论从法律之理到法治之理的法理研究转变

刘渠景

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

近年来，张文显旗帜鲜明地提出：“法理学就是‘法理之学’，以‘法理’为研究对象。”①张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。他呼吁法理学研究要以“法理”为中心主题和贯穿主线，推进中国法理学转型升级，迎接中国法学的法理时代暨“法理中国”时代。将“法理”作为“中心主题和贯穿主线”以及“法理中国”理念的提出，标志着中国法学界法理意识的觉醒，在中国法学发展史上具有里程碑的意义。

沿着张文显教授的问题意识，邱本认为：“法理是存在的或潜在的，但不是自显的或自明的”，“其中最关键的问题是如何提炼法理或获得法理。从没有法理或法理甚少到有法理或法理甚多，才是法理学的真正转型升级。”②邱本：《如何提炼法理？》，《《法制与社会发展》2018年第1期。邱本进而从“概括”“思想（理论）”等方面提出了提炼法理的几种路径和方法。此外，丰霏则从作为研究对象之“法理”的存在（表现）形式的角度，将“法理”的载体分为有关法理的词语、概念等代表性形式，拟从这些代表性形式中发现法理。③丰霏：《如何发现法理？》，《法制与社会发展》2018年第2期。

法理确实有其实在性、可知性以及存在形式的多样性，这是我们之所以应该并且可以提炼或获得法理的客观前提。同时我们也看到，在法学界，一方面，人们对“法理”范畴的理解和使用远未达到基本的共识，存在着对“法理”的多种表述视角和观察维度，不同表述视角和观察维度下所形成的法理观之间也存在较大的差异，甚至相互矛盾。另一方面，由于受法律实证主义的影响，法理乃法律或实在法之理等相关观点被一部分人所接受，形成关于法理的法律实证主义理论。

基于实在法的实证研究固然重要，但法理并非仅仅是法律或实在法之理。“法律并不是如同砖头、石块或者棚架那样的一件东西。国家权力（或者君主权力）也不是一种实体或物件。实证主义研究的根本性错误在于，它将法律和国家权力实物化了，这显然是为求更准确地描述它们，但由于实物化这一做法本身会融合到对法律的理解之中，所以最终所得乃是扭曲了的法律描述。”①[美]迈克尔•E.泰格：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，上海辞书出版社，2014，第265页。

从根本上说，“理”在“事”中，“事”决定“理”。“天事曰天理，人事曰人理，物事曰物理，离事物何所谓理乎？”（李塨《论语传注问》）离开“事”的“理”是空理、玄理或死理。何为“事”？简而言之，“‘事’可以理解为人的活动及其结果。”②杨国荣：《基于事的世界》，《哲学研究》2016年11期。何为人的活动及其结果？要而言之，即人的生存与发展实践活动及其结果。其中，法治实践作为人的一项重要社会政治实践活动，是人类文明发展到一定阶段的产物，法律则是法治实践的结果。法律是法治实践的一个基本要素，法律之理从属于法治实践之理。从根本上说，法理乃法治实践之理，是法治实践的正当性理由和基本原理。一方面，法理蕴含于法治实践，提炼于法治实践。另一方面，法理又指导法治实践，落实于法治实践。

法律实证主义将法律看作某种确定的、不变的“事实”，法律实证主义法理是物之理，用以指导用法者对法律的“消费”，是用法者的法理。然而法治实践不单是用法实践，更是立法实践，立法实践是法律的“生产”与“再生产”，从根本上引领和决定着法治实践的发展。法治实践需要用法者的法理以及用法者的法理学，更需要立法者的法理以及立法者的法理学。“立法者的法理学既要从国家治理的技术角度来思考法律，又要从形成良好政治秩序或生活方式的角度来思考法律。”③强世功：《立法者的法理学》，三联书店，2007，第24页。

法律是政治社会治理的技术，法治是理想的政治社会治理状态和追求。有法律不一定有法治，但有法治必定要有法律。法治实践既需要法律，也需要道德；既需要把握物的尺度，也需要把握人的尺度，既需要用法之理，也需要立法之理。本文试通过对实证主义与法律实证主义的分析并结合中国法治实践发展实际，以期对法理的内涵和重心从法律之理到法治之理发展的理论逻辑与实践逻辑予以粗浅的论证，并对法治之理的基本属性予以简要的说明。

一、实证主义与法律实证主义

（一）实证主义的历史生成逻辑

一般认为，孔德是实证主义的创始人，他把自己的哲学命名为实证哲学。孔德提出了人类认识在历史中发展演变的一个规律，即：从神学阶段、形而上学阶段发展演变到实证阶段。“第一阶段，虽然从各方面来看都是必不可少的，但今后应始终将其视为纯然是临时性的和预备的阶段。第二阶段，实际上只是解体性的变化阶段，仅仅包含单纯的过渡目标，由此便逐步通向第三阶段。最后这一阶段才是唯一完全正常的阶段，人类理性的定型体制的各个方面均寓于此阶段中。”④孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆，1996，第2页。对此，博登海默评价道：“这个著名的‘三阶段法则’，虽然作为人类演进的一般解释仍有可反对之处，但是用来说明人类思想从中古初期到19世纪中叶的发展，却是很有用的。”⑤美博登海默：《博登海默法理学》，潘汉典译，法律出版社，2014，第366页。

中世纪，基督教神学支配一切，法学是神学的“附庸”。经院哲学家阿奎那将法分为四类，即永恒法、自然法、神法和人法，并认为永恒法是上帝理性的体现，位于诸法之首。“既然永恒法是最高统治者的施政计划，那些以部属身份进行管理的人的一切施政计划，就必须从永恒法里产生。所以，一切法律只要与真正的理想相一致，就总是从永恒法产生的。”①[意]托马斯•阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆，1963，第111页。17、18世纪，理性取代了上帝成了新的最高权威。在这一阶段，“宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判，一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利”②恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，2012，第391页。。法律不再被认为来自上帝。“法律就在理性之中，思辨性推理能够从其自身中、从对于其自身抽象性质的深思中，推导出表现为公理形态的一切法律，一切道德，一切正当。”③[德]海因里希•罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联出版社，2007，第70页。

孔德将这种依靠纯粹的理性思辨来获取存在物的本质和万物起源的相关知识的阶段称为形而上学阶段，认为形而上学阶段只不过是处于神学阶段与实证阶段中间的过渡阶段。它一方面起到了瓦解神学世界观的作用，另一面也消极地促进了近代文明的根本发展。按照孔德的认识，人类的思辨与认识发展的总趋势是逐步抛弃对绝对知识的内在纯粹想象或思辨推理，越来越倾向于对外在现象世界与事实的观察，这一总趋势最终使人类认识的历史在19世纪发展到理性的实证阶段。

在实证阶段，“人类智慧便放弃追求绝对知识（那只适宜于人类的童年阶段），而把理论放在从此迅速发展起来的真实观察领域，这是真正能被接受而且切合实际需要的各门学识的唯一可能的基础。”④[法]孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆，1996，第10页。孔德相信，实证阶段是人类认识发展的最高也是最后阶段，实证精神是真正的哲学基本精神。

（二）法律实证主义的知识谱系

实证哲学的精神很快渗透到法学以及社会科学其他各个学科，并催生了法律实证主义。“在这样一个时代，当科学与科学方法的声望如日中天，社会学、社会人类学、心理学等科学知识的发展备受注目的时候，法律学者认为法学理论也能够、并且应该遵循科学路线谋求发展是不足为奇的事。”⑤[英]丹尼斯•罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，上海译文出版社，2014，第79页。沈宗灵认为：“实证主义法学（positivist jurisprudence）或法律实证主义（legal positivism）一般地说，并不是指一个独立的法学派别，而是泛指以实证主义作为哲学基础的各种法学。”⑥沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版，1992，第111页。被归于法律实证主义旗帜下的不同派别之间存在分歧，有的只是“家族的相似”，但它们还是或多或少地共享着同一套学术理念和研究方法。“法律实证主义大体上和实证主义理论一样都反对形而上学的思辨方式和追求终极原理的做法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观念的任何企图。”⑦[美]博登海默：《法理学:法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004，第122页。

尽管边沁与耶林也持有法律是国家的命令或规范性声明等法律实证主义观点，但一般认为奥斯丁才是法律实证主义理论的真正奠基人。“边沁虽然奠定了实证主义法学的理论基础，但他没有在此基础上创立一个分析实证主义法理学体系。首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯丁。”⑧张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，2006，第71页。在奥斯丁看来，只有研究实在法所得到的“理”，才可谓之“法理”。法理学的研究对象，只能是实在法，道德属于伦理学的研究对象。“奥斯丁所主张的这种将法理学同伦理学相区分的观点，实是分析实证主义最为重要的特征之一。根据这种观点，法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立法者或伦理哲学家才应当去关注应然意义上的法律。”①[美]博登海默：《法理学:法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004，第125页。

“法的存在是一个问题，法的优劣，则是另外一个问题。”②[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京大学出版社，2013，第229—230页。奥斯丁所提出的“是”与“应当”、实在法与应然法、法律与道德、事实判断与价值判断、法理与伦理相分离的观点，即法律实证主义者所坚持的核心命题——“分离命题”。奥斯丁指出，法律即是“主权者的命令”，是“实际存在的由人制定的法”，是社会事实。然而，事实是怎样，并不代表人们就应当怎样。法律一经发布，确实可以被看作一种社会事实，但相对于法律实施的对象而言，却是一种“应当”。对于这个“应当”，如何使之区别于强盗逻辑，确实也是一个不容回避的问题。“奥斯丁理论中的最大缺陷在于无法为解释法的规范性强制力提供其必须具备的规范性面向。”③陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社，2007，第43页。

这一问题在凯尔森的理论中得到了回应。凯尔森坚持“分离命题”，这是他被归于法律实证主义阵营的根本原因。与奥斯丁不同的是：“凯尔森不仅坚持法律与道德可分的“分离命题”，而且坚持事实与法律可分的“规范命题”。这使凯尔森的理论成为双重分离的独特理论。”④段卫利：《“是”与“应当”之间——法律实证主义对休谟问题的回应》，《法理学论丛（第九卷）》，第108页。凯尔森认为，法律规范之所以不同于事实，是因为事实之间的连接受因果律支配，而法律规范之间的连接受归属律支配。所谓归属律，即不同法律规范的效力之间的逻辑规律。效力较小的法律规范归属于效力较大的法律规范，所有法律规范都最终归属于基础规范，整个法律规范体系形成一个有机结合的整体，一个规范秩序。

凯尔森的法理论源于新康德主义哲学，其立论基点是应然与实然的二元区分。因此，凯尔森认为法学作为关于规范的理论属于应然领域，而与实然领域无关。“应然之物，只能从另一个应然之物中找到根据。从实然之物中不能得出应然之物。”⑤[德]莱茵荷德•齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社，2013，第17页。法律规范作为应然之物，其根据只能到更高一级的规范中去寻找，最终追溯到一个终极规范，即凯尔森所谓的基础规范。凯尔森将其视为先验预设和实在法的逻辑前提。“基础规范仅系实证地理解法律素材之必要预设，而非依法定程序制定或发布，故不属实在法规范。”⑥奥凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社，2008，第84页。将整个规范秩序建立在一个假定的基础规范之上，这反映了凯尔森纯粹法学体系的脆弱性与虚幻性。

相比之下，哈特的法律规则理论就显得较为坚实可靠。哈特在对法律规范性的认识上与凯尔森是一致的，都反对奥斯丁将法律还原为社会事实的“还原命题”。哈特将法律规范的效力建立在承认规则之上。承认规则作为法律规范效力的终极担当，其作用相当于凯尔森的基础规范。不同的是，哈特将承认规则设定为一种社会规则，而非一种先验预设。“我们应该记住，具有终极性的承认规则可以从两个观点来看：一是用外部陈述来表达，描述承认规则是存在于体系的实际运作内这个事实；二是用内部陈述来表达，由其使用者，在鉴别法律的活动中，表达出其效力。”⑦[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2011，第101页。外部陈述相当于事实判断，内部陈述相当于价值判断。这样，哈特就借着承认规则以及对规则的内在观点的理论，实现了凯尔森基础规范所实现的功能，同时又避免了凯尔森基础规范的脆弱性和虚幻性。

哈特的承认规则理论否定了奥斯丁、凯尔森建构的封闭体系，将社会维度引入到对法律概念的分析之中。“哈特让我们考虑规则的社会维度，即社会成员感知相关规则的方式，他们对规则的态度。”①[英]雷蒙德•瓦克斯：《法哲学：价值与事实》，谭宇生译，译林出版社，2013，第29页。这就在法律与社会、与人之间架起了一座桥梁，使法律具有了实践的面向。这一进度让法律实证主义在拉兹那里最终实现了向实践哲学的转向。“拉兹创造性地引入了‘理由’这一概念来说明实践主体与规范及其体系之间的关系，达到沟通人与法律规范的目的。”②刘苏、徐梦秋：《理由、规则与行动——论拉兹的理由理论》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期。同时，拉兹又小心翼翼地将这一理由限制为指导外在行动的理由，使之与信念、目的、欲望等人的内在因素或道德考量区别开来，从而避免法律理由与道德理由的纠缠不清。在拉兹看来，法律作为人的实践理性，是实践性权威，其存在本身就是排他性的行动理由，与其内容的道德与否毫无关系。因此，拉兹本质上还属于法律实证主义阵营。

二、法律实证主义法理的不足

（一）哲学基础的偏颇——单向度的哲学

“法律是什么？这一追问被法律实证主义者称为对法理学或法哲学原命题的追问。”③支振锋：《哈特：法学元命题的追问》，黑龙江大学出版社，2013，第49页。之所以如此，是因为自奥斯丁以来的法律实证主义者的学说，无不是建立在对”法律是什么”与“法律应当是什么”这两个问题的明确区分之上，并将“法律应当是什么”问题排除在法学、法理学的研究范围之外，只对实在法这一“事实材料”予以实证研究。“是”与“应当”的“分离命题”在哲学上的提出，以及秉持着实证精神与实证方法的实证哲学的形成和发展，是法律实证主义的哲学前提和基础。

从西方哲学史上看，“是”与“应当”分离命题的始作俑者是休谟，因此也被称为“休谟问题”。休谟发现，以系词“是（is）”为连接所表达的命题与“应当（ought）”为连接所表达的命题是两类性质完全不同的命题，前者是事实判断，后者是价值判断。在《人性论》第三卷第一章第一节最后的一个“附论”中，休谟说道：“在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的”。④[英]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆，1980，第509-510页。结合休谟提出这一分离命题的背景不难看出，休谟主要是针对神学世界观对人的道德观念的支配，使宗教的世界与人的世界“脱钩”。

在基督教神学话语中，上帝存在这一存有论上的“是”，是人的“应当”的本源和基础。在经院哲学家阿奎那眼里，人是上帝的受造物，分享着上帝的理性。“理性造物以一种更为卓越的方式服从天主的智慧统治，他自身即分有这种智慧统治，既照管着自身也照管着他物。”⑤[意]阿奎那：《论法律》，杨天江译，商务印书馆，2016，第17页。如果没有对上帝的信仰，那么从上帝存在这一前提所推论出的一切“应当”，也就没有当然的真理性和权威性。“休谟拒绝圣托马斯的下列根本认识：存在、真理和善内在地相互关联。”⑥[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联出版社，2007，第102页。“休谟问题”从根本上否定、动摇了神的世界、形而上学的世界对人的世界的道德价值供给的垄断地位和最终担保者角色，这为实证主义以及法律实证主义对“是”的追问和研究奠定了哲学上的“合正当性”基础。休谟也在此意义上被称为“实证主义哲学之父”，以及“可以毫无保留地称之为实证主义者的第一个思想家。”①[波兰]莱泽克·科拉科夫斯基：《理性的异化——实证主义思想史》，张彤译，黑龙江大学出版社，2011，第30页。

正如恩格斯所言：“每一个时代的哲学作为分工的的一个特定的领域，都具有由它的先驱者传给它而它便由以出发的特定的思想材料为前提。”②恩格斯：《恩格斯致康拉德•施密特》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，2012，第612页。16世纪以降的近代科学革命成果特别是物理学成果则是休谟的“思想资料”。“两个主题统治着17世纪的科学革命——柏拉图-毕达哥拉斯传统和机械论哲学。柏拉图-毕达哥拉斯传统以几何关系来看待自然界，确信宇宙是按照数学秩序原理建构的；机械论哲学则确信自然是一架巨大的机器，并寻求解释现象后面隐藏着的机制。”③[美]理查德·S.韦斯特福尔：《近代科学的建构：机械论与力》学，彭万华译，复旦大学出版社，2000，第1页。以科学革命成果为基础的新的世界观认为，世界中既没有动力因和目的因，也没有上帝的意志，有的只是数学、几何学与力学的不变法则。

作为17世纪科学革命的集大成者，牛顿的力学体系堪称完美。人们借此乐观地认为，牛顿的方法可以应用到哲学、社会、道德以及法律等领域。“18世纪初出现了一些极端的牛顿学说的信奉者，热衷于营造牛顿主义（newtonianism）氛围，不遗余力地宣扬牛顿科学以及牛顿方法的无限能力，从而在社会上掀起牛顿崇拜的潮流，使社会民众相信牛顿的科学是绝对的真理，他的方法能解决人类面临的所有问题”。④曾欢：《西方科学主义思潮的历史轨迹——以科学统一为研究视角》，世界知识出版社，2009，第56页。休谟就是牛顿众多的崇拜者之中的一员。“他的雄心勃勃的目标是:像牛顿建立自然科学以解释一切自然现象那样，建立起足以解释一切精神现象的人性科学。他也因为自己显赫的学术成就而被誉为‘精神科学领域的牛顿’”。⑤李国山：《试析休谟经济思想的哲学基础——兼论“人的发展经济学”的理论构建问题》，《改革与战略》2011年第9期。牛顿将上帝从物的世界驱逐出境，代之以力的永恒法则，休谟则试图将一切虚妄的观念从人的心灵世界驱逐出境，代之以人性的永恒法则。⑥比如在《人性论》的引论中，休谟这样说道：“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础，而我们对这个科学本身所能给予的唯一牢固的基础，又必须建立在经验和观察之上。”该书的副标题则是：在精神科学中采用实验推理方法的一个尝试。

孔德的实证哲学，实际上是在休谟实证哲学的基础上发展的。“孔德事实上是休谟以及许多后续的实证主义学说的祖先的继承人。”⑦[波兰]莱泽克·科拉科夫斯基：《理性的异化——实证主义思想史》，张彤译，黑龙江大学出版社，2011，第30页。孔德认为，实证精神是实证哲学的基本精神，“实证哲学从历史观点或社会观点而言主要以逻辑性和科学性一贯的优势而著称”。⑧[法]孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆，1996，第1页。无论休谟还是孔德，其所说的科学或实证哲学的方法无外乎以下两种：一是形式逻辑的应用，二是对外部世界的观察发现客观规律。爱因斯坦曾言：“西方科学的发展是以两个伟大的成就为基础，那就是：希腊哲学家发明形式逻辑体系（在欧儿里得几何学中），以及通过系统的实验发现有可能找出因果关系（在文艺复兴时期）。”⑨许良英 等编译：《爱因斯坦文集》第1卷，商务印书馆出版社，2009，第57页。

我们知道，亚里士多德是“形式逻辑之父”。亚里士多德将形式逻辑作为获取真理和新知识的推理工具。在亚里士多德的逻辑体系中，演绎推理占有重要地位。但演绎推理有一个缺陷，就是高度依赖大前提，大前提不真或不再被人们信以为真，结论自然也就错误或不被人接受。阿奎那为了调和理性与信仰，在建立自己的神学体系时大量运用了亚里士多德的三段论推理。其中的大前提就是上帝的存在。这也是到了近代，当上帝权威消隐后，休谟可以提出分离命题的原因之一。

对于亚里士多德的演绎逻辑，培根嗤之为“无聊老人对无知青年的谈话”。①[英]培根：《新工具》，许宝骙译，商务印书馆，1984，第48页。认为演绎推理所获取的知识是“无用”的知识。培根所谓的“无用”，就是无法改变自然、无法控制自然为人所用。亚里士多德信奉“知识就是美德”，培根信奉“知识就是力量”。为了得到这种力量，培根以归纳推理代替了演绎推理。休谟则认为归纳推理所获得的知识或许是有用的知识，但并非必然性的知识，经验是人的知识的唯一来源，超出经验之外的一切知识都不可靠。“休谟本来打算要为科学提供牢不可破的基础，但他的分析却剥夺了科学的任何可能的基础。休谟冲刷掉了知识体系中带有的形而上学杂质，最后却是空手而归。”②[波兰]莱泽克·科拉科夫斯基：《理性的异化——实证主义思想史》，张彤译，黑龙江大学出版社，2011，第38页。

无论是为了科学而“实证”，还是为了“有用”而实证，归纳或演绎这些思维工具都是适应于或主要适应于物的世界，不适用于或主要不适用于人的世界。因为形式逻辑是静态的、封闭的、非矛盾的、求真或求力的思维工具，人的世界则是动态的、开放的、处处充满矛盾和不同的、具有目的性的和对善与“应当”的追求的世界。近代以来，随着人的理性的发展，信仰世界坍塌，“是”的世界与“应当”的世界走向分离。人的世界何去何从，“应当”的依据如何确立，价值评价以何为尺，对于诸如此类的问题，人们不得不另到它处寻找答案。休谟在神学世界观崩塌之际，以科学革命以来形成的科学世界观为根据，以经验主义与怀疑论为武器，将“是”的世界的形式逻辑拓展到“应当”的世界，可谓物的世界对人的世界的一次“趁火打劫”。

对于形式逻辑的适用领域的限度问题，高清海先生曾有相关论述。高清海先生认为：“形式逻辑作为常规逻辑主要表现为物的本性，适于认识物种规定的逻辑，所以也可以称作‘物种的逻辑’。”③高清海：《新世纪：“人性革命”时代》，黑龙江教育出版社，2004，第87页。人作为一种特殊的存在，有其自身的生存与发展逻辑，这一逻辑就是辩证逻辑。“我们只能用辩证的思维逻辑即人性的逻辑来说明人”。④高清海：《“人”的哲学觉悟》，黑龙江教育出版社，2004，第10页。只有从辩证逻辑、人性的逻辑才能真正理解人和说明人，从形式逻辑、物的逻辑无论如何强调人不同于物，都难免最终把人物化。形式逻辑的推理过程是单向的、决定与被决定的、必然的逻辑，人在其中是没有自己的意志、选择和特殊性的。相反，辩证逻辑是主体与客体之间相互否定、辩证统一的过程，同时也是“是”的世界与“应当”的世界双向互动、相互转化的过程。在这一过程中，主体与客体之间都扬弃了自身的一些方面，并打上了彼此的烙印。在辩证逻辑中，人具有主体性、能动性与否定性。

具备主体性、能动性与否定性是人的逻辑区别于物的逻辑、辩证逻辑区别于形式逻辑的关键。实证哲学要求理性服从既定事实，主体服从于客体，从对既定事实的观察和归纳中推出普遍性的结论，并要求人们接受这个结论作为真理。实证哲学只有对既定事实的肯定精神，缺乏对既定事实的否定精神，在理论上就必然是只有物的逻辑，没有人的逻辑，只有形式逻辑，没有辩证逻辑，只有从物到人的形式逻辑向度，没有从人到物的辩证逻辑向度，可谓单向度的哲学。单向度哲学的世界观里，只有“是”的世界，没有“应当”的世界；只有物的世界，没有人的世界；只有事实世界，没有价值世界；只见物与事实的规律性，不见人的人性与人伦世界本源性与正当性。“实证主义哲学为自己建立起一个自足的世界，一个封闭的、对引起动乱的外部因素防守严密的世界”。①[美]赫伯特·马尔库塞：《单向度的人—发达工业社会意识形态研究》，上海世纪出版集团，第145页。这种单向度的哲学指导下的法律实证主义法理，必然也是只有物的理，没有人的理，只有法律之理，没有伦理之理。

（二）法治实践中的局限——用法者的法理

实证主义者攻击的直接对象是基督教神学与形而上学，确实也击中了要害。但不可否认的是，传统神学与形而上学中也包含着人对“应当”世界的向往和追求。由于当时的人们认识水平尚未达到将不同层次、维度的问题分开予以表述和处理的程度，这些向往和追求与“是”的世界一样，被统摄在基督教神学或形而上学的体系之下。然而，人类对“应当”世界的向往和追求并不会因基督教神学或形而上学世界观的坍塌而停止。

实证主义者在推倒了神学与形而上学世界观的同时，也丢掉了人们对“应当”的世界的孜孜追求之心及其取得的丰硕理论成果。这可能是实证主义者自己都始料未及的。“如果这些理论都被排斥在科学和真理领域之外，或被当作主观感情和意志的自由抒发，那么，在人文学科中发生的争论将是无是非、无意义的纠纷。这种立场最后只能通向善恶不分的伦理观和以强凌弱的政治观。不幸的是，这种逻辑上的结论被法西斯主义者变成了现实。”②赵敦华：《西方哲学的中国式解读》，黑龙江人民出版社，2002，第283—284页。

如果说实证主义者要为法西斯主义的“恶”负责，对其显然是不公平的。但实证哲学以及实证法学派的理论中没有否定性的精神和对“应当”的世界的理论关切，以至于丧失了对“恶”说不的能力，倒也是不争的事实。由此也就不难理解，以实证哲学为哲学基础的实在法学派为何持有“恶法亦法”论了。“恶法亦法”论是实证哲学与法律实证主义法理的必然逻辑结果，是用法者的法理。③在孔德对“实证”一词的理解和使用上，就已经暗含着法律实证主义法理的全部逻辑。按照孔德的说法，“实证”一词有五种含义：其一，与虚幻相反的真实；其二，与无用相反的有用；其三，与犹豫相反的肯定；其四，与模糊相反的精确；其五，与破坏相反的组织。孔德更看重第五种含义，认为其“表明新哲学精神的持久倾向”。参见[法]孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆，1996，第34页。

不可否认，法律一旦被制定和公布，就成为一种客观存在，也可以被看作一种社会事实，一种物。但法律这种物毕竟不同于自然物，自然物是自然存在的，法律则是人“制作”或“生产”出来的。如果没有人的“制作”或“生产”，法律实证主义的所谓“实证”就无的放矢，对人类社会也就毫无意义。如果将法律视为一种精神产品，那么法律实证主义者只是这一产品的消费者、使用者和搬运者，而非设计者、生产者和原创者。因此也就毫不奇怪，法律实证主义法理只是法律制度比较完善国家的法理，而非法律制度尚不完善国家的法理；只是法律人的法理，而非哲学家、政治家的法理；只是司法者的法理，而非立法者的法理。

我们知道，在17、18世纪，欧洲国家掀起了一波资产阶级革命的浪潮，各国资产阶级先后取得了国家政权，为巩固革命成果，又先后确立了资本主义法制体系，到了19世纪，各国的法律制度逐渐走向成熟和完备。时代精神要求法学理论要从革命型向治理型转变，从自然法与自然权利等具有道德性、模糊性和煽动性的法理观向具有确定性、实用性和稳定性的实证主义法理观转变。随着形式化的法律权威的确立，法律技术成了保障资本主义经济与社会有序运行和发展的必要技术性条件。在对法律的“可算计性”需要以及对“可算计性”法律的使用中，法律实证主义应运而生，现代“法律人”群体也随之产生并发展成熟壮大。“从19世纪中期以后法哲学（法理学）才有哲学家和政治学家的副产品成为职业法学家的法哲学（法理学）。英国法学家奥斯丁大概是职业法哲学家（法理学家）的最初代表。”①张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，2006，第19—20页。实际上，奥斯丁、格雷、哈特等法律实证主义者都有过或长或短的“法律人”经历。

“法律人”作为法律的使用者，其首先关注的是到哪里发现法律（即法律是什么），法律够不够精确，法律有什么用，法律好不好用。而非法律应当是什么，法律是善的还是恶的，法律符不符合人的内在价值追求。在奥斯丁等法律实证主义者看来，那是道德问题，而非法律问题；是伦理学研究的范围，而非法理学研究的范围。“分析实证主义法学只关注法学的事实问题，而不关注价值问题。只对法律体系的名词概念、逻辑体系进行研究，以建立可进行实证研究的科学的体系，而伦理道德、价值观念都属于来自情感的不确定因素的产物，无法纳入法学的这种研究范畴中来。”②郭忠：《法律秩序和道德秩序的相互转化——道德的法律化和法律的道德化问题研究》，中国政法大学出版社，2012，第77页。

然而，物的世界与人的世界的统一性决定法律实证主义无法从根本上实现“是”与“应当”、事实问题与价值问题的分离。法律代替宗教、道德成为现代社会的主要控制工具，其本质上是一种社会控制技术。这种技术虽然以似乎价值中立的方式参与政治社会运作，但其本身也是一种道德观念的反映。尽管这一道德观念通过技术的处理后显得比较模糊，但通过哲学与法理的“透视”，仍然能看到其清晰的“面相”，在这一“面相”的背后，是一个近代孤独“自然人”的身影，这一孤独“自然人”身影，又生发于中世纪基督徒孤独的灵魂。

中世纪基督徒的世界是孤独的灵魂独自面对上帝、等待上帝救赎的世界。在基督教信仰中，人只不过作为一个过客，暂时在尘世生活。至于人伦世界的道德关系，则来源于上帝的法，人是通过上帝的中介，才和他人具有了道德上的关系。近代以来，在上帝信仰动摇后，人的灵魂失去了归宿，不得不把视线从天上转向人间。可举目望去，周围茫茫一片“自然状态”，人成了孤独的“自然人”，失去上帝的道德教诲和信用担保，人的世界处于“人与人如狼”的“无政府”状态。如何避免“战争状态”，实现人的自我救赎，人们最终选择了国家。于是国家的权威取代了上帝的权威，成了“地上的上帝”。不同的是，之前是人们的灵魂独自面对上帝，现在是人们的肉体独自面对国家。之前人们是通过上帝的中介与他人具有道德上的关系，现在是通过国家的法与他人具有道德上的关系。之前人们信仰和依靠上帝的法是为了获得灵魂的救赎，现在服从和使用国家的法是为了获得世俗的幸福。总之，抛开上帝的法或国家的法，人们不知道要到哪里去寻找指导人们道德生活的权威性根据。

只是，国家法并非总是清晰明了。更为重要的是，国家法再无法获得上帝的法那样永恒的权威和人们对法的信仰。为了解决法律的不确定性和法律的权威性、有效性的来源问题，不同法律实证主义者分别给予不同的解答。无论他们采取怎样的论证方式，有一点是一致的，那就是不承认在法律之外还有另一个道德权威。那么，如何令人信服地说明法律的权威性、有效性，又不以别的具有道德意义的权威为根据，就成了法律实证主义需要予以解决的关键问题。在对于法律权威性、有效性的论证中，他们有的借助“习惯性服从”，有的借助“内在视角”，有的借助先验的“基础规范”，有的借助“实践性权威”。即使到了“应当”世界的门外，也总是小心翼翼地避开。“有科学精神的法律学家，不能忽视一项事实，那就是法律本身含有一种种子，使它的发展按照社会接受的价值系统前进”。③[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，上海译文出版社，2014，第82页。这一价值系统承载着人对“应当”世界的向往和追求。

三、法治之理及其双重属性

（一）从法律之理到法治之理

西方实证主义兴盛的时期，正是中国面临内忧外患、开始向西方学习救亡图存之道的时期。作为“开眼看世界”的第一人，严复比较系统地研究并向国人介绍了西方实证主义思想。严复看到了实证方法在认识和解决物的世界的问题上的科学性与实用性，这显然是中国传统文化中所欠缺的。但在对社会政治问题的看法上，严复却有自己的认识。严复认为：“夫考政治而欲得其真，则勿荧于形表。”①王栻主编《严复集》，中华书局，1986，第232页。即对于社会政治问题的研究不能流于表面的现象和事实，要知其然也要知其所以然，既要看到外部的现象，也要看到内在的道理。这就偏离了实证主义的基本训诫，即实证主义只研究外在的事实，不去追问内在的原因或所谓的本质。

严复处在民族危机日益严峻的时代，在列强环伺的紧迫形势下，救亡图存成为压倒一切的历史性要求。无论是知识分子以天下为己任的传统道德观，还是“天下兴亡、匹夫有责”的传统政治观，都决定严复不可能对政治社会事实只看“是”什么，不问“应当”是什么。这也恰恰证明了在对政治社会问题的实证上，实证主义只适用于相对稳定的社会，不适用于急剧变革和流动的社会。后者更能体现人的生存与发展逻辑，更依赖于人的主动性和创造性。近代中国需要能够给新道德新秩序奠基的大“立法者”，而非精于算计的用法者，时代精神需要立法者的法理，而非用法者的法理。在那个中外交流、新旧交替的时代，“旧法”已无用，“旧理”被打倒，“新法”尚未立，“新理”尚未明。因此也无“法”可以实证，无“理”可以依凭。

同样的道理也体现在梁启超对法律实证主义法理的拒斥上。在《中国法理学发达史论》中，梁启超先生说道：“法律先于法理耶？抑法理先于法律也？”先生之所以有如此一问，是因为“近世解释派（专解释法文者谓之解释派）盛行，其极端说，至有谓法文外无法理者，法理实由后人解剖法文而发生云尔。”②梁启超：《中国法理学发达史论》，《法律文化研究（第七辑）》，社会科学文献出版社，2014，第1页。梁启超先生在这里提到的“解释派”，本质上就是法的实证学派。法律实证主义认为法理学的研究对象只能是实在法，这种狭隘的法理观对于当时中国的法治实践显然价值不大，当时的中国需要的是能够指导立法与法治实践的法理，而非用法的法理。难得的是，对法的实证学派的局限性，梁启超先生有十分清醒的认识。先生进一步分析道：“虽然，此说也，施诸成文法大备之国，犹或可以存立，然固已稍沮法律之进步。若夫在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法文之外，而法学之效用将穷。固居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。”③梁启超：《中国法理学发达史论》，《法律文化研究（第七辑）》，社会科学文献出版社，2014，第1页。

对于法律实证主义将法理视为法律之理的观点，梁启超先生并未予以全盘否定，而是分析指出其主要适用于“诸成文法大备之国”，不适用于“诸法樊然淆乱之国”；只有利于法制的稳定，不利于法制的进步，只有利于守成，不利于变革和创造。在中西方不同国情的对比中，先生提出一种“抽象的法理”观。对于这一“抽象的法理”具体为何，先生并未展开论述。不过随后先生指出：“法治主义，为今日救时惟一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。”④梁启超：《中国法理学发达史论》，《法律文化研究（第七辑）》，社会科学文献出版社，2014，第2页。由此我们可以推断，先生所说的“抽象的法理”，即立法者的法理。先生又说：“法律者，非创造的而发达的也。固不可不采人之长以补我之短，又不可不深察吾国民之心理，而惟适是求。”①梁启超：《中国法理学发达史论》，《法律文化研究（第七辑）》，社会科学文献出版社，2014，第2页。可见，先生所说的“抽象的法理”，具有立足本国、面向实践、面向未来、面向世界的开放性与包容性。

梁启超先生所处的时代，近代意义上的中国法治实践尚未真正开始，甚至不具备开始的社会政治条件。在先生看来，得之于西方法治实践结果的法律实证主义法理又不符合中国的法治实践的现实需要，因此提出了一种“抽象的法理”观，这无疑是符合实践理性的基本精神的。当代中国，随着法治实践与法治国家、法治中国建设事业的深入，对于法理与法治实践的关系，法学界愈发有了清晰的认识。朱苏力认为：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”②苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，《法学》1997年第3期。郑永流指出：“法是实践性的智慧，这就是说法不是指预设的知识，而是形成于裁判活动中，是随历史变迁的，法的具体此在形式，法律人将如何言说，总是存在于法律应用之中。”③郑永流：《转型中国的实践法律观》，法制出版社，2009，第278—279页。张文显教授认为，法理“不是某种先验的或超验的‘绝对精神’‘绝对理念’，而是来源于法治实践和社会生活，存在于人民群众的法律意识和法律情感之中。”④张文显：《法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期。陈金钊教授则明确提出，真的法理或许应该是“法律之理”，但更应该是“法治之理”。⑤陈金钊：《用“法治之理”塑造中国法理学》，《河南财经政法大学学报》2015年第3期。

从法律之理到法治实践之理，体现了人们对法理的认识从现象到本质、从静态到动态、从封闭到开放、从抽象的体系建构到实践的源头活水的一个不断深化过程。这个过程既是理论基于自身的逻辑不断发展的结果，也是实践需要不断刺激和检验的结果。理论与实践在双向互动中不断扬弃自身，螺旋式的共进，垒土式的发展，在辩证逻辑中实现具体的历史的统一，同时又不失自身独特的品格。

强调法理的实践性与实践理性，并不是否认现有关于法或法治的理论成果，而是倡导一种法理观，这种法理观应当既具有理论的确定性品格，又具有容纳和统摄实践的生动性和各种可能性的足够空间和效力；既能对法治实践予以指导，又能对各种具体的法理予以“正当性”评判；既重视法律实证主义、法律教义学等以形式逻辑为基本方法的法理论与法方法，又能跳出具体的形式和框架，以问题为导向，从整体上对法治实践予以辩证的理解和把握；既重视形式法治，是形式法治之理，又重视实质法治，是实质法治之理。这种法理也可以说是法理的哲理，或哲理化的法理。

这个世界即是物的世界，也是人的世界，更重要的是人的世界，如果没有人的参与，物的世界也将不具有存在的意义。法治实践与法理研究的最终目的，并非仅仅满足于对规范的逻辑体系的建构或对作为外在事实的法律的“实证”。对法治与法理“正当性”的评价标准，最终还是要靠人的尺度与人的逻辑。当然，对人的世界道德关系与道德价值追求的强调并非轻视和排斥世界的物质性和现实世界的客观性及其法理性理解和表达，而是在更高的法理层次上寻求一个可以全面认识和评价法治实践和法理性知识的基本理论和基本标准。

（二）法治之理的双重属性

在《法学导论》一书中，拉德布鲁赫论道：“‘所有人必然要死亡’和‘你不应当杀人’，这个例子向我们阐明了两种不同的法则——必然法则和应然法则——的区别。前者刻画出客观世界的大体面貌，后者则表明了一个较好世界的建设方案。至于须将法律法则归于这两类法则中的哪一种，任何人都不会犹豫不定。”⑥[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社，2012，第1至2页。拉德布鲁赫的言外之意是，法律法则毫无疑问应当归于应然的法则。

必然法则与应然法则二元区分，是西方法哲学的一个重要传统。其中，康德的法哲学工作发挥了重要的作用。“我头之上，璀璨星空；道德律令，在我心中。”“璀璨星空”代表着必然法则，“道德律令”代表着应然法则。这两个法则是“不信上帝的教士”——康德作为孤独的个体在这个世界安身立命的“星与罗盘。”在康德“两个法则”的立法指引和理论影响下，拉德布鲁赫以用法者或守法者的视角去认识和理解法律，将法律的法则归于应然法则之列，也是自然而然的了。如果以立法者的视角去认识和理解，以更高层次的法理去认识和理解，就会得出很不一样的结论。

作为立法者，如果想制定出良法美制，就不单要认识和理解应然的法则，还要认识和理解必然的法则。比如，对于“你不应当杀人”这一法则，表面上看是应然法则。实际上其也包含着必然的法则，比如人的生命的不可重复性，身体的脆弱性等。如果这些必然性规律被打破，这一法则可能也就不再适用。作为与人类社会的存续密切相关的基本法则，“你不应当杀人”这一应然法则历史久远，相伴人类社会始终，人们往往会忘记其背后的事实基础和必然法则前提。相反，对于通常表现为必然法则的事实，人们往往也会忽视应然法则对必然性知识获得所起到的推动作用。法治实践作为处理人与人、人与社会、人与自然之间关系的制度性实践活动，既涉及物质性关系，也涉及道德关系，必然要受物的逻辑和人的逻辑的双重支配，法治之理也将呈现物理性与伦理性并存的双重属性。

1.法治之理的物理性

法治之理的物理性主要体现在二个方面：其一，法治内容的物质性或规律性。这里所说的法治内容，主要指法治所治理的各种事物，以及与其相关的各种关系、各种问题和各种矛盾。这些内容涉及经济、政治、社会、文化、科技、生态等各个领域，也都有其产生和发展变化的特定规律。这些规律或许不像自然规律那么必然，但在一定时期内也是不以人的意志为转移的客观存在。法治主体特别是立法者欲实现法治目标和法治目的，就不得不以科学的方式给予客观的、实事求是的认识和研究，或积极吸收和借鉴相关研究领域的成果，将其应用到法治实践之中。此外，法治内容的物质性还表现在物的世界的发展变化还决定和影响着法治的内容的发展变化。从这个意义上可以说，物理决定法治与法理。其二，法治形式的物质性或规律性。法治形式可以分为静态的法治形式和动态的法治形式。静态的法治形式表现为法治规范体系，动态的法治形式表现为立法、执法、司法、守法、法律监督等各个法治环节。静态的法治形式受制于语言、逻辑、立法技术等物质性因素，动态的法治形式受制于经济发展水平、社会与政治力量、时间与空间、人们的知识水平、生活习惯等各种客观因素。

2.法治之理的伦理性

法治之理的伦理性是由人的存在的伦理性决定的。对于物理性的法理或法理中的物理属性，我们可以采用科学的、实证的方法去予以观察、分析，以物的逻辑予以认识和了解。与物的世界不同，“伦理的世界是人文的世界，也是源自心灵的世界，不是冰冷的外部客观世界的直接反映”。①郭忠：《法律秩序和道德秩序的相互转化——道德的法律化和法律的道德化问题研究》，中国政法大学出版社，2012，第78页。伦理的世界是道德的世界。道德源于人对“应当”世界的追求，每个人所处的环境、所面对的主客观条件的不同，其道德观和道德价值追求也不一样。甚至同一个在不同时期，其道德观和道德价值追求也不完全相同。这就决定了人的世界道德观与价值观的多元性与丰富性。这实际上是人的主体性、能动性与人的逻辑的体现。如果一个社会每一个人都秉持一样的道德观，都追求一样的道德价值，那么，要么是这种道德观和道德价值是从外部强加给人的，是形式逻辑、物的逻辑对人的世界的“殖民”，是伪道德，要么是这个社会的发展水平还处于人类社会的初级阶段。

在一个社会发展到较成熟的阶段后，人与人之间之所以能够和平相处，从根本上看，是因为秉持不同道德观的人在相互交往中能够求同存异，逐步形成多元中有主导、差异中有包容、多元一体、和谐共存的道德共生共振体系。对于人们的道德观念中可以或者应当达成共识的部分，也即共识性道德，人们往往以制度化、法律化和权威化的形式予以明确的表达，也即道德的法律化，也可以说是内在道德的外在化、形式化、物质化。“但从本体意义上说，法律离开了道德就只能是纯粹技术性的，因为道德构成了法律的本体属性。”①郭忠：《法理和情理》，《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第2期。法律实证主义坚持认为法律与道德没有必然的联系，客观上使法律成了无源之水、无本之木。其理论则成了抽象的逻辑体系和单纯的语言游戏，成了毫无内容的形式体现。

道德法律化、外在化、形式化之后，并不意味着共识性道德以及其他多元化道德的消失，即物理无法完全取代伦理，法律之理不能完全涵盖法治实践之理。理由如下：

其一，人们以法律为中介的交往并不会也不可能取代人与人之间的实质伦理性的与直接的交往。纯粹法律的世界是人工的世界、技术性的世界、形式的世界、逻辑的世界。分析就是对作为分析对象的客观事实的“拷问”，使其吐露其内在的必然性和逻辑规律，以便对其加以控制和利用。“分析实证”、“逻辑实证”、“功利”互为一体，构成一个物的世界。亚当斯密在写了《国富论》之后，紧接着就写出了《道德情操论》，或许就是预感到随着人们在功利的道路上越走越远，人们会渐渐忘记来时的路，忘记伦理世界和它的道德本源。其实就是在物的世界之中，只要是有人的参与，也并非不要道德，只不过这种道德与一般的道德有着或多或少的差别，这恰恰体现了人的道德观的多元性。

其二，由于法律从根源上来源于人的道德，来源于人的世界，且随着人的道德观念以及人的世界的发展变化而变化，因此也就不可能有绝对的确定性、规范性和逻辑性。在人们的道德观念应当达成共识但暂时还没有达成共识的时候，或虽然达成了共识但还没有实现法律化的时候，或虽然实现了法律化但还存在不规范、不明确的时候，就需要人的道德良知去维系人伦世界的健康存续。“人的人格存在作为一种基据（datum）是先于一切实证法的，至少对于法律共同体的形成是这样的。而这意味着，它也是作为实证主义法律理论的一个基据而存在的。”②[德]海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联出版社，2007，第209页。这里的人格指的是抽象的法的意义上的人格。但是，法律上的人格能不能落到实处，也并非与真实的道德人格毫不相关。另外值得一提的是，法律的规范性特征本身就决定了仅仅通过法律无法实现人对伦理价值的追求。“法律规范的特征可能实现了工具价值层面的目的，而难以满足伦理价值方面的目的；或者它在工具价值方面，实现了一些目的，而难以实现另外一些目的。在法律目的实现过程中，法律规范的一些目的的过度实现，可能危及另外一些目的的顺利实现。”③郭忠：《法律规范特征的两面性——从法律目的实现的角度分析》，《浙江社会科学》2012年第6期。

其三，道德共识主要表现为相对共识而非绝对共识。人的世界的道德多元不但表现在不同个体身上，更表现在不同群体身上。这就决定了共识性道德的多元与法律的多元。当今世界，多元法律共存的局面早已经成。即使在有些国家内部，也存在法律多元化的情况。不同法律制度下的人们之间的交往，仍离不开道德的支撑。法律实证主义割裂道德与法律的联系，将法理学的范围限定在对实在法的研究上，放弃、丧失了对世界法体系以及全球伦理建构的理论参与。

其四，道德共识主要表现为原则性的抽象的共识而非具体的事无巨细的共识，这也是法律具有抽象性、形式性的根本原因。特别是在一个人口众多、地域广袤、激烈变革的社会，这种表现更加的明显。只有足够抽象，尽量不涉及具体的内容，才能具有普遍的适用性和长期的稳定性。那么在法律适用于人的世界的过程中，就需要将具有抽象性、形式性的法律与现实的具体情况连接起来，通过人的逻辑与物的逻辑，将法律的形式逻辑与道德的实质要求综合起来，使之结合为一个合法性与合理性、法理与情理的统一体。这个过程即是法律的适用过程，也是抽象的法律与现实的人的世界的对话过程，更是法律回到法治实践实现自身的再检验与自我证成的过程。法律来源于人的世界的道德共识，又重新回到人的世界的法治实践，从而实现与自身的统一。法律解释、法律论证等法的方法论，就是帮助法律实现这种统一的思维工具。

其五，道德价值共识具有层次性和动态性，这也决定了法律的多元性与发展性。“法治并不仅仅是一种形而上的价值诉求，或者程序化的规则训诫，它更是一种特定时空背景下的社会实践，它与特定历史场域下的其他社会实践深深地联系在一起，它也必须回应特定时空背景下特定民族的社会、政治诉求。”①付子堂、常安：《民生法治论》，《中国法学》2019年6月。人的生存是人类社会最基本的、最基础层次的道德价值共识，也是最广大人民群众最基本的价值关切。法治能不能保障民生，或怎样实现更好地发挥民生保障作用，可谓当前的法律与法治是否具备基本伦理性的基本标准。同时我们也应当看到，随着社会的发展，人的世界以及道德共识也处于不断发展变化之中，法律与法治因此也应当随之予以回应，及时将新的道德共识融入到法治实践之中，避免自身伦理性品格的丢失。

其六，法律总要靠人来适用或执行，而人适用或执行法律的过程中，又不可避免地会渗入自己的道德观念和价值判断。卡多佐认为：“当两个或更多的社会利益之间存在冲突时，对它们的相对价值的评估，法官将根据其中多种因素综合作用的判断作出，立法者亦如此。”②[美]本杰明·卡多佐：《法律的生长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社，2014，第97页。所谓的法律的确定性，也只不过是个虚构的神话。当法律存在不确定性和模糊性的时候，法律适用者和执行者的道德素养和道德价值观念就至关重要。职业性质要求他们应该具备社会平均线以上的一般道德素养以及相应的法律职业道德素养。他们掌握司法权、执法权以及法律专业知识，相对于其他社会主体来说，具有权力上、“技术”上的优势，如果他们的人格与道德素养低下，将会是社会的不幸。

美国著名法学家庞德曾指出：“19世纪的法律科学认为，所有的法律规则都潜在于法学家的头脑之中，它们是通过纯粹的逻辑演绎而得以发现的。随着‘法律规范是终局性的，并且所有法律规范都以一种逻辑形式而存在’这一观念的彻底崩溃，人们设想的法律规范与道德原则在适用上的区别，基本上已经失去了意义。”③[美]罗斯科·庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社，2003，104—105页。法治的主要目的在于保障人的尊严和追求幸福的权利，促进人的自由和全面发展，最终实现“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”这一理想的人伦世界。为了实现这些目的，需要将人的各项权利予以形式化、法律化，需要一套形式化的法律制度体系。但法治的目的最终能不能实现，关键还是要靠人、靠人的思想道德观念的转变或提升，靠人的道德人格和道德素养的支撑。没有人的普遍性、主动参与，再好的法律也只能是纸上的法律，是抽象的形式。即使偶尔按照形式逻辑的要求作用于人，也是外在于人的异己力量，是物的逻辑作用的结果，是一部分社会主体对另一部社会主体的宰制。

强调法理的伦理性，并非忽视或贬低法理的物理性。物的逻辑代替不了人的逻辑，人的逻辑同样也代替不了物的逻辑。但人的逻辑可以涵摄物的逻辑。随着国家法律制度体系的不断完善，以法律实证主义的精神和方法对现有法律予以研究也是法治实践的客观需要和必经之路。

总之，法治实践既是法律的实践，也是人的实践；既是国内法律体系的实践，也是国家与世界多元法律体系的实践；既是一国国内人民的实践，也是人类命运共同体的实践；既是人与自然、人与社会等人与外部世界之间关系的实践，也是人与人内在道德关系的实践。法治之理既具有物理性，也具有与伦理性。两者通过人、通过人的道德，特别是通过立法者、执法者、司法者以及其他法律从业者人的道德，在法治实践中实现具体的统一。