高空抛物行为入罪的正当性论证

李学良

（南京信息工程大学 法政学院，江苏 南京 210044）

一、问题的提出

2016至2018年之间，全国法院审结的高空抛物坠物民事案件有1200多件，其中近三成事件导致了人身损害；受理的刑事案件是31件，半数以上造成被害人死亡。①《高空坠物何时休？案件多发危害安全，法律制度须加强》，http://www.chinanews.com/sh/2019/10-21/8984664.shtm l，最后访问时间2020年10月2日。对此有评论认为“高空抛物已经成为仅次于交通事故的第二大社会安全隐患。”②曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则》，《贵州大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第95页。高空抛物危及人民“头顶上的安全”，所带来的不安全感给予了立法者修订法条的动力。已经施行的民法典第1254条在原有侵权责任法的基础上细化了高空抛物事件中侵权人、可能加害的建筑物使用人、物业服务企业等建筑物管理人甚至公安等主体的责任。2019年8月23日，中国法学会组织召开高空抛物坠物法治工作座谈会中提到建议修改治安管理处罚法，将高空抛物行为确定为违反治安管理的行为；并建议在刑法修正案中，在明确抛掷物品类型和重量、抛掷高度等条件的前提下，将“高空抛物”行为作为刑事犯罪予以惩治。③宗何：《中国法学会召开高空抛物坠物法治工作座谈会》，《公民与法（综合版）》2019年第9期，第8页。

2019年10月21日最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《高空抛物意见》）要求“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”该意见明确区分高空抛物与高空坠物，前者宜认定为故意犯罪，具体适用罪名是以危险方法危害公共安全罪，但对于“为伤害、杀害特定人员实施上述行为的”则定故意伤害罪、故意杀人罪；后者则宜定过失犯罪，具体适用罪名则为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、重大责任事故罪。具体案件的判决也基本上符合该意见的主旨①通过检索31件涉及高空抛物的刑事案件，所适用罪名有以危险方法危害公共安全罪（16件）、故意伤害罪（1件）、过失致人重伤罪（4件）、过失致人死亡罪（7件）、重大责任事故罪（1件）。，但也有判决对于高空抛物行为仅造成财产损害的行为认定为寻衅滋事罪②参见山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811刑初1021号。、或故意毁坏财物罪③参见广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初1690号。。由此可认为现行刑法条文可以规制高空抛物行为，以现有罪名似乎也可满足规制需求，实现“依法惩处构成犯罪的高空抛物、坠物行为，切实维护人民群众生命财产安全”的目的。

但是立法者显然认为现有刑法条文在规制高空抛物行为时存在规范供给不足的问题，拟通过修正案的方式对高空抛物犯罪“进一步作出明确规定”④参见2020年7月3日全国人大常委会：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》。：2020年7月3日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑事修正案（十一）》）（草案）（以下简记“草案一”）发布，2020年10月21日《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）（以下简记“草案二”）发布。“草案一”中第一条规定了高空抛物行为，且将其该条置于刑法分则第114条之内；“草案二”不仅在具体条文表述上有显著变化，也修正了该条所处的位置，具体表三个方面：（1）欲设定高空抛物罪的刑法分则位置发生变化，由第二章危害公共安全罪下已有罪名的“条罪名”改为第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪之中，并单独构成一个罪名即第291条之二。（2）对“草案一”的第一条做出了细致的修改；①将“从高空抛掷物品”修改为“从建筑物或者其他高空抛掷物品”；②将“危及公共安全的”修改为“情节严重的”；③刑罚设置上由“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”更改为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”（3）“草案二”删除第二款中“致人伤亡或者造成其他严重后果”的要求。

刑法应当坚守谦抑性，在现有条文可以应对犯罪行为时应避免对其修正，体现刑法的辅助性机能。但刑法又不能过分偏于安定性，而应主动求变，增强适应性。⑤高铭暄，孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，《法治研究》2020年第5期，第4页。伴随城市化进程不断推进，高楼大厦鳞次栉比，原本危害性不大的高空抛物行为也隐含了较大的法益侵犯性，且事实上已经造成较大的危害后果，需要刑法介入的规制需求被拔高。刑法作为“二级规范”应当在穷尽其他部门法手段的前提下发挥其作用，但现在的疑问是前置法是否发挥了作用？再者，倘若现有刑法条文已经可以满足规制具有严重法益侵害性的高空抛物行为，那么修正案所作的修订价值何在？质言之，刑法修正案将高空抛物行为纳入刑法之中，是否满足正当性、合理性要求？

二、高空抛物行为应有刑法规制

随着社会文明的不断演进，“我国社会存在着大量的发展性社会风险。”⑥林丹：《乌尔里希·贝克风险社会理论及其对中国的影响》，人民出版社，2013，第186页。风险增加使得民众的不安全感日益提升，随之带来的必然结果是要求法律提供保护，在众多法律规范中刑法往往成为最佳的选择对象。民众对法律尤其是刑法的功能需求越来越高，期望值也越来越高，已经不再满足于刑法惩罚犯罪、保护人民，维护公平正义的功能，更希望在尊重人权、弘扬人道、保障人权、保障民生方面有所作为。①严励：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策审读》，《法治研究》2020年第5期，第17页。刑法修正案将高空抛物行为纳入其规制范围似乎也印证着立法者回应民众对安全感需求的满足。

（一）高空抛物行为存在法益侵害性

通常认为刑法是其他法律的保护法，这一定位使得只有当其他前置法未能有效保护某一法益时，刑法才可以将某类行为纳入规制范围。简言之，将某一行为纳入刑法规制范围需要考察是否具备正当的入罪化理由。从事物本性看应作为犯罪或者依理性国家要求看应受处罚的根据是，对于“利”的侵害或者威胁。②参见王安异：《法益侵害还是规范违反》，载赵秉志主编《刑法论丛》第11卷，法律出版社，2007，第285页。由此，高空抛物行为具有法益侵害性是其被纳入刑法的前提性条件。

事实上，如果高空抛物行为造成了严重后果的事件中，不论是理论家还是实务部门均认为此类行为具有法益侵害性，应当给予刑事处罚，所争议的只是适用何种罪名进行规制。如此，造成严重后果的高空抛物行为具有法益侵害性应当是一个可信赖且达成共识的结论，故而需要考虑的是未造成严重后果的高空抛物行为是否具有法益侵害性。

从解释论的立场出发，尚未造成严重后果的高空抛物行为不应包含不法行为人高空抛物行为的未完成状态，只能是已完成的高空抛物行为本身是否具有法益侵害性。因为现有刑法规范并未对高空抛物行为做出类型化的规定，实务中所给予的刑罚都是基于法益侵害已经发生且较为严重的事实做出的，对于仅具有危险性的预备行为或未遂行为刑法显然缺乏介入的规范性依据。但从立法论的角度看来，如果高空抛物行为本身具有法益侵害性或造成法益侵害的危险，则将未造成具体法益损害后果的行为纳入规范范围显然是合理的。如此，高空抛物行为本身是否具有法益侵害性成为一个不能回避的问题。对此问题有两种可供选择的答案：一是，高空抛物行为本身具有法益侵害性，《刑法修正案（十一）》中的条文体现了这一立场；二是，高空抛物行为本身并不具有法益侵害性，故而不应当将高空抛物行为单独设置罪名。

“草案一”与“草案二”尽管对高空抛物行为设置上存在差别，但有一个基本共识即高空抛物行为本身具有法益侵害性，具备单独成罪的条件。对该立场至少存在两个反驳。一个是形式上的反驳，“高空抛物这个行为过于具体，不具有刑法罪名所具有的类型性以及一定的抽象性，不宜规定于刑法中，完全可以通过故意伤害罪、故意杀人罪来处理。”③黎智鹏：《刑法修正案十一（草案）：高空抛物行为独立成款有无必要》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_14a5506a90102zw83.htm l，2020年8月27日访问。该反对意见通过对该立法条文设置缺乏类型性形成的反驳并不可靠，因为立法者可以设置符合类型性要求的罪状条款。况且高空抛物行为本身并非是一个具体而微的行为，它本身的包容性较大，该款的反驳只能针对具体条文本身形成反对意见却无法反驳将高空抛物行为入罪是否满足法益侵害性的要求。另一个反驳是实质面向的，“多高的高度是高空，抛物的物是何物，谁来认证具体的犯罪行为等具体问题缺少量度，宣誓性立法、象征性立法明显，导致法条不严密，缺乏可操作性。”④参见严励：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的刑事政策审读》，《法治研究》2020年第5期，第24页。相较于前一反驳而言，该反驳更为有力，该意见隐含对于部分高空抛物行为本身具有法益侵害性的意见，基于如何界定“高空”“抛物”本身存在立法技术上的困境使得无法区分两种类型的法益侵害行为故而否定将高空抛物行为单独立罪的考量。但该意见到底是肯定了部分高空抛物行为本身所具有的法益侵害性，只要可以划定“高空”“抛物”等具体量度便可以实现设立高空抛物罪的立法目的。“草案二”对“草案一”的修订一定程度上回应了这一反驳。两种类型的反对意见并未构成对设定高空抛物罪的实质性反驳，其基于立法技术批评所造成的效果也只能是有限，不仅不会阻止高空抛物罪的设立反而会以“如何完善”的方式使得条文设置得较为合理。

真正形成对设定高空抛物罪的反驳来自于否定高空抛物行为本身具有的法益侵害性这一结论。因为，“刑法的目的是保护法益”①[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社，2011，第101页。，缺乏保护法益必要性的规范便没有设立的必要。将高空抛物行为单独入罪的可靠依据只能是也必然是该行为可以起到保护法益的作用。显然，高空抛物行为本身在未造成任何损害时并不存在法益侵害结果，但却可能存在法益侵害性危险即高空抛物行为有造成法益受损的危险性。立法者也是基于高空抛物行为系具有危害法益危险性的行为而将其纳入刑法范围，这一旨趣在“草案一”中得到完美体现。如此理论家如想反驳该罪的设立便需要支持高空抛物行为不具有法益侵害性危险，显然该立场是不可靠的。即便是抛掷空塑料瓶②株洲新闻网：《又现高空抛物！空塑料瓶“从天而降”砸中五个月宝宝的头部》，https://www.sohu.com/a/232331646_290084.的行为也会具有一定的危险性，故而高空抛物行为具有法益侵害性（危险）。

（二）高空抛物行为的当罚性

承认高空抛物行为具有法益侵害性（危险）并不等于要以刑法规制此类行为。因为法益是法体系共有而非刑法独有的概念，所谓“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。”③张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社，2016，第63页。即便在违法一元论者看来刑事违法性的判断是独立，但其也不会否定刑法的辅助性机能。刑法的辅助性机能与刑法谦抑性原则有着相似的精神旨趣，它们都要求刑法以“二级规范”的面貌发挥其规制机能。简言之，当前置法可以对某一行为具有规制效果时，刑法便无介入的必要。就高空抛物的法律规制而言，前置法中仅侵权责任法第87条、民法典第1254条规定了高空抛物造成他人人身或财产损害的责任承担规则，其他法律规范对此并未明确规定。

造成严重后果的高空抛物行为如高空抛物致人死亡或致人重伤，2019年《高空抛物意见》已有明确意见，此类行为应以刑法已有罪名如故意杀人罪、故意伤害致人重伤罪、过失致人死亡罪等罪名规制。此类造成严重法益侵害性的高空抛物行为即便存在刑法理论争议，也是纠葛于具体案件中应当适用何种罪名以满足罪责刑相适应原则，而不会纠缠于该类行为是否需要刑法介入。刑法修正草案中欲设立条文的第二款无疑也肯定了这一观点，故而情节严重的高空抛物行为当然具有刑事可罚性。

未造成严重后果的高空抛物行为即仅具有法益侵害性危险的高空抛物行为是否具有适用刑罚处罚的必要性仍存有疑问。对此，支持者从刑法的公众认同角度出发，肯定风险社会背景下民众对“体感安全”的高需求，要求刑法对高空抛物行为的积极介入。如赵香如认为，在高空抛物的刑法规制上，国民已具有强烈的规范指引需求，刑法满足它责无旁贷，同时在此满足历程中，刑法规范自身也得以稳健发展。④赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为背景》，《法治研究》2020年第6期，第58页。但是如果缺乏十足的实证数据支持，很难反驳来自情绪化立法的质疑，如刘宪权所言，“民意的随意性、从众性和易被操纵性确实容易导致情绪性立法。”①刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016年第1期，第87页。另有论者从刑法作为社会治理体系的子系统要充分发挥其规制机能的立场，以刑法规制高空抛物行为，能够充分保护被害人的合法权益，维护社会安全。②参见曹波、文小丽：《高空抛物危及公共安全的司法认定规则》，《贵州大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第95页。即便肯定刑法作为社会治理系统中的一员也应恪守刑法作为司法法的本质，过分强调刑法介入社会治理只能使其成为社会管理法，遭遇“变性”风险。③参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期，第531页。况且，两种支持理由并不能有效的证立高空抛物行为本身的刑事处罚必要性，两种立场只是为此类行为提供了一个看似必要但不够充分的支持理由。

肯定高空抛物行为具有法益侵害性（危险）这一前提下，并不能得出以刑法对其规制的必然结论。从刑事处罚必要性上欠缺足够的理由将尚未造成严重后果的、仅具有危险性的高空抛物行为纳入刑法条文，因而“草案一”第一款拟设置的高空抛物罪缺乏足够的理论支撑。“草案二”修正了“草案一”的做法也表达了这一立场，即未造成严重后果的高空抛物行为不宜纳入刑法条文，也不宜独立成罪。

三、高空抛物罪的体系地位

民众的规范需求或者使刑法更为积极的参与社会治理都可以成为权威机关设定罪名或修订罪状条款的合理动机，但动机尚不构成所立罪名具备合理性的理由。设定新的罪名不仅需要考虑罪名本身是否满足刑罚必要性和法益保护需求，也需要检视现有刑法罪名体系，以确保欲设定的罪名被安置在恰当的位置。

（一）高空抛物并非“危险方法”

“草案一”将高空抛物行为纳入刑法第114条之中，试图以“条罪名”的方式实现对高空抛物行为的规制。对此，两个疑问：一是，高空抛物行为是否与刑法第114条所列罪名规制的行为具有行为的相似性；二是高空抛物行为所侵害的法益是否与刑法第114条所列罪名保护的法益相同。

显然高空抛物行为并不会与放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪产生认识纠葛，即便从高空抛物防火或者于高空抛掷爆炸物应当无疑的被归入放火罪或爆炸罪而不会产生是否构成高空抛物罪的疑问。可能产生的争议主要在于高空抛物行为是否满足以危险方法危害公共安全罪的行为特征。故而，前述问题一应转述为高空抛物行为是否与以危险方法危害公共安全罪的行为具有行为的相似性。况且，以危险方法危害公共安全罪是作为刑法第114条的兜底条款而非危害公共安全罪的一章的兜底罪名，④参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期，第22页。它应当包含了本条所欲规制的全部行为类型，倘若高空抛物行为并不被包含在内，那么将其列入第114条的罪名群便存在体系性困境。

不同于刑法第114条其他罪名限定了行为方式，以危险方法危害公共安全罪的行为特征并不明显，从条文上看“其是以‘其他危险方法’作为其行为特征的”⑤陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期，第7页。，“以其他危险方法”是“危害公共安全”之外的独立的构成要件。①劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期，第28页。故而对“其他危险方法”这一概括性的界定成为讨论的核心内容即高空抛物行为是否属于其他危险方法。

仅依据字面含义难以界定其他危险方法的具体内涵，由此需要关注语词所在的上下文背景。按照同类解释规则其他危险方法应当是与放火、决水、爆炸等行为具有实质相当的不法侵害行为，该类行为应当共同体现危险性相当这一核心内容。②张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期，第22页。尽管，这样解释得到众多支持者，满足罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的要求，也是对立法条文进行文理解读与体系解释的必然结论。③劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期，第28页。但是，如此解释几乎是没有解释，它陷入了循环解释的怪圈，只不过是换了一套语词，看似清晰实则并未展现被解释对象的具体内容，仍然需要判定何者为危险性相当的行为。遵循该类解释规则也并未实现其所设定的解释目的，无法有效限定其他危险方法的范围，成为一个无效的解释。尽管如此，该解释仍然提供了一个认定方向即判断某一行为是否符合其他危险方法时，刑法第114条罪名群所体现的行为危险性是一个重要的参考价值。如此，那种认为立法已经穷尽与该条罪名群相当的所有危险方法，进而认为“以危险方法危害公共安全罪的危险方法其实并不要求与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当”④李江蓉、黎乃忠：《高空向公共场所抛物致人死亡的刑事责任认定》，《人民司法》2015年第20期，第20页。的观点，不仅未能明确其他危险方法的具体内涵，而且犯了方向上的错误，孰不可取。

其他危险方法本身所具有的概括性特征无法在既有的语境内实现规范限缩，理论所认同的同类解释规则或实质解释只是提供了一个认定方向并未能明确其具体指涉。作为一个参照性解释结论，其他危险方法指称与前列罪名规制的行为具有危险相当性也符合理论上将以危险方法危害公共安全罪界定为兜底条款的结论，在这个意义上可以认为解释结论是成功的。故而需要判断高空抛物行为是否具备刑法第114条罪名所规制行为的危险性相当要素。显然，高空抛物行为本身并不具刑法第114条罪名所规制的行为危险性相当这一要素，它所造成的危险不“具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。”⑤劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期，第29页。故而，宜认为高空抛物行为本身并不符合刑法第114条的行为要素，“草案一”将“危及公共安全的”高空抛物行为放入刑法第114条第二款的做法难以满足刑法规范的体系性要求，“草案二”对此的修正也印证了此结论。

此节讨论仅对问题一做出了解答，未对问题二做出回应。行为是否满足同质性要求仅能将具有法益侵害性危险的高空抛物行为驱除到刑法第114条之外，对法益侵害性严重的高空抛物行为仍需进一步回答将其置入刑法第114条之内是否满足法益保护目的。

（二）高空抛物未侵犯公共安全

刑法第114条所规定罪名欲保护的法益是公共安全，立法者所欲设定在该条的新罪名应当也体现为对公共安全这一法益的保护。质言之，高空抛物行为只有在侵害公共安全这一法益时，将其纳入刑法第114条才具有实质合理性。

刑法第114条兜底条款的设置难以仅从行为特征方面识别不法行为是否符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件要素，相关理论分析仅提供方向性指引，无法证立高空抛物行为满足其他危险方法这一行为特征的要求。更为重要的是，立法规定的概括性，理论解释的指向性，使得以危险方法危害公共安全罪兜底特征明显，也便没有充分的理由反驳高空抛物行为可成立以危险方法危害公共罪的观点。立法者没有正面描述这种危险方法的具体特征，使其丧失了行为的形式特征，该罪名更多的是依赖“危害公共安全”这一本质特征而存在的。①陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，《政治与法律》2013年第3期，第8页。由此，讨论需要从行为要件的认定转向法益侵害的识别，而“公共安全”的界定成为必要。

理论上对于公共安全的讨论由来已久，所达成的基本共识是公共安全是不特定多数人的生命、健康安全，所存在的争议限于仅涉及财产损害的安全是否为公共安全以及不特定少数人是否为公共安全的内容。

当不法行为仅侵害了重大公私财产而未造成人身安全的，理论上一般认为其满足危害公共安全的基本旨趣，也即公共安全这一语词包含了仅侵犯重大公私财产的不法行为。有力的反对意见基于不同条款或罪名中应当对公共安全做出不同释义的立场。如劳东燕认为，在仅仅导致重大公私财产损失的情况下，财产安全本身并不具有与生命或身体安全同等的重要性，不法行为并未导致具体危险的内容的实现，不满足刑法第115条第1款但可以适用刑法第114条。②参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期，第33页。这种理解是以认同刑法第114条与第115条第1款之间具有“未遂犯—既遂犯”关系为前提的，但其也认同了刑法第114条中公共安全包含了重大公私财产安全。更为坚决的反对立场表现为完全否定刑法第114条公共安全包含重大公私财产安全，如邹兵建所言：“将所有重大公私财产的安全都纳入到公共安全之中，即会将私人财产这一私法益（个人法益）归入到公法益（社会法益）之中，从而造成法益边界的模糊。具体到我国刑法分则中，坚持所有重大公私财产的安全都属于公共安全，就会得出刑法分则第五章侵犯财产罪有可能属于危害公共安全罪的结论，这显然是不能被接受的。”③邹兵建：《论刑法公共安全的多元性》，《中国刑事法杂志》2013年第12期，第13页。但这一反驳的力量仍然有限，尽管其将私人财产属于私法益这一属性划分到公共安全之外，但国有财产或集体财产却是公法益，这意味着如果不法行为仅侵害了重大的公有财产则无疑仍然属于公共安全的范畴。况且，个人本就是社会的组成单元，如果否认个人财产集合可以构成公法益的观念，势必会瓦解公法益概念本身。此外，将公有财产与个人财产给予了不同的保护程度，势必遭到违反刑法面前人人平等原则的质疑。故而，刑法第114条中公共安全应当包含仅侵害公私财产安全的情形。

公共安全通常被理解为不特定人的人身与财产安全，且该不特定人通常被理解为不特定的多数人，该理解与公共这个语词具有天然的亲近关系，似乎人数的多寡直接决定了是否属于公共的范畴。反对意见则会认为不特定人的核心不在于人数的多寡而在于不特定性，于是不特定少数人也会被纳入其中，如陆诗忠认为，“不特定”是指某行为所造成的危害不具有可限定性，即其所影响的对象范围与危害结果均具有不可控性与不可预料性；行为的危险性可能会波及到除特定受害人之外的其他人，使得行为人所选择的对象之外的其他人处于危险之中。④参见陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”》，《法律科学》2017年第5期，第61页。对此的反对观点则会认为，特定与否是个相对的概念，很难准确地进行界定，对“不特定”的解释始终存在模糊不清的地方；引入“不特定”的概念，容易将“不特定”与“多数”理解为并列关系甚或独立关系，由此引发不必要的混乱；对“不特定”的理解，最终还是必须参照“多数”的含义来展开。⑤参见劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期，第26页。该反对观点的立本会场得出的结论会是以多数代替不特定，公共安全必然涉及的是多数人安全，刨除少数人的安全，但正如其对不特定概念模糊不清的批评一样，多数概念同样是模糊不清的，3人以上为多数还是要求更多的人必然会产生更多的理论纷争。不特定概念不宜被抛弃，反而应当与多数结合，此种并列关系反而会限定公共安全这一语词的范围。“不特定”表现为所造成的危险状态或危害结果有随时转化或扩大的现实可能性，这种可能性其实是一种实质意义上的多数。①何洋：《试论刑法中“公共安全”的涵义》，《河北法学》2012年第3期，第145页。故而将少数纳入不特定之中的做法存在逻辑的问题，其一方面认可行为所造成的危险具有不可控性却又限定了被侵害对象，存在难以回避的矛盾。退一步讲，即便不特定概念可以包含少数人，但不特定少数必然也需要一个量词去界定何为少数，但事实上该量词的范围是有限的，很大概率上只会包含2人这一个量词，即危及的是特定人及另外一个不特定人。如此，不特定少数人自然地成为特定的少数，行为对象的特定化难以与公共安全这一概念及其所在的罪名群相合，不足为取。“行为是否在客观上具有危及现实的或者潜在的多数人的安全的性质”②劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，《政治与法律》2013年第3期，第26页。，才是公共安全这一法益的具体内涵，同样基于目的限定的考量，用不特定与多数共同描述公共安全的内涵，排除不特定少数③不特定多数人这一概念并未排除特定多数人，不法行为侵害特定多数人的场景中，只是法益对象的特定而不是法益本身的特定，仍然满足不特定多数的规范内涵。，“缩小了危害公共安全罪的范围”④张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3期，第18页。，限定不特定过于宽泛模糊不清的范围，才可以准确界定公共安全的基本指涉。故而公共安全应当理解为“不特定（且）多数人人身及重大公私财产安全”。

倘若将高空抛物行为纳入刑法第114条之中，则该不法行为应当会侵害公共安全这一法益。显而易见的结果是高空抛物行为尽管会侵害人身或重大公私财产安全，但难以满足不特定多数这一公共安全法益的核心内涵。但仍有论者认为，由于高空抛物的随机性和任意性、所抛物品对人身带来的严重伤害，其已经成为威胁不特定多数人的社会公害。⑤史洪举：《以刑罚手段遏止高空抛物这一社会公害》，《检察日报》2020年7月1日第6版。2019年《高空抛物解释》第5条第2项⑥参见2019年10月21日最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）。以及以危险方法危害公共安全罪16件结案的裁判也为此类观点提供了论证依据。司法解释与实务上将高空抛物致人损害的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，很大程度上是混淆了法益客体与法益本身两个不同的范畴，而这种误解根源于对不特定概念本身缺乏规范的界定。公共安全法益所要求的不特定内涵了实质多数这一面向，它意味着不法在未能控制或无法控制的情况下会持续侵害法益。高空抛物这一概念本身已经限定了它的行为侵害性，单次高空抛物行为所侵害的法益具有唯一性，其所体现的不特定性只是侵害对象本身的不特定，并不会扩展侵害法益的数量。在高空抛物案件中，其受害对象尽管为不特定，但并不呈现为“多数”，而主要为个数。⑦赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉为背景》，《法治研究》2020年第6期，第65页。对象不特定，但受损法益主体唯一性，决定了其与其他危害公共安全犯罪之间的巨大鸿沟。当行为人在同一时间段多次实施高空抛物行为时，其所侵害的法益尽管具有多的面向，但也只需要以连续犯的相关理论评价。更何况，“危险方法”是被限定为能够“一次性”地危及到不特定多数人的生命、健康安全或者重大公私财产的安全。⑧参见陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”》，《法律科学》2017年第5期，第64页。如此，高空抛物行为无法造成公共安全法益的损害，不宜放入刑法第114条之中，“草案二”否定“草案一”将高空抛物罪置入刑法第114条做法是值得肯定的。

可能存在的疑问是在一些非典型的高空抛物行为中，如在楼顶往人群密集的楼下抛热水或热油，可能侵犯了公共安全这一法益。因为在此类非典型的高空抛物场景中，不法行为侵害的对象（客体）不特定，受损法益本身也是不特定的，完全满足公共安全所要求的不特定多数人这一核心。可以肯定在此类场景中行为人必然持有不法侵害的故意，且此类行为与刑法第114条规制的不法行为存在危险相当性，宜认定为以危险方法危害公共安全罪。如此看来，2019年《高空抛物解释》中所提及以刑法第114条或刑法第115条第1款定罪的高空抛物行为应当是此类非典型的高空抛物行为，该类行为不仅在行为面向上具有严重的危险相当性而且确实侵害了公共安全法益。倘若司法裁判中的高空抛物行为确实满足了行为要素与法益要素两个方面的要求，判定以危险方法危害公共安全罪并未错误，否则便是罪名适用错误，只会造成该罪日益“口袋化”的批评。在这个意义上不论是“草案一”还是“草案二”都在拟制定的高空抛物罪中规定了第二款，以满足在特殊情况下实现对严重高空抛物行为的合理规制是恰当的。

（三）高空抛物行为侵犯的法益

非典型的高空抛物行为显然已经处在刑法的犯罪圈内，此类行为不仅法益侵害性严重，侵害公共安全法益，而且在行为的不法性上与放火罪等罪名存在实质相当性。对此类高空抛物行为理论上与实务上均不存在实质性争议，刑法修正草案涉及的第二款也恰恰是以注意规定的方式提及此类高空抛物行为“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”故而，需要检讨的是典型的高空抛物行为即刑法修正案欲设立的高空抛物罪本身所保护的是何种法益。

“草案二”拟将高空抛物行为纳入刑法第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之中，该章所保护的法益为公法益社会管理秩序，具体是“由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性、连续性。”①张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016，第1030页。高空抛物行为与公民社会生活所必须遵守的行为准则存在偏离，质言之，高空抛物行为是对这种行为准则的违反，侵害了该类法益。但类法益是一类犯罪所保护的法益，仅此难以与其他罪名相区别，事实上，我们“无法根据某种秩序来议论该秩序自己图式。”②[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会：法哲学前思》，冯军译，法律出版社，2001，第2页。识别罪名保护的法益仍然需要在具体罪名中得到落实，类法益只能提供一个大致的范围，而在该章节之下的罪名所保护的法益应当在类法益范畴下得到限缩。

“草案二”拟将高空抛物罪设置在即刑法第291条之一投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪后，作为第291条之二存在。从行为类型上看高空抛物行为与投放危险物质罪所规制的行为具有一定的相似性，该相似性仅涉及行为的外观，但该行为要素用以区分两个罪名而言已经满足。质言之，类罪名下具体罪名之间所存在的差异只是构成要件要素的差异（主要是行为方式的差异），其所保护的法益应当具有一致性。否则在聚众型犯罪之间安插刑法第291条之一各个罪名显然缺乏正当依据。正是由于所侵害法益这一实质侧面的相同使得刑法第291条之一各个罪名可以被放置在聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪和聚众斗殴罪之间。显然聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪所侵害的法益更为鲜明地表现公法益属性，且不涉及私法益，而聚众斗殴罪的受害主体明显为个人，即私法益主体，只不过由于参与者众多而被评价为对公法益的侵害。在两个罪名之间正是公法益与私法益的中间地带，刑法第291条各个罪名所侵害的法益对象可能是个人但所造成的后果却是扩散性的，会在社会上造成一种不安全感即对公共秩序本身造成了侵害，该条所保护的法益具有复合型色彩。也正是基于此种理由，“草案二”将高空抛物罪安置在此处，一方面高空抛物行为可能仅危及个人人身或财产安全，但高空抛物行为本身会给公众造成一种不安全感；另一方面，随着社会发展尤其是风险社会的到来，民众对自身安全更为敏感，也使得这种公共生活的平稳与安全成为一个值得被保护的利益，且是一项重要的法益。

公共生活的平稳与安全体现公众对生活安全感的基本诉求，对此类法益的侵害构成妨害社会管理秩序即违反了“公民社会生活所必须遵守的行为准则”。高空抛物行为显然属于创造风险的行为，它与公民生活中积极追求安全的基本价值存在偏离，但却尚未达到侵害公共安全的地步。那种将公共生活的平稳与安宁理解为“公共安全”的组成部分的观点是不够妥当的。①陆诗忠：《论“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”》，《法律科学》2017年第5期，第62页。从罪名体系上看，将公众生活的安宁与平稳纳入公共安全，必然会导致罪刑之间的不均衡，不符合宪法的比例原则，也不利于公民人权的保障，会导致危害公共安全罪与妨害社会管理秩序罪的关系陷入混乱。②邹兵建：《论刑法公共安全的多元性》，《中国刑事法杂志》2013年第12期，第15页。“草案二”将高空抛物罪安置在刑法第291条之一之后的做法也认同了，此类不法行为所侵害的法益是公共生活的平稳与安全。

四、高空抛物罪的罪刑设置

行为特征与保护法益两个方面将高空抛物行为分界为典型的高空抛物行为与非典型的高空抛物行为，前者指称未造成严重法益侵害后果的高空抛物行为，后者被限定为法益侵害性严重的高空抛物行为。对于非典型的高空抛物行为现行刑法条文有足够的规范供给，现有罪名在满足罪责刑相适应与罪刑法定原则前提下对相关不法行为可以有效规制；刑法修正案也是在肯定这一前提下将法益侵害性并不严重的高空抛物行为设置为新的罪名，以树立规范意识从而降低非典型高空抛物案件的发生。

罪状表述上“草案二”相较“草案一”做了两点修正：①将“从高空抛掷物品”修改为“从建筑物或者其他高空抛掷物品”；②将“危及公共安全的”修改为“情节严重的”。对于第一点修改而言，“草案二”的表述形式上更为具体，易于司法者操作，将典型的高空与其他高空做出区分，明确从高空抛掷物品并不限于从建筑物内抛掷物品。从实质侧面观察，对于是否会扩大或限缩高空抛物行为的范围而言，两种表述之间并无本质区别。第二点修正真正触及了“草案一”的软肋，将高空抛物行为由危险犯修正为实害犯（情节犯），使得刑法介入的空间大为限缩。

法定刑设置上“草案二”提高了对此类行为的惩罚力度，最高法定刑为1年以下有期徒刑。显然从两个修正草案设置的法定刑上也可以看出，拟设置的高空抛物罪属于轻罪，对于法益侵害性严重的高空抛物行为“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”较低法定刑的设置及竞合从重处罚原则也再一次限定了高空抛物罪实际上可以适用的范围即仅适用于那些刑法条文中其他罪名尚未规制的不法侵害行为。因为该罪的法定最高刑几乎低于刑法分则其他全部罪名，只有在不构成其他犯罪的前提下才会适用该罪名。

法定刑设置与罪状条款使得高空抛物罪所欲规制的行为被限制在非常有限的空间之内，对此范围内高空抛物行为是否构成犯罪应当以“情节严重的”这一罪量要素作为判断的核心依据。但何者为“情节严重的”高空抛物行为，实则是一个需要规范判断而无经验事实的问题。依据2019年《高空抛物解释》第5条“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度”，但该项仍然是非常模糊的描述，无法为司法实践提供统一的适用标准。又由于竞合从重处罚原则的存在，使得第一款中“情节严重的”不应包含那些在其他罪名已经包含的法益侵害情节如轻伤、重伤、死亡、重大财产损害等结果，如此以来行为后果应限于损害程度小于轻伤的轻微伤、小份额的财产损害等情节。这样符合将高空抛物罪设置为轻罪的基本设想。倘若高空抛物罪以“草案二”的方式设定，在可预见的未来仍需要司法机关对该罪的情节严重做出具体规定。

高空抛物罪存在法定刑设置偏低的问题，需要面对来自短期自由刑的弊端以及犯罪人标签等方面的批评。行为人实施不法行为本身必然意味着负面评价，这一行为是其本人所选欲的，那么其承受相关的法律后果应当是正当的。犯罪人标准之类的惩罚后果是行为人犯罪后必须会面对的问题，它不因是何种罪名而有所区别。作为共同体的成员，应当遵守共同的行为准则，对于违反共同行为准则的行为应当可以预见遭致来自共同体的敌对。至于短期自由刑的弊端，一方面该罪在设置上保留了单处罚金刑的设置，一定程度上可以避免短期自由刑的弊端；另一方面短期自由刑相对于长期自由刑而言对行为人更为有利，也符合刑罚轻缓化这一趋势。此外，“在我国刑法典总体上轻罪设置不足的情况下，重视轻罪立法，是刑法结构趋于合理的现实需要。通过适当增加轻罪立法，也有助于更好地贯彻宽严相济刑事政策。”①高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，《法治研究》2020年第5期，第11页。

五、结语

为保护公民“头顶上的安全”而将高空抛物行为纳入刑法规制是十分必要的，这符合公民对刑法的规范期待。但设定新罪名或修订旧条文都需要在审视既有刑法规范与预设置刑法规范之间的紧张关系。不能为了迎合公民的规范需求而忽视规范体系自身的完整性，在既有规范可以有效规制某一行为时应克制立法冲动，避免情绪化立法。同时，确实需要进行立法时也应梳理罪名之间的体系关系，避免罪名之间的交叉碰撞，避免重复立法。