《海牙取证公约》的排他性效力分析

王文萍

（苏州大学 王健法学院， 江苏 苏州 215006）

一直以来， 国际社会对美国的域外证据开示程序都强烈不满。二战后，美国对全球范围内的石油卡特尔、铀卡特尔进行了一系列反垄断调查，调查过程中涉及到对域外事实的广泛取证， 导致国际社会对美国的敌意更甚。国家间在域外取证领域的斗争，本质上属于域外取证法律适用上的冲突。 与制定统一的冲突法的道理一样，在程序法领域，制定统一的国际条约来协调各国在取证领域的合作， 规定统一的法律适用规则， 是减少和消除域外取证冲突最直接的途径。[1]因此，相关国家代表在第十一届海牙国际私法会议上正式签署《海牙取证公约》。截至2019 年1 月 3 日，公约的成员国已达 62 个。[2]公约的签订使缔约国间的司法协助更为简便规范， 但随之又产生了新的问题——公约的排他性适用争议。 所谓公约的排他性， 是指当一国法院需要向域外送达司法文书、调取位于其他缔约国境内的证据材料时，必须且只能诉诸于公约规定的程序。

一、条约解释规则对公约排他性的论证

《海牙取证公约》的排他性效力争议，是条约解释产生了广泛理解分歧的产物。 关于国际条约的解释，《维也纳条约法公约》第31 条的“解释通则”（general rule of interpretation）有所规定：条约的解释必须考虑三个主要因素——条约约文、上下文和目的及宗旨——中的每一个因素。委员会特别指出，这三个解释规则并不是上下等级关系， 而只是按照逻辑进行了适当的排列， 这三者都是权威性的解释因素。[3]

（一）条约约文的灵活性与非任意性

《海牙取证公约》缺乏明确措辞表明必须对其予以适用，是美国主张公约不具排他性的最主要依据。美国最高法院表示，“取证公约在序言中明确了其目的是维护缔约国在民商事领域中的司法合作， 它未以强制性措辞来界定其适用范围， 以排除美国法院采用美国法规定， 对外国当事人适用证据开示程序”。而同为司法协助公约的《海牙送达公约》第一条就明确规定，民商事案件中若须递送司法文书，均应适用本公约。不仅如此，在《海牙取证公约》的其他条款中， 还多次使用了选择适用性的术语——“may”，这一系列灵活措辞， 反映了缔约国对 《海牙取证公约》持任择性适用的立场。

但实际上，取证公约之所以缺乏强制性措辞，是因为它所解决的国际冲突过于剧烈。 正如学者指出的： 美国法律域外适用过程中产生的与外国的所有摩擦中，没有任何方面，能超过美国民商事诉讼的域外取证程序所引起的摩擦。所以，取证公约只能借助灵活措辞以实现缔约国之间的不断妥协。 从类比推理的角度来看， 送达与取证程序同属国际司法协助的重要环节，两者基本精神是一致的，既然已经承认了《海牙送达公约》的排他性，则《海牙取证公约》也应当认定为具有强制性效力。另外，公约虽措辞较灵活，但并不能证明公约的任择性，它只是允许缔约国在域外取证时， 可在公约所规定的三种取证方式中进行选择， 若采用其他方式还必须征得取证地国的事先许可。

（二）当事国的嗣后实践对排他性的支持

《维也纳条约法公约》规定的上下文，除了指参考该条约的序言和附件在内的语文外， 还应当考虑当事国嗣后订立的关于该条约的解释， 或其规定的适用的任何协定。

与美国法院不同， 美国国务院一致认为，《海牙取证公约》 是法院调取域外证据的排他性手段。 在Volkswagenwerk 案中， 美国国务院拒绝送达法院的域外取证命令， 理由是这一要求美国领事官员在德国取证的命令，依据的是《联邦民事诉讼规则》，这违反了《海牙取证公约》的规定。因此，美国国务院都将取证公约看作美国法院可在德国命令证据开示的排他性手段。

除美国政府视取证公约为排他性的之外， 德国驻美国大使曾向美国法院的首席法官发出一封信，以抗议美国的证据开示命令违反公约。大使写道，美国和德国是《海牙取证公约》的缔约国，该公约确立了……在德国取得供美国待决诉讼使用证据的法律框架和程序，以及德国政府批准的获取此类证据的唯一程序。 法国政府随后的做法也是将取证公约视为排他性的。法国在签订《海牙取证公约》后，便强调在法国境内的域外取证行为， 应该通过取证公约规定的程序进行。[4]法国于1980 年还特意补充修订了专门的阻却法（blocking statute），明确指出以《海牙取证公约》或其他国际条约以外的方式，在法国境内索取用于外国程序的商业或技术性质的证据，构成犯罪。

这些缔约国的立场明确表明，《海牙取证公约》的订立就是为了建立域外取证的排他机制。

（三）缔约国支持公约排他性的强烈愿望

在公约起草过程中，起草人便指出，他们试图解决这一类司法主权问题：英美法系制度下，获取证人的必要证据是当事人及律师的职能， 他们在 “私权利”的基础上这样做；而在大陆法系国家，取证是法官或司法机关的职能，域外取证除非获得官方许可，否则将违反东道国的“司法主权”。因此，取证公约的订立在很大程度上是为了缓解各国之间日趋激化的主权矛盾。 《海牙取证公约》并非试图改变各国的实体法或程序法，只是要求缔约国适用本国的程序法，对另一提出取证请求的缔约国法院， 进行司法程序方面的协助。[5]因此，其规定了三种取证方式，对取证程序的适用进行了法律上的统一。 但除了请求书方式必须接受外， 缔约国对其他两种取证方式可以选择性地保留， 因为这两种方式更易产生司法主权纠纷，因此，若以这两种方式取证必须先获得被请求国的批准。 这些条款都极大提高了大陆法系国家对一些非常见制度的可接受性， 也进一步反映了起草者对司法主权的维护与关心。

大多数缔约国认为，坚持《海牙取证公约》的排他性， 并非完全禁止本国当事人向美国的跨国诉讼提交证据，而是要求用于诉讼目的的信息转移，必须通过公约规定的程序进行。[6]实际上，这代表了一种互换条件：大陆法系国家领域内的信息，允许英美法系国家更便捷全面地获取，但是相应地，英美法系国家要放弃通过其他程序获取信息的权利。 所以从缔约国合理期待的角度分析， 他们签订取证公约的目的是将公约规定的取证手段看作是强制的， 任何一个国家的自然人或其机构，不经外国同意，不得在该国境内行使本应由该国法院行使的司法权力。

综合来说，通过审查国际条约的解释规则，《海牙取证公约》具有排他性效力这一结论是毋庸置疑的。

二、美国抵制排他性的态度及实践

《海牙取证公约》第23 条规定，允许缔约国在签署、批准或加入时声明，不执行英美法系国家的“审前证据开示程序”，大多数国家在加入公约时都对这一条款作了保留， 尽管后来相关国家对保留作出了限制， 但依然导致美国法院依据公约进行取证的程序受挫。所以很多美国法院在域外取证时，坚持认为公约不具有排他性而是可以选择适用， 因而倾向于依据《联邦民事诉讼规则》规定的程序进行。

（一）取证程序损害了美国诉讼利益

美国法院的多个判决指出， 取证公约规定的取证程序“过度耗时且成本很高”，要求当事人遵循该程序与美国诉讼中“公正、迅速和低成本的判决”这一主要利益不一致。而美国法规定的程序，无论从效率还是效果方面考量, 都更便于当事人的域外证据开示。 换句话说，为避免繁重程序,法院没必要再去适用《海牙取证公约》。[7]取证公约的排他性适用，反而会造成美国涉外民商事诉讼中当事人信息的不对称——缔约国公民可依据联邦规则的规定， 搜集和调取证据， 而美国公民只能通过公约规定的程序要求证据开示。在这一过程中，缔约国公民在取证程序和方法上受到的限制更小，可调取的信息范围更大，这就导致两者处于不平等的竞争地位， 有违诉讼的公平正义。

（二）美国的判例

1981 年，州法院作出的Volkswagenwerk 案判决中，加利福尼亚上诉法院表示，《海牙取证公约》仅仅提供了“从德国境内获取证据的替代方法”，批准该公约的国家无意建立 “国际证据收集的优先的和排他性规则”。所以，取证公约不具有排他性，但出于国际礼让原则的考量， 可将其作为取证过程中首先诉诸的手段。 之后的Piergury 案法院得出了几乎一致的结论。 在联邦法院的层面，Lasky 案中的法院也将取证公约解释为“宽容而非强制性”的，认为《海牙取证公约》与《联邦民事诉讼规则》之间不存在冲突。

1987 年，美国最高法院作出Aérospatiale 判决。本案中，原告依据《联邦民事诉讼规则》，要求法国航空公司出示相关证据及询问证人， 遭到法国航空公司的拒绝，被告坚持以《海牙取证公约》规定的程序取证。 最终，最高法院的九位大法官一致认为，“《海牙取证公约》 不是缔约国之间调查取证的唯一排他适用方法，它并没有剥夺联邦地区法院所拥有的、命令外国当事人出示或提交位于缔约国内文书证据的权力。 ”不仅如此，法院摒弃了历来美国法院在司法实践中， 根据国际礼让原则首先诉诸于取证公约程序的做法。自此，美国联邦最高法院为取证公约的任择性效力提供了判例法依据——下级法院在面临域外取证问题时， 可以自由裁量适用取证公约还是美国法。

三、美国立论依据的脆弱性

海牙国际私法特委会针对取证公约的适用问题给出的结论是：考虑到公约的目的，不论各缔约国持何观点，只要是获取的证据位于国外时，应当给予优先考虑使用取证公约规定的取证方法。在这里，特委会也只是使用了优先适用的表述， 而并未给出明确的答复。 大多数缔约国针对美国的取证公约具有任择性的做法，提出了以下两项原则进行反驳。

（一）后法优于前法规则

依据美国宪法的规定， 美国依据宪法所缔结的条约，作为全国的最高法律，即条约与其他美国法律具有同等效力。 此外，美国法理认为，条约与法律具有同等法律地位，如果两者之间存在不一致，就以制定在后者的为准。[8]美国联邦最高法院认为，除非国会有明确的修订条约的意思表示， 否则条约不得被后来的成文法所废除或修改。因此，《海牙取证公约》与《联邦民事诉讼规则》处于同一位阶，当两者在适用及规定上发生矛盾时，应遵循“后法优于前法”原则。虽然联邦规则经过了多次修改，但美国并无修订条约的意图，因此取证公约的效力不受影响。因此，旨在解决域外证据开示的具体问题的《海牙取证公约》，取代了适用于美国法院的更广泛的联邦规则。

（二）条约必须信守原则

国际法上的条约必须信守原则， 要求缔约方善意履行条约。 所谓善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，即不仅不以任何行为挫败条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。[9]《海牙取证公约》旨在为民商事诉讼的跨国取证提供坚实的国际法基础， 在最大程度地维护国家主权的前提下，缓和国际取证冲突。既然美国已经缔结并加入了公约， 则必须依据取证公约的宗旨与目的所确立的权利与义务，善意履行条约规定，以适用取证公约规定的取证方法与程序， 将之视为任择性规定而随意对待，违背了缔约国缔结该公约的初衷。

（三）多因素礼让分析的不合理之处

实际上，坚持《海牙取证公约》的排他性是不容置疑的。 首先，美国法院利用多种因素的礼让分析，以确定是否适用公约规定， 这一行为本身就存在着不妥之处。因为一定程度上，这种做法重复并曲解了在起草条约时已经考虑到的礼让分析。 从取证公约的制定过程来看，公约本身代表了一种妥协，它旨在弥合两大法系的国家之间采取根本不同的方法来获取证据的鸿沟。 海牙国际私法会议对 《海牙取证公约》的不断协调至最终定型，是一个不断妥协与商讨的过程。 因此在谈判和起草公约时， 缔约国就已经“充分考虑了与礼让分析有关的因素”， 并且在这样做时，“比起单独诉讼方可能更能代表所有缔约国的主权利益”。[10]从这个角度来讲，这种分析最多也只是复制公约缔结过程中谈判代表的努力， 而出现的最坏情况则是会使缔约方作出的努力付诸东流。[11]从美国三权分立的模式考虑，在公约的缔结过程中，美国行政部门既然已经进行了国家利益的考量，立法机关也已认可这一考量而批准了公约， 法院便不应再去进行二次猜测与分析。

四、对中国维护公约排他性的建议

中国于1997 年7 月3 日加入《海牙取证公约》，在加入该公约时便声明对特派员取证方式作了完全保留。除此之外，中国对审前证据开示的请求书也有所限制——请求书必须明确所需的文件信息， 且文件信息必须与案件有直接且密切的联系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当另一当事国为公约缔约国时，需严格按照公约的规定进行取证。在中国与美国的多个域外取证案件中，例如2019 年的Sun Group 案， 中国都要求美国法院首先诉诸公约进行域外取证。由此可见，中国实践中支持取证公约的排他性效力。

然而，中国在适用公约方面存有明显不足。根据海牙国际私法会议常设局的调查显示，中国2012 年共接收42 份域外取证请求书，13 件未执行，11 件处于悬而未决的状态， 剩下的18 份被执行的请求书中，大多耗时超过一年。Wultz 案中，美国法院根据中方请求， 按照公约程序向中国司法机构递交了请求书，但13 个月过去了，依旧未收到请求书的回信。因此，在美国法院看来，公约规定的域外取证程序，适用起来“耗费时间、手续繁琐和成本过高”，对当事人来说是一种过重的负担。 所以中国必须采取相关措施，维护公约的排他性效力。

（一）完善配套机制以维护公约的排他性

对于取证公约适用程序的繁琐与拖延问题，最高人民法院已有所关注， 并于2003 年发布了通知，规定北京、 上海等五个法院可直接向其他缔约国的中央机关， 提出和转递本院及下级人民法院依据公约提出的涉外民事调查取证的请求书及相关材料，并对请求书的执行期限作出相应限制——建立催询制度，三个月后发文催询。[12]基于此，最高人民法院应及时总结试点工作中的经验， 逐渐将此简化程序推广到其他地区法院予以适用， 实现国内规定与公约程序规定的有效衔接。

中国自加入《海牙送达公约》以后，为保证公约的顺利实施， 颁布了多个关于该公约的实施指导文件。相比之下，《海牙取证公约》就缺少相关立法文件来保证实施。 再加上公约本身对 “民商事”“司法机关”等概念没有进行明确界定，导致中国法院在实践中存在诸多疑虑， 法官面对域外取证的请求书往往束手无策，最后将其束之高阁。 因此，为了提高法院对公约的熟悉程度以及利用效率， 中国需要综合立法与实践，对公约的适用范围，相关概念以及请求书的传递途径、时限和格式等一系列问题加以明确。在此基础之上，完善相应配套机制，以此构建中国的域外取证国际合作法律制度。

（二）放宽对特派员取证的保留

越来越多的国家，例如法国、意大利等都开始接受特派员取证方式， 中国却依然对该取证方式进行完全保留，这似乎过于墨守成规，所以放宽对特派员取证的保留条件也许不失为一种有效方式。 特派员取证方式同样便利， 且由于取证范围更广而更为灵活。特派员是请求国法院派出的，其行为自然代表请求国法院， 但诉讼中的当事人无权自行派遣其律师或其他人员作为法院特派员， 且法庭不能委派诉讼一方的律师作为特派员， 因为特派员本身应在诉讼中持中立态度，不偏袒任何一方。[13]所以该方式与美国的当事人及律师的直接取证方式完全不同。并且，被请求国在给予这种取证方式以许可时， 可以规定其认为适当的条件， 这便为中国拥护的主权利益提供了进一步的保证。司法审判实例中，中国也存在过采用特派员取证的实例。 1983 年的美国钻井船“爪哇海”号在中国南海翻沉，美国的一些受难雇员的家属在美国法院提起索赔诉讼。经中国外交部准许，美国法院曾就该案派员前来中国对该事故进行调查取证。[14]

（三）增加对互联网信息技术的运用

随着科学技术的发展进步， 越来越多的国家立法对利用信息技术取证作了相应规定， 如英国、美国、澳大利亚和新加坡等。[15]海牙国际私法特委会会议上， 一些专家基本都对现代科学技术在域外取证领域的应用表示支持， 以进一步提高 《海牙取证公约》运作的效率。中国法院目前的信息化建设也取得了很大的进步，绝大多数法院都配备了音频、视频等设备。从送达的角度来说，最高人民法院已明确规定了法院可以通过传真、 电子邮件等其他适当方式向受送达人送达。 虽然这种电子送达的方式只是作为传统送达方式的补充途径， 但也彰显了中国法院在信息技术与司法相结合方面的进步。

司法审判中， 中国并不乏利用信息技术进行域外取证的先例。 2008 年，在美国法院审理的“开平”案中，中方为美方法庭提供视像听证合作历时3 年，先后有6 位证人做视频取证共达14 个星期。[16]2016年， 上海海事法院在一起涉外海上货物运输合同纠纷案件的庭审中，首次利用微信视频的方式，夜间与巴西远程连线， 当庭进行跨国取证并确认案件的重要事实，并取得良好效果。[17]这种互联网信息技术与司法审判相结合的实践， 是中国法院在破解涉外案件域外取证难题上的又一次积极探索。所以，在涉外民商事案件中，中国法院也应顺应潮流，积极研究域外取证的新方式， 在有所限制的基础上灵活运用互联网信息技术。

五、结语

对于《海牙取证公约》的排他性问题，各国之间的争端由来已久， 而且不可避免地将要继续存在。因此，为了维护国家的主权利益，维护公约的排他性，中国应通过完善相应配套机制，确保我们与其他国家域外取证的规范性和协调性， 以缓解与美国之间的取证冲突。从长远角度来看，国家之间要在域外取证领域建立全面、深入的合作关系，还有很长的路要走。