海洋”的原则。在固定领海基线的情况下，公海面积将不会随着海平面的上升而发生较大变化，这可能不利于全球公共利益。⑤International Law and Sea Level Rise，78 Int'l L. Ass'n Rep. Conf. 866（2018），p. 882.

（二）冻结海洋权利的外部界限

依据《公约》所确定的各海洋权利的外部界限，主要是指从基线开始测算进而确定的沿海国或小岛屿国家的领海、毗连区、专属经济区等。一方面，在这种情况下不需要考虑正常基线的流动性，也就不需要考虑法律意义上基线与地理意义上基线之间的矛盾。另一方面，为了追求海洋秩序的稳定性，海洋划界协议一旦通过就不会因地理要素改变而改变，除非双方当事国通过协议方式对其进行了改变。⑥Clive Schofield，p. 414.因为两国之间的海洋界限应当通过协议来确定。⑦参见《公约》第74条和第83条。除非海洋划界协议发生改变，否则海洋边界协议具有优先地位。⑧参加《维也纳条约法公约》第26条。一旦存在情势变更，则海洋权利协议可以被终止或失效。但《维也纳条约法公约》第62条第2款也规定了“例外情形”。然而，对于海洋划界是否被包括在“例外情形”之内是存在争议的。有观点认为海洋划界协定同样是对当事国边界的划定，不应作为终止或退出的理由。⑨International Law and Sea Level Rise，77 Int'l L. Ass'n Rep. Conf. 842（2016），p. 861，citing: A Aust，Modern Treaty Law and Practice，3rd edn，Cambridge University Press，2013，p. 264.当然，也有学者认为，各个沿海国都无法预见海平面的上升，应当视作情势变更的情形。⑩International Law and Sea Level Rise，77 Int'l L. Ass'n Rep. Conf. 842（2016），p. 861，citing: Caron，Climate Change，Sea Level Rise and the Coming Uncertainty in Oceanic Boundaries: A Proposal To Avoid Conflict，pp. 13-14.Lisztwan 在对《维也纳条约法公约》的缔约文本进行研究后，认为成员国倾向于将海洋权利边界列为《维也纳条约法公约》第62条第2款的边界例外之中，因此，一国不能将海岸线的变动作为终止海洋划界协定的理由。①International Law and Sea Level Rise，77 Int'l L. Ass'n Rep. Conf. 842（2016），p. 861，citing: Lisztwan，Stability of Maritime Boundary Agreements，p. 189.

海平面上升委员会的大多数成员也支持对海洋权利的外部界限进行固定。比如，Soons提议通过建立一项新的习惯国际法以允许沿海国在海平面上升情境下保持其海洋权利外部界限。②Soons，The Effects of a Rising Sea Level on Maritime Limits and Boundaries，p. 231.很早以前，Caron就认为仅仅出于保护海洋利益的需要而通过物理手段防御基点将带来资源的浪费。同时，他建议为解决低效率和矛盾冲突的问题，应当永久地固定海洋边界。③David D. Caron，Climate Change，Sea Level Rise and the Coming Uncertainty in Oceanic Boundaries: A Proposal to Avoid Conflict，in: Seoung-Yong Hong，Jon M. Van Dyke（Eds.），Maritime Boundary Disputes，Settlement Processes，and the Law of the Sea（Boston/Leiden: Brill/Martinus Nijhoff，2009），pp. 1，14.Rayfuse认为，应当冻结海洋权利外部界限。因为这将帮助提升《公约》在海洋治理方面追求和平、稳定、确定以及公平的目标。④Rayfuse，Sea Level Rise and Maritime Zones: Preserving the Entitlements of“Disappearing”States，p. 191.但是，Schofield和Arsana提出一种理念：应选择的路径是对正常基线“法律意义上”的固化，进而实现海洋区域边界的确定。⑤Clive Schofield，Andi Arsana，Imaginary Islands? Options to Preserve Maritime Jurisdictional Entitlements and Provide Stable Maritime Limits in the Face of Coastal Instability，6th IHO-IAG ABLOS Conference，25-27 October 2010，p. 6.持有类似观点的学者Hayashi认为，通过冻结基线的方式进而将海洋权利的外部界限加以固定存在着优点，主要是不对现有的领海、专属经济区宽度的规则进行改变。⑥Hayashi，pp. 196-197.然而，何谓基线“法律意义上”的固化，可能存在着很大的争议。

由此可见，冻结海洋权利外部界限，沿海国能够保留现有的对海洋区域及空间的主张，不再为保留海洋权利而盲目投入大量资源以保留重要自然特征。同时，现有的基线制度将不会被改变，基线可以移动以反映海平面上升的物理现实。当然，这种方式也存在着重大缺陷，即维持海洋权利外部界限意味着沿海国的海洋权利可能超出《公约》的界定，这对于领海和专属经济区等的宽度都会带来相应挑战。从而与《公约》规定产生冲突。⑦International Law and Sea Level Rise，78 Int'l L. Ass'n Rep. Conf. 866（2018），p. 883.

五、结论

海平面的上升是一个漫长过程。海平面上升所导致“消失的岛屿”及其国际法治问题，已经引起了全球范围的关注。这绝不仅仅是一个气候变化问题，其可能引发海洋全球治理变革问题。海平面上升所带来的法律后果，包括小岛屿国家以及其他地势低洼地区所面临的土地丧失和人口迁移，以及沿岸低潮线的变迁所带来海洋权利的损益，需要国际社会高度关注并提出对策。

在《公约》框架下审视“消失的岛屿”海洋权利的维系问题，需要从不同路径展开思考。从价值取向和条约解释两种不同路径看，“消失的岛屿”海洋权利的稳定性具有一定的合理性和合法性，对小岛屿国家的海洋权利持续的维系来说，不失为一种理性的选择。具体到海洋权利维系的方式，可以通过冻结领海基线或冻结海洋权利的外部界限的方式得以实现，两者的冻结依据和法律后果不同。冻结领海基线的方式对现有《公约》的影响更小，也已获得了部分国家实践的支持。国际社会可以在充分总结已有经验的基础上，通过建立新规则弥补现有规则的缺陷，对“消失的岛屿”海洋权利的维系问题进行理性审视。