目的解释的适用困境与补足——兼论罪刑均衡作为刑法解释目的

陈凌剑

（河南财经政法大学 郑州 450046）

关键字：目的解释；法益抽象化；规范隐退；罪刑均衡

一、问题的提出：目的解释的不确定性

张明楷教授将目的解释置于“解释的王冠”（KronederAuslegung），无论文义解释还是体系解释抑或历史解释，都是围绕着如何实现刑法之目的进行的，只要能够实现法益保护这一目的，不必考虑具体解释方法的选择。①参见张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第154页。“文义、体系与历史都只是法律解释时需要考虑的因素，而不构成解释方法本身，它们都是在目的统领之下发挥各自的功能。”②劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，《政法论坛》2014年第3期。然而，不同学者对目的解释的不同阐释，总是带来一种不安，即目的如此难以把握使得目的解释操作不当就会成为入罪范围的不当扩张或限缩，不仅违反罪刑法定的要求，同时还会造成罪刑失衡。正因为此，对于目的解释的适用应当格外慎重。基于此，陈金钊教授指出要限制目的解释论的适用范围，“目的解释只是法律解释的辅助性方法，只有在经过充分论证的情况下，目的才能取代法律的文义。”③陈金钊著：《法律方法教程》，华中科技大学出版社，2014，第138页。

如此，目的解释得以凌驾于其它解释方法，也完全颠倒了待解释词汇与解释方法之间的逻辑关系：法律词汇原本作为解释的对象，在法益目的解释论的影响下，异化为实现法益保护之工具，法律规范的形式被完全置于法益保护目的之后。对此，普珀教授认为“今日对客观目的方法如此推崇的原因在于，这宗解释方法给予法律人最大的自由空间，让‘自己的理性’（seineeigeneVernünftigkeit）得以发挥作用。”①[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社，2011，第69页。由此，有学者对目的解释论表现出了极大的担忧，目的解释的不受限制可能会造成解释的过度扩张，由此司法适用法律的过程则可能变成法官“造法”“续法”的过程，使规范所展现的形式正义面临极大的危机。这种担忧在学界已经成为共识。②参见姜涛：《后果考察与刑法目的解释》，《政法论坛》2014年第4期。目的解释论无法作为评判不同解释冲突的裁判，因为目的本身就是主观的、模糊的概念，刑法文本所包含的明确的目的及此目的能否被正确解读本身就存在着不确定性。目的解释论实际上是以“法条之目的”为幌子，其背后掩盖的是自己对于刑法条文的解读，并不具有任何客观性。目的内涵的模糊性同时进一步增加了目的解释的不确定性，似乎一时间所有的价值都能够被包含在目的之中，解释者只需要从中选择自己所要的那个要求即可。这样目的解释论本身就不再包含着形式逻辑的内容，而是完全成为一种随意解释。

当然，这只是对目的解释论最极端的理解，目的解释论的正当性的前提不在别处，全部都在于对某一目的的正当性证成之中。目的解释论本身确实为刑法解释开启了便利，在利益法学的知识背景下与风险社会的社会背景之下，目的解释论能够快速地将其认为具有可罚性的行为纳入到构成要件的解释范围内，在法律的稳定性与灵活性之间其选择了后者，在对犯罪人人权保障与保护社会之间，其也是选择了后者，因此目的解释论本身就是在社会法益与犯罪人利益之间经过利益衡量得出的选择。这使得学界对目的解释又爱又恨，一方面目的解释为法律解释融入了价值导向，使得在解释法律词汇时有了目的指引。传统的解释方法如文义解释、体系解释、历史解释等都是去追寻一种纯客观的事实或者一种规范上的推理，往往经历了整个推理过程却无法得到满意的结果，目的解释起码使得解释行为有了结果。如在对某一法律词汇进行解释时，可能经过文义解释或者体系解释之后，该词汇还是模糊的，此时若没有目的价值的导入，解释将陷入泥潭。另一方面，目的解释也使得解释不断突破形式的要求，使得目的理论越来越难以捉摸。但是，完全摒弃目的解释论已然成为一种不可能，目的解释论的产生所反映的是社会本身对于刑法所具有的更多期待。

不可否认的是，法律确实承载着目的，但是这种理念是基于法哲学的论断，而真正将目的引入刑法学范畴的当属李斯特，其从刑罚的目的出发，将法益保护纳入刑法之目的。根据上文所述，法益概念本身正朝着抽象化和模糊化的方向发展，其对于刑法解释的作用越来越微弱，从法益本身也提出了要对目的论解释本身进行反思和限定，否则即使更换了“法益保护”作为刑法之目的，下一位“接任者”仍然将走回不受限制的扩张路径之上。

二、法益保护作为解释目的之质疑

（一）“规范隐退”与目的解释

自从20世纪以后，“很多法学家（也许是在不自觉中）极力所做的一件事情就是把法律隐身、软化法律的刚性，为法律决断探索法律规范外的合理性、正当性或合目的性。尤其是形式合法性和实质合法性的分野出现以后，人们便打着‘法律的合法化’的旗帜，不仅把制度与规范的刚性消解于政治之中，而且也消解在人情、社会关系和道德价值之中。”①陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。

法律外部因素经常压制着法律规则本身的适用，由此陈金钊教授称其为法律人思维的“规范隐退”，目的解释论与这种“规范隐退”的思维倾向结合，使得目的朝着不受控制的方向发展。但是目的解释论为刑法解释带来的新的活力是有目共睹的，由此不同学者开始通过限制解释之目的，将目的解释限定在可操控的范围之内。而根据上文所述学者对于限制目的所做的努力，都是将目的先限缩，随后又朝着不受控制的方向发展。其中最有力的观点当属张明楷教授的法益保护说，将法益保护作为刑法解释之目的。法益保护也构成了对罪刑均衡最有力的挑战，但是通过分析法益保护目的论，能够发现其无法为目的解释论提供正当性依据。

（二）抽象法益对目的解释的挑战

对于目的解释而言，张明楷教授认为，“目的解释”就是指“法益保护的目的”，“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”②张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。这种将目的解释限缩在法益保护的目的中是正当的，但是需要进一步的具体化，张明楷教授进而将法益的认定划分为四个层次：第一个层次是从刑法本身着眼，将刑法的目的认定为保护法益，即法益是作为一个整体被考虑的；第二个层次是从刑法分则各章的目的出发；第三个层次则是同一章下不同节所规定的目的；第四个层次则是法律条文规定的本身的目的。③张明楷：《刑法目的论纲》，《全球法律评论》2008年第1期。张明楷教授这种层层确定法益保护具体目的之方式是值得肯定的，由此能够防止法益保护被不正当地扩大，但是其局限性也同样明显。

刑法分则对章节的划分主要是依据行为侵害的后果，即法益侵害的同类对象。然而，对于解释而言，解释的困境主要是由对行为规定的模糊所造成的。从形式解释论与实质解释论对“毁坏”的争议中可见一斑。以结果侵害作为评价法益对所保护的对象的侵害固然有一定的合理性，但是对于行为的解释以侵害结果为判断标准，将会使构成要件之行为该当性退于次要地位。对于构成要件而言，实行行为无疑具有更重要的作用，这一点在行为无价值中更是被格外地强调。而对于法定刑的设置而言，其既是对危害结果的评价，同时也是对行为本身以及主观恶性的评价。一方面，将结果法益作为划分的标准，这一点也是行为无价值说的支持者所反对的，行为作为区分此罪与彼罪的关键点，刑法是对犯罪行为的责难，以结果法益作为法益的全部内容是对行为无价值的忽视。以盗窃罪与故意毁坏财物罪为区分，都是侵害了被害人的财产权益，但是仅从以法益侵害为支撑的结果无价值出发，是无法判断盗窃与故意毁坏财物罪的。另一方面，刑法分则各章、节、条虽然是以法益作为区分的标准的，但是这种区分只是概括的区分，以抢劫罪为例，虽然被规定在了第五章侵犯财产罪之中，而实际情况却是对于抢劫数额的要求十分宽松，其对人的暴力成为了区分此罪与彼罪的关键。

特别是抽象危险犯的出现，对法益提出了新的要求。抽象危险犯作为“拟制的危险”，只要求判断行为人实施法律所禁止之行为即可。④参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999，第201页。以危险驾驶罪中“醉酒驾驶机动车”为例，一般认为，行为人符合醉酒标准驾驶机动车即构成此罪，对于这种没有危害结果的犯罪，只能将法益的范围同步进行扩张，即对于抽象危险犯而言，其所要考察的是行为是否有法益侵害之可能。行为人醉驾在深夜无人的道路上行驶，应当以其不具有法益侵害之可能对其出罪。由此，对于法益本身而言，由实际的对法益的保护转向为对法益侵害可能性的保护，这对“犯罪是侵害法律所保护法益的行为”这一判定已经在法益的保护的范围上发生了变化。法益保护由实害转向了对实害侵害的可能，对此就使得在判断的过程中增加了对法益保护范围的认定难度。毕竟实害是结果概念，而可能造成实害属于概率与程度的概念。从我国刑法修正案对抽象犯危险犯增加的趋势来看，法益保护由实害变成造成实害的可能，最后变成了基于某种更抽象、宏观保护的法益保护。对于醉酒驾驶机动车而言，已经无法对其所保护的具体法益进行评价，只能将其泛化为对公共安全的保护，由此法益保护作为解释的目的已经失去了原来的面目，同法益本身一样变得抽象化。如此是不能够作为解释论之目的的。

三、以实现罪刑均衡作为法律解释之目的提倡

“往往涉及此罪与彼罪界限模糊，此时需要以刑法解释的方式确定一行为的犯罪构成与法定刑，并且放在多种刑法解释发生冲突的情况下，刑法目的往往扮演者最终裁判标准的角色，只有那种有利于刑罚目的实现的刑法解释论才会被接受。”①姜涛：《量刑公正与刑法目的解释》，《法学家》2012年第4期。而对于刑罚的目的而言，其所指向是多方面的，既包括报应也包括一般预防与特殊预防的目的，在综合的刑罚目的影响论下，二元的罪刑均衡被确立，由此可以认为，刑罚的目的就是要实现罪刑均衡。这不仅是指作为量刑过程中的刑罚目的，而且是作为整个司法过程的目的。“罪刑相适应原则（罪刑均衡原则），绝不仅是量刑原则，在刑事立法、刑事审判与刑罚执行阶段，都必须坚持罪刑相适应原则。”②陈洪兵：《罪刑相适应原则在解释论中的贯彻》，《法学论坛》2012年第2期。括号内容为笔者注。特别是刑法解释阶段，对于罪刑均衡原则同样是必须坚持的。而对于一种解释而言，其能够因违反罪刑法定而被判定无效，那么当一种解释的后果呈现罪刑失衡，此解释应当被认定为无效。由此，以罪刑均衡原则为刑罚目的对于解释论的检验具有重要的标准衡量价值。因此，将罪刑均衡原则作为法律解释之目的是适当的。

（一）刑罚的实现是刑法所要实现的最终目的

整个刑事活动都是围绕着刑罚实现进行的。而对于刑罚而言，刑罚结果如何能够实现罪刑均衡才是刑事法活动的最终指向。只不过在教义学的影响下，偏爱对法律的解释以及方法论的研究，将这一刑法最终目的予以忽视，只将刑罚的实现作为定罪后的附带效果。诚然，定罪正确是量刑正确的前提，但是问题正是集中刑法解释的冲突使得定罪本身陷入了僵局。同时，为了实现顺利定罪，经常有解释论选择了对法律规范的突破，但是需要引起警惕的是，规范一旦被突破，便再无任何规则可以限制它。目的论解释适用的不断扩张就为其提供了良好的说明。而将实现刑罚的罪刑均衡作为解释目的之所在，能够使得法律解释即使突破了文义的限制，但是不会朝着恶性的方向发展，最终还要回到罪刑均衡的实现上去。法律语言的特点决定了总是会出现或者语义不明，或者规则之间区别模糊，或者在罪与非罪之间认定出现困难等情况，特别是在风险社会的社会背景下，社会本身对于刑法提出了更多的期待，将保护社会置于刑法任务的首要位置。新的犯罪形式的出现总是层出不穷，“对于现代社会给我们提出的现代课题，虽说刑法理论不能袖手旁观，但是，将立法的缺陷转嫁给被告人承担，随便用解释论的方法对其进行弥补，反而会引起更大的问题。”③[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社，2005，第18页。

定罪与量刑构成了整个司法过程的全部，而刑法解释则是连接二者的桥梁。在目前法教义学的影响下，几乎形成了定罪决定量刑的思路，这一点在上文业已得到阐释。但是从刑罚目的本身出发，仅靠教义学的方法从定罪着手是无法总是得出符合罪刑均衡的结果的。法律总是从规范出发，以规范为结束，对于刑罚结果也是包含在规范的预设之中的，然而当一种规则在对事实进行涵射时，法律规则大前提适用错误由谁来检验则成为一个问题。以已经被《刑法修正案（九）》删除的嫖宿幼女罪为例，对于嫖宿幼女的行为，为何在幼女被认为认知能力不全的前提下仍将其认定为“嫖”的对象？嫖对应的是卖淫行为，而对于幼女而言，其本身就在行为认知上从法律上假定了并无对卖淫行为的认识，但为何对于此类与幼女发生性关系的行为要被认定的“嫖宿幼女”的行为呢？这就直接暴露出在适用法条时，司法人员并未对法条实际所具有的逻辑缺陷进行思考，而是直接适用法律的规定。事实上，如果说有种方法能够直接去对已经推理完毕的法律大前提进行重新审视，则能够有效地减少法律适用错误现象的发生。

对于罪刑均衡原则而言，其能够承担起重新审视的法条的任务。将实现罪刑均衡作为刑罚之目的，同时将刑罚的罪刑均衡作为刑法解释之目的，并非意味着在刑法解释中能够忽视法律条文而直接考虑目的。以实现罪刑均衡为目的的解释论在本质上也是属于目的论解释的一种，由此在与文义解释的关系上，优先适用文义解释乃是一项需要遵守的基本原则。而当文义解释、体系解释等法律内部解释出现问题时，以实现罪刑均衡为目的的目的论解释能够以解决非常态解释难题的形式出现。而对于罪刑均衡的检视作用而言，二者是有区别的。罪刑均衡原则是作为一种常态的手段，用于检验已经确定的条文规则是否存在解释的漏洞或者瑕疵。由此就确定了罪刑均衡原则对于法律解释的两种影响路径：一是将实现罪刑均衡作为目的的目的论解释，可以将其称作罪刑均衡目的论解释；二是将罪刑均衡作为结果去逆向检验已经进行过一次解释的法律条文，可以将其称作罪刑均衡的目的论检视。前者是在非常形式之下适用的解释手段，而后者则是在常态下对解释的检验手段，二者共同构成了罪刑均衡原则的解释功能。

当目的论中目的处于模糊状态时，作为解决其他解释方法争端确实容易使解释朝着不受控制的方向发展，然而将解释之目的限定在实现罪刑均衡，则为争端解决提供了限定的方向。或许此种解释对于法律规范而言会带来一定程度的贬损，但是正如上文所言，刑法解释本身就是一种利益衡量的过程，如果对规范贬损所带来的后果要远低于实现罪刑均衡所带来利益时，应当肯定对结果正义的支持。对于目的解释而言，其“正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于从法条文本推导出的结果正确性，而是在于这些结果的有益性。在目的解释之外对于解释后果进行特别的审查是必要的，这样一种后果考察有利于让法律操作者留意解释结论进一步的实践后果。”①Jescheck/Weigend，LehrbuchdesStrafrechts，AllgemeTeil，5.，Auflage，VerlagDuncker&Humblot/Berlin，1996，§17，S.156。转引自王华伟：《误读与纠偏：‘以刑制罪’的合理存在空间》，《环球法律评论》2015年第4期。因此，实现罪刑均衡本身就为目的论实现了自我证成，而通过目的解释，罪刑均衡原则也能够实现自己期待的结果。因此，当罪刑均衡原则与目的论解释相联系时，目的论解释找到了本身正当性的来源，而罪刑均衡原则的发现了实现罪刑均衡的方法。

（二）罪刑均衡是实现法律社会效用的关键途径

虽然民意一直被认作是非理性的、具有自身价值取向的，同时也是随意性较强的，但是刑罚的均衡与否仍然离不开民众判断。对于司法疑难案件而言，当内部规则已经无法证成之时，不能够囿于形式正义而拒绝法律外部的检验。民众所持的大态度实际上代表了社会道德对于刑罚结果的检验，“当一条规则或一套规则的实效因道德上的抵制而受到威胁时，他的有效性就可能变成一个毫无意义的外壳。只有用服从正义的基本要求来补充法律安排的形式秩序，才能使这个法律制度免于全部或部分崩溃。”①[美]E·博登海默：《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004，第360页。因此，刑罚结果的合道德性要求也是对刑法解释本身的要求。对于法律本身而言，“当从形式的法律规范（法律规则）转换成具体真实性时，规范的抽象概念，必须向生命的事实面开放。”②[德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学（第二版）》，法律出版社，2011，第145页。法律语言在具体的案例中得到成长，冰冷的语言与案件相结合转变成鲜活、多面含义并附有论理的法律解释。而法律的生命在于经验，对于法律而言，法律的经验来源就在结果的判罚与社会对结果的认同之间获得。

在此理解的基础之上，定罪与量刑的矛盾的处理，并非是非要在逻辑上或者在结果上判出个高下，重要的是对所可能产生结果的权衡。对于是否实现罪刑均衡，当法律上不能给出有效的评价时，必须借助民众对于刑罚结果的认识。民众对刑罚结果的认同不仅决定了法律实施的社会效果，最为关键的是法律对于某种行为所持的态度被宣示。对于民众而言，犯罪行为并非关注的重点，其关注的重点在于所被判处的刑罚，许霆案所带来的争议正是由此产生。从中折射出民众并不关心何为金融机构，也不关心盗窃金融机构数额巨大的法定刑设置，只是去关注具体的刑罚结果。法官在其中就是要向民众解释行为与刑罚结果之间的正当性关系，这种正当性关系是靠判决书中对定罪量刑关键问题的推理论证表述完成的，但是很遗憾，在许霆案的一审和再审判决书中并未见到说理的过程。但是当法律适用出现问题时，以民众期待的结果——罪刑均衡为目的去适用法律，就已经实现了罪刑均衡的刑罚结果。当形式正义的实现变得困难时，选择实质正义的实现也是理性的选择。

（三）以实现罪刑均衡为目的的解释符合立法期待

以实现罪刑均衡为解释目的，能够使刑法解释符合立法的期待。立法对刑罚结果的期待全部都反映在对法定刑的设置之上。而当衡量一项行为是否应该被处罚时，经常使用的用语就是“处罚必要性”。这就产生了一个疑问：当我们在讲有无处罚必要性时，我们在讲什么？“处罚必要性”是一个经常被拿来评价某一行为是否应当归罪时的用语。如在对某一行为的解释出现了分歧时，经常会用考虑有无处罚必要性而将行为涵射在待解释词汇之中。然而什么是处罚必要性，并未找到过一个完整的定义。

从德国刑法中，能够发现两个相似的概念，应罚性与需罚性。应罚性属于法理上的概念，即在法理上被认为具有社会侵害性的行为，对于应罚性的考虑是通过法律规范而予以确立的，需罚性则是对应着刑事政策的考虑，认为必须考虑刑罚是否能够实现预防之目的，“应罚性因而是犯罪成立与否的标志，而需罚性则是处罚与否的判断依据。”③许玉秀著：《当代刑法思潮》（上），中国民主法制出版社，2005，第89—90页。即使在罗克辛那里，也只是将应罚性置入构成要件之中，作为评价行为人主客观归责的依据。但是“处罚必要性”究竟是指涉应罚性还是需罚性是一个疑问。出于实质归罪的考虑，将处罚必要性等同于应罚性是不恰当的，因为应罚性是指在构成要件中已经确定的对主客观的归责，而将其等同于需罚性亦是不恰当的，需罚性是从预防的角度出发，其是对罚与不罚的考虑，而处罚必要性则是从是否通过归罪对其处罚的立场出发，是在司法上的定罪。由此，对于处罚必要性的认识愈发清晰，其背后是一种司法上对行为归罪的说辞，背后既没有法理上应罚性的支持，同时也不同于基于预防之需罚性的考虑。由此可见，处罚必要性是从行为危害性与行为人主观恶性两个方面出发去阐释归罪的必要性，其解决的是在司法上归罪的问题，是一种实质的判断而非形式的判断。

处罚必要性连接了应罚性与需罚性。应罚性立法对于某种行为的态度在规范上予以表现，而处罚必要性则是通过司法的过程对立法态度的再次体现。而需罚性则是出于对特殊预防的考虑，属于量刑阶段对于犯罪行为人人身危险性的考虑，定罪过程连接立法与司法是符合逻辑判断的。而如何才能够使得处罚必要性能够正确实现这一连接呢，罪刑均衡原则提供了判断的标准。即仍然从客观危害性与主观恶性出发去验证行为是否达到了与相应刑罚相要求的程度。由此，量刑中的罪刑均衡与立法的期待能够在法律适用的过程中相互呼应，使得解释的效果能够满足立法之期待。

“形式解释论与实质解释论的分歧，不仅在于对罪刑法定原则的误读，还在于对罪刑均衡原则的忽视。”①郭自力、陈文昊：《刑法解释的实质化——罪刑均衡是罪刑法定的阵地与底线》，《金华职业技术学院学报》2016年第5期。同时，还要区分实质解释论所言之处罚必要性与罪刑均衡目的论所言处罚必要性二者之间的区别。实质解释论所言之刑罚必要性并非基于实现罪刑均衡的结果，罪刑均衡是从静态的法律规范的刑罚设置与动态的拟制结果出发，用于影响待解释词汇的解释方向，以实现罪刑均衡的刑罚结果。在对于处罚必要性的考虑上，也是基于法定刑设置幅度对立法所期待是何种类型的犯罪，是造成何种侵害的犯罪，行为人主观上具有何等恶意的侵害进行判定。但是仍要清晰地认识到刑罚必要性与罪刑均衡之间的不同。首先，实质解释论所言刑罚必要性是从实害的角度出发，认为某一行为已经造成了足够的社会危害性，应当将其纳入某一词汇的涵射范围内，而罪刑均衡原则则包含了一种限制性的前提，即对于刑法没有规定的行为不予考虑。如罪刑均衡原则不会将“警察抢劫”以社会危害性更大为理由认定为“冒充军警抢劫”，只会对“警察”“冒充”本身进行解释。其次，罪刑均衡原则所包含的是一种结果主义导向，这种结果并非刑罚必要性所希望予以入罪或者构成加重情节的结果，而是法官在解释法律时已经预见了不同解释所能导致的结果，当某种认为是正确的解释在结果上出现罪刑失衡时，得以提醒法官重新检视对法律的解释，通过比较相似条文刑罚的设置以及对罚度与犯罪关系的考量，确定是选取限缩还是扩张的解释结果。但是也不能忽视二者之间的联系，坚持实质解释论就不能否认罪刑均衡原则对法律解释的作用，实质解释论本身就包含了“以刑罚必要性”作为解释的依据。

四、罪刑均衡作为解释目的的具体适用

罪刑均衡原则，能够在部分程度上解决刑法解释不力与解释不能的问题。所谓解释不力是指未能够对刑法词汇进行正确的解释而导致法律条文使用或者量刑出现偏差，即能够正确解释而由于解释方法或者解释出现失误而造成的错误的解释。所谓解释不能则是相对而言，各种解释之间出现严重的分歧，或者解释的后果与刑法原则严重出现冲突以及真正法律漏洞的出现而不能够解释的状况。法律上的漏洞包括立法上的漏洞与司法上的漏洞，前者也可以理解为真正的法律漏洞，只有通过立法活动才能够弥补法律漏洞，后者可以理解为不真正的法律漏洞，可以通过对法律的解释将其纳入法律规范的涵射范围内。对于立法漏洞，形式解释论者认为这是制定法所应承受的必然代价，只能依靠立法来弥补漏洞，而对于实质解释论而言，如果行为造成了严重的危害后果，同时造成了对现有某条法律规范的侵害，对于此种行为可能通过对相似行为的扩大解释，将这种行为包含在其中。可能的文义就是在这种逻辑的影响下被不断的侵蚀，成为一种任人划定的边界。由此，实质解释论在面对立法漏洞时，总是带有一种类推适用的倾向。本文认为，对于立法上的漏洞，在定罪方面，刑法解释方法只能将其寄托未来的立法予以补正，然而对于罪刑均衡原则而言，对于某些行为却能够通过量刑实现实质正义，即通过量刑上的“类推”所实现的。

以刑法第236条强奸罪的规定为例，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。对于强奸的对象，刑法规定只限于女性，这一点是通过任何解释方法也无法改变的规范规定，其争议也只能存在于对妇女的认定问题上①注：如对于变性人的或者双性人的性别认定。，而不存在于能否将男性作为强奸对象。

从目前已有的法律规范和司法解释来看，虽然在2003年9月24日公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中将卖淫嫖娼定义为：“指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”由此，聚众淫乱罪可以包括男同性或者女同性卖淫的情况，而对于组织、强迫卖淫罪也能够将男性卖淫予以刑法评价。特别是在刑法第237条强制猥亵、侮辱罪中，2013年《刑法修正案（九）》将原条文第一款强制猥亵的对象由“妇女”修改文“他人”，体现出将男性的性权利逐步纳入刑法保护中。但是仍然不能查出将被强奸的对象解释成男性的规范目的与依据。因此，有不少学者认为，刑法263条仍然将男性排除在强奸的对象之外对于男性性权益不断受到侵害这一社会现实不可谓不是一种遗憾。②参见徐松林著：《以刑释罪：一种刑法实质解释方法》，法律出版社，2015，第248页。对于男性被同性或异性强奸的状况，无法适用强奸罪实际上属于一种立法上的漏洞，只能通过立法者对法律进行修改才能补正，但是也可能是立法由其自身考虑专门未将其纳入法律规范的范围之中。事实上，“男男相奸”的案子在现实中时有发生，如发生在北京的一起案件中，最终法院根据犯罪所造成的实害，将此案中犯罪人以故意伤害罪判决。③注：2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。参见魏东：《从首例‘男男强奸案’司法裁判看刑法解释的保守性》，《当代法学》2014年第2期。这种判决结果正是由于我国在强奸罪中，将强奸的对象限定于女性的结果，虽然饱受争议，但是仍然是依照当时刑法规范所作的正确裁判。

虽然刑法修正案（九）仍然未将男性列为强奸的对象，这无疑是一种立法上的遗憾，然而，利用罪刑均衡原则可以实现对男性性权益的保障，这种保障是通过在其他法律条文给予与强奸罪相当的量刑实现的。虽然强奸男性无法使用强奸罪进行判罚，但是可以适用猥亵罪的规定。根据刑法第237条的规定，对于以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。而对于猥亵他人情节恶劣的还可判处五年以上十五年以下有期徒刑。对于猥亵罪，刑法在法定刑上给予了较宽的处罚幅度。而强奸罪的基本刑为三年以上十年以下有期徒刑；另对于情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。虽然从法定刑的设置来看，猥亵罪要轻于强奸罪，但是对于强奸男性的行为，可以比照强奸罪的法定刑，直接判处三年以上有期徒刑，而具有其他严重情形的亦可比照强奸罪的加重情节，判处五年以上十五年以下有期徒刑，如同样具有“轮奸”情形的，就能够得以认定为“其他严重情形”，如此便不会使强奸男性的行为处于无法可罚的状态，同样也能够使得强奸男性伴有恶劣情形的罚当其罪。在本文看来，刑法修正案（九）的做法可能也是基于此逻辑而未将强奸的对象适用于男性。即通过猥亵罪就能够对其进行评价，而无需在同性相奸的认定上花费过多的精力。这种量刑上的“类推”可能会遭受诸多诟病，但是罪刑法定原则在适用罪名正确的前提下，并不禁止量刑上的类推，其也不过是将形式规范所不能实现的正义在量刑上予以补充，这种补充也是在猥亵行为所能涵射的行为范围内进行的，因此这种适用并不违反罪刑法定的要求。反而当强制猥亵罪已经能够将男性被强奸纳入处罚范围内后，再将男男强奸以危害结果作为评定标准，适用于故意伤害罪，虽然可能仍旧不违背罪刑法定原则，但是依照罪刑均衡原则的判断，将刑罚只体现在行为后果而对行为本身不予评价，无疑是违反罪刑均衡原则的裁判。因此，本文认为，对待强奸男性并使其造成轻伤后果的，应当认定为属于强制猥亵罪中“其他严重情节”，而造成重伤的，则适用于数罪并罚的规定。当然，强奸罪只是一个特殊的例子，而对于一个完全不能被法条评价的行为，在量刑上的正义补正是无论如何也不可能实现的，这既是罪刑均衡原则的要求，也是罪刑法定的要求。