非排他性管辖条款的法律效力研究

徐念祖

伴随内地和香港民商事往来的日益频繁以及涉及两地民商事案件的不断增加，两地法律制度上的冲突日益受到关注。2008年最高人民法院颁布了《关于内地与香港法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《安排》）。《安排》中规定的适用条件中“书面管辖协议需明确约定内地和香港法院具有唯一管辖权”一条引发了诸多争议。尤其在香港的法律实务中，在合同中订入非排他性管辖条款十分普遍，则如何理解该条款的要件及其效力？该条款是否满足《安排》中“唯一管辖权”的适用条件？都成为了实务中的突出问题。

一、非排他性管辖的概念及起源

协议管辖按其性质可分为排他性管辖（exclusive iurisdiction）和非排他性管辖（non-exclusive iurisdiction）。排他性协议管辖兼具排他与授权功能，即授予约定法院以管辖权的同时排除其他法院管辖。非排他性管辖是当事人在协议中约定纠纷由某一法院处理，同时又声明，该约定不影响其他法院的管辖权，即在尊重当事人意思自治的基础上允许多个法院均享有管辖权，但最终管辖权的确定还需根据其他因素（如法院的方便性审查，案件受理先后等）进行判断。

内地民事诉讼规定中并未提及非排他性管轄协议的概念，但其在英美法系中则十分普遍，多见于各类合同尤其是格式合同之中。其立法原旨在于防止格式合同当事人地位的不平等，保障合同弱势一方的权益。有些法律甚至明确规定在某些特定合同中有效的协议管辖条款只能是非排他性的，如欧盟于2012年通过的《欧盟民商事诉讼管辖权、判决承认执行条例》（以下简称《条例》），其具体规则部分规定了：在劳动、保险和消费合同中，管辖权条款规则应倾向于保障弱势一方的权利。管辖协议允许弱者在法定的连接点之外提起诉讼时，始发生法律效力。换言之，该法律强制规定管辖协议必须是非排他性的，否则无效。

二、如何判别非排他性管辖协议

非排他性管辖协议的最基本问题是如何认定其性质。从香港法院的判例来看，管辖权条款是否排他，和当事人是否在协议中采用“排他性”字样并无直接的关联。其实质判断标准在于协议是否规定，使得原告履行只在约定管辖法院起诉的强制性义务。

判断排他性管辖协议的主要方式有文义解释、辅助方法、法律推定等。首先判断协议管辖排他与否应该考察其具体用词，这样最接近于当事人真实想法，而不是强加法官自己的想法。在文义解释中，提示性文字对协议性质认定具有关键性作用。如在协议中写明“非排他性（non-exclusive）”确能无疑地表明其性质，但实务中的提示词绝不限于此。总的来说，常见的性质提示词如下表所述。

辅助方法则适用于典型性条款之外的文义模糊条款，即单纯依赖文义理解还不足以认定协议性质，仍需辅助性手段以帮助理解。主要包括整体性解读、历史沿革解读等。

此外，为提升协议性质认定的预见性和确定性，许多国家还设置了法律推定规则。即在缺乏明确相反约定时，视管辖协议为排他性的。如《欧盟民商事诉讼管辖权、判决承认执行条例》第25条就规定“除非当事人另有相反约定，否则该约定的管辖权应为排他性的”。但推定规则的适用顺位较为靠后，仅在其他方式无法辨别协议性质后才予以适用。

实务中，法院对就合同纠纷中协议管辖条款性质认定的基本态度为何？

综合上述案例可以看出：

（1）若协议中明确约定“非专属管辖、非排他性管辖”等，则应当认定为非排他性管辖，即明确不符合《安排》第三条“唯一管辖权协议”的规定。

（2）若协议中未明确是否排他性时，即仅约定“提交香港法院诉讼”、“接受香港法院管辖”等，内地法院一般认为协议管辖具有排他性，即符合《安排》第三条规定。

三、香港法下协议性质的认定

内地对协议管辖的规定主要体现在《民事诉讼法》第34条。可以看出，内地认可协议管辖的效力，但并未对协议管辖进行分类，尤其未明确提及非排他性管辖这一类型。实践中，内地司法更强调协议管辖的强制性和排他性，即一般认为协议管辖具有排他性，除非当事人明确约定协议是非排他性的。

相较于内地法律规定，香港法体系下协议管辖对其适用条件、排他性质及法律效力等方面存在差异。

（一）适用条件的差异

内地协议管辖要求当事人书面选择与案件存在实际联系的法院。香港协议管辖的范围限于合同，对选择形式和实际联系没有要求，只要“载有一项条款，表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”，则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。

（二）协议性质认定的差异

内地对协议管辖性质的认定更强调其强制性和排他性，即一般认为协议管辖具有排他性，除非当事人明确约定协议是非排他性的。

香港则主张根据案件的具体情况进行自由裁量。香港法院认为，管辖权条款是排他性还是非排他性，不取决于当事人合同中采用“排他性”字样，而在于协议是否对原被告双方设置了强制性义务。如果双方约定由香港以外的法院管辖，但原告选择在香港起诉，被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的，则被告必须证明双方约定的协议管辖条款使原告有义务在约定的法院起诉。

对于排他性管辖协议，内地法院认定排他性管辖协议对当事人和法院均产生约束力，即约定外法院不能受理当事人的诉讼。而香港法院认为，当事人之间订立域外排他性管辖条款不必然排除香港法院的管辖权，是否中止香港诉讼，香港法院享有自由裁量权。即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议，但如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由，则香港法院不会中止对案件的诉讼。

四、非排他性管辖的法律效力

在香港及国外合同实务中，采用非排他性的管辖条款十分普遍，并由此产生一系列法律问题。如在合同中规定非排他性管辖条款具有怎样的法律效力？当事人能否在约定法院之外提起诉讼？尤其在《安排》生效后，该条款能否满足“唯一管辖权协议”而申请判决的承认和执行？

具体而言，非排他性管辖条款的约束力及法律效力如下。

（一）非排他性管辖不排除其他法院的管辖权

非排他性管辖协议在授予约定法院以管辖权的同时，并未排除其他法院依据自身民事訴讼规定而享有的管辖权。关于该点，最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第12条明确指出：“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。”

可以看出，对于其他非约定法院，非排他性管辖协议不能阻止该法院的管辖，因此实务中这常常导致平行诉讼的发生。在平行诉讼发生时，根据各国不同规定而效果不同，总体上各国都以案件受理时间的先后来解决冲突。在约定非排他性管辖时，当事人向多个法院起诉，则受理在先的法院处于管辖上的优势地位。尤其在承认未决诉讼效力的国家，受理在先的诉讼能阻却其他诉讼。

另一方面，非排他性管辖协议的约定法院也可以根据不方便法院原则拒绝管辖。根据《纪要》第11条的规定：不方便法院原则的适用条件之一是“当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议”。可以看出，对排他性的管辖协议，我国法院并不进行方便性审查。但对于非排他性管辖协议，根据《郭叶律师行诉厦门华洋彩印公司代理合同案》，其合同约定由香港法院行使非排他性的管辖权，但厦门中院认为香港法院为不方便法院，内地法院审理案件最为合适，因而受理了案件。由此可见，我国司法实践对于非排他性管辖一直规定进行不方便法院的审查，并可以由此选择或拒绝管辖。

（二）非排他性管辖能否被《安排》承认和执行

2008年《安排》中明确要求唯一管辖权（sole iurisdiction）协议，但实务中当事人往往在合同中约定排他性管辖（exclusive jurisdiction）或非排他性管辖（non-exclusive iurisdicfion）条款。那么当事人约定的管辖条款是否属于《安排》所规定的“唯一管辖权”？实务中存在着不同的理解，法院判决也存在着诸多争议。

实务中，内地及香港法院一般都认为，《安排》中所述的“唯一管辖权”就是指排他性管辖，即约定只有特定的某一法院或某一法域或地区的法院享有管辖权，其他任何法院均无权受理协议所涉争议。通常情况下，协议若约定内地或香港法院拥有“专属管辖权”、“排他性管辖权”，即满足了《安排》关于“唯一管辖权”的要求。

在《野村集富果第二投资基金、野村集富果第三投资基金与王祥林、宝时发展有限公司、广西北海喷施宝有限责任公司股权转让合同侵权纠纷案》中，当事人在其订立的协议中明确约定：“本协议适用于香港法律，并据此诠释。本协议所有各方就本协议所引起的任何事宜受香港法院的非排他性的司法管辖权管辖。（This Agreement is governed by and shall be interpreted in accordance with Hong Kong law and all the parities hereto hereby submit to the nonexclusive jurisdicdon of the Hong Kong Courts in connection with any matters arising hereunder）。”本案的焦点在于对“非排他性管辖”的解释问题，上诉人认为既然选择了香港法院有管辖权，即排除了其他任何法院的管辖权。但最高人民法院认为：“由于当事人约定香港法院享有的是非排他性司法管辖权（non-exclusive jurisdiction），因此并未排除其他有管辖权的法院对该纠纷行使管辖权。原告起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定，根据《民诉法》第二十九条的规定，广西壮族自治区高级人民法院作为被告住所地的法院，对该案件具有管辖权。”

五、合同实务中的建议

协议管辖按其性质可分为排他性管辖和非排他性管辖。在英美法体系下，非排他性管辖条款常见于各类合同之中。其本意在于保障合同弱势一方权益，但由于其不排除其他法院的管辖权，实务中当事人在多地均提起诉讼则会导致异地裁判的冲突。并且在2008年后，非排他性协议管辖不能满足《安排》的适用条件，因而亦无法在异地申请判决的认可和执行。

总而言之，不同类型的管辖协议在效果上有很大差异，排他性管辖与非排他性管辖条款在实务中各有优势与风险，各能满足不同需求。当事人期望增加起诉选择的，可倾向于非排他性管辖协议。另一方面，排他性管辖条款则有助于争议解决机构的明确性和可预测性，降低诉讼成本。从国际关系层面看，排他性的管辖协议，也能减少平行诉讼，避免国家之间司法管辖权的冲突。从内地与香港的法律冲突看，排他性的管辖协议符合《安排》适用条件，有助于两地间判决的认可和执行，当事人应当根据合同订立时的不同情况进行选择。如在内地订立合同时，若一方当事人存在较多财产位于香港境内，则合同管辖条款应倾向于选择排他性管辖。