共同犯罪司法扩张现象之批评——以律师与当事人形成共犯为视角

何 萍

一、问题的提出

近年来，律师被指控与其当事人形成共同犯罪的案件屡见于报道，在全国范围内广受关注的有青海的林小青案件。林律师在北京大成（西宁）律师事务所执业，为青海合创汇中汽车服务有限公司提供常年法律顾问服务，但后者被指控为“套路贷”公司，林小青等17人因诈骗等不同罪名被指控。2019年4月9日至10日，西宁市城中区法院公开开庭审理17名被告人涉“套路贷”一案。林小青在其中被控诈骗罪和敲诈勒索罪两罪。此案在网络上广受质疑，随后西宁市城中区人民检察院撤回起诉。2019年8月20日，林小青收到了法院送达的准许撤诉裁定书。①黄雨馨、单玉晓：《青海律师“涉黑”被控两罪 开庭后检方撤诉获批》，载财新网，http：//china.caixin.com/2019-08-20/101452884.html 。近期安徽省高级人民法院审理的律师吕某某上诉案也广受关注。合肥市人民检察院指控，徐某某、邵某某等人拉拢亲属、律师以及多名社会闲散人员，从事非法放贷和讨债活动。在从事上述活动过程中，通过实施“套路贷”和暴力、软暴力催债的方式，侵占被害人财物，牟取了大量非法利益，并形成了以徐某某、邵某某为首的黑社会性质组织。检察机关认为，曾经为徐某某、邵某某代理案件的律师吕某某，明知徐、邵通过“套路贷”等方式侵占被害人财物，仍积极为其代理多起虚假诉讼，并教唆他人作虚假陈述、制造虚假证据，因此吕与徐、邵等人构成共同犯罪。2019年10月，合肥市中级人民法院对此案进行了宣判，判处吕某某构成诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金15万元。②王翀鹏、程王：《合肥“涉黑”律师吕先三一审因诈骗罪获刑十二年》，载《新京报》2019年10月31日。该案经安徽省高级人民法院二审，认定吕某某犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币6万元。

律师是为当事人提供法律服务的专业人员，一般而言，律师在业务活动中了解当事人的相关情况。如果当事人在经营活动或者日常生活中有违法犯罪行为，律师在向当事人提供诉讼或者非诉业务中，是否有可能与当事人形成共同犯罪？对这些问题的深入探讨有助于厘定共同犯罪的边界，廓清罪与非罪的模糊界限，也有助于化解律师等专业人员的刑事责任风险。

二、共同犯罪理论之分歧

关于共同犯罪的共同关系应该在什么范围内存在，刑法理论上有两种观点，即“犯罪共同说”和“行为共同说”。根据“犯罪共同说”，成立共同犯罪，要求数个犯罪人必须构成相同的罪名，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。而根据“行为共同说”，共同犯罪是指数个犯罪人实施了共同的行为，而并不要求数个犯罪人的行为成立相同的罪名。即各行为人以共同行为实施各人的犯罪也可以成立共同正犯。③参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第357-358页。通过对比可知，根据“犯罪共同说”，共同犯罪成立的范围被严格限定，有利于刑法保障机能的实现。但是“犯罪共同说”认为成立共同犯罪需要数人共同实施一个犯罪事实，未免使得共同犯罪的成立范围过于狭窄。“行为共同说”认为共同犯罪无需出于共同的犯罪意思，即使一方有共同犯罪的意思，而另一方没有共同犯罪的意思；或者一方有犯罪的故意，而另一方只是出于过失，都可以成立共同犯罪。“行为共同说”大大扩大了共同犯罪的范围，似为行为共同说的缺憾。④参见刘宪权主编：《刑法学》（上），上海人民出版社2016年版，第214-215页。

根据《刑法》第25条之规定，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。由此，传统的刑法理论普遍认为，成立共同犯罪需要满足三个条件：一是二人以上的主体条件；二是具备共同犯罪故意的主观条件；三是犯罪人实施共同行为的客观条件。⑤参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第331-333页。这种对于共同犯罪的成立强调要有“共同的故意”以及“共同的行为”的观点，实际上是遵循了“犯罪共同说”的共同犯罪理论。这种理论对司法实践的影响是，凡是被认定为共同犯罪的案件，都被定性为相同的罪名。如果认为各行为人因为故意内容不同而构成不同罪名的，就不认定为共同犯罪。

但是，随着犯罪构成理论的发展，近年来不少学者推崇大陆法系的三阶层犯罪构成理论或者提出了违法性、有责性的两阶层犯罪构成理论，并对共同犯罪的成立前提是否应为符合同一个犯罪的构成要件提出了不同的观点。有学者提出，共同犯罪是一种违法的形态，共同犯罪中的“犯罪”是指违法层面上的犯罪，区别于完整意义上的“犯罪”，完整意义上的“犯罪”应当包含符合构成要件的违法和责任这两个层面。所以，对共同犯罪应当采取“行为共同说”。换言之，共同犯罪是指数人共同实施刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。例如，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于二人的行为，至于甲与乙的责任则要根据各自的故意内容分别确定罪名。所以，在甲、乙二人成立共同犯罪时，对二人所确定的罪名可以并不相同。⑥同前注③，第358页。

在笔者看来，无论是根据“犯罪共同说”的观点，抑或根据“行为共同说”的观点，对具体案件的定性在很多场合可以说是殊途同归。“犯罪共同说”限缩共同犯罪的成立范围，如果各行为人故意内容不同，不构成共同犯罪，对各个行为人根据各自的故意内容分别认定。而“行为共同说”却扩张了共同犯罪的成立范围，认为只要共同实施了违法行为，就可以构成共同犯罪。但是，在对各行为人确定罪名时还是得根据各自的故意内容分别予以认定。如果对于各行为人是根据他们各自的故意内容分别确定罪名的话，那么对于他们“是否属于共同犯罪”这个问题其实并无实际意义，因为司法机关对于具体案件的处理归根结底还是在于对各行为人定什么罪以及处以何种刑罚。“是否属于共同犯罪”如果对于定罪和量刑产生不了实际作用的，似乎只是理论上的空谈而已。

然而，采用“犯罪共同说”和“行为共同说”在是否承认片面共同犯罪问题上有明显的区别。所谓片面共同犯罪是指参与犯罪的行为人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协力于他人的犯罪行为，但另一方并不知情他人给予的协力。⑦参见刘宪权主编：《刑法学》（上），上海人民出版社2020年版，第224页。这种只有一方有合意，即所谓的片面合意是否属于刑法中的共同犯罪在理论上有不同的见解。“犯罪共同说”强调各共同犯罪人之间需要有共同的意思联络，也即共同故意应该是全面的、双方相互的意思联络。而“行为共同说”则强调各共同犯罪人之间行为的共同，在主观上并不要求有相互的、双方的意思联络，只要对犯罪行为有认识即可。极端的“行为共同说”甚至认为一方故意、一方过失同样有可能构成共同犯罪。可以看出，“犯罪共同说”和“行为共同说”分别是完全共同犯罪和片面共同犯罪的理论基础。⑧参见林亚刚、赵慧：《论片面共犯的理论基础》，载《法学评论》2001年第5期。

在德国、日本等采用正犯和共犯区分制的国家，对于片面共同犯罪有全面否定说、全面肯定说和部分肯定（否定）说之争，我国的刑法理论界对这一问题的争论基本上没有摆脱德、日刑法理论的影响。⑨参见刘明祥：《单一正犯视角下的片面共犯问题》，载《清华法学》2020年第5期。但是，值得注意的是，我国刑法对于共同犯罪的规定不同于德、日刑法。我国的共同犯罪是“二人以上共同故意犯罪”。很显然，“共同故意犯罪”与“故意共同犯罪”在语义上是不同的。既然“共同”一词修饰了“故意”，可见我国的共同犯罪强调各行为人之间应当具有犯意的联络，而且“共同”应当不同于“片面”。而日本刑法第60条规定，二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。日本刑法第61条、第62条规定，“教唆他人使之实行犯罪的”是教唆犯；“帮助正犯的，是从犯（即帮助犯）”。⑩张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第25页。《德国刑法》第26条、第27条规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯”，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”可见，在德、日刑法中，共同犯罪人之间并不强调共同的故意，只要故意教唆他人犯罪的、故意帮助他人犯罪的都可以成立共犯（教唆犯和帮助犯），而被教唆人、被帮助人是否明知他人在故意教唆或者故意帮助在所不问。鉴于此，片面共同犯罪也是共同犯罪的观点在德、日刑法理论中成为通说，毕竟，在德、日刑法中有关共犯的法律条文并没有“共同故意”的要求，片面合意也可以构成共同犯罪在文义解读上没有障碍。⑪同前注⑨。但是，我国的共同犯罪规定不同于德日刑法。另外，我国的共同犯罪人并不如德国、日本一样分为正犯和共犯（教唆犯和帮助犯），而是分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，即在单一正犯体系下简单借鉴正犯和共犯区分制的德日刑法理论，并不具有说服力。

但是，问题还在于，我国有关共同犯罪的规定，除了刑法总则的规定外，刑法分则还有一些条文规定了共同犯罪。例如，《刑法》第156条关于走私共同犯罪的规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”。《刑法》第350条关于制造毒品罪的共犯规定，“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处”。前款规定的物品是指醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。这两条有关共同犯罪的规定有一个明显的区别，前者强调了行为人之间的“通谋”才可以构成共同犯罪，而后者只是“明知”一定的事实并提供帮助的就可以认定为共犯。这种区别对待是有一定的道理。第156条是“提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”，这些活动从表面上看是一些正常的业务行为，如果没有证据证明行为人与走私罪犯通谋，即没有与走私罪犯形成走私犯罪故意的联络，是不能认定为走私罪的共同犯罪的。但是第350条不一样，该条规定的提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂，这些都不是普通物品，是属于国家管制的易制毒化学品，如果明知他人制造毒品还向其提供易制毒化学品的，行为人的主观恶性以及行为的客观危害性就达到了以刑罚处罚的必要性，尽管没有通谋，但是刑法分则条文将其拟制为共同犯罪。类似的刑法分则条文还有如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”分析这一规定可知，故意提供虚假的证明文件，这并不属于正常的业务活动，即使与诈骗犯罪分子没有通谋，仍然构成保险诈骗罪的共同犯罪。有观点认为，这一条文是片面共同犯罪在我国刑法中的具体体现。⑫同前注⑦，第224页。只要查明鉴定人、证明人、财产评估人是故意提供了虚假的证明文件，即使诈骗犯罪分子并不明知他们是故意提供了虚假的证明文件，就可以认定构成共同犯罪。另外，1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第3款规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”这条规定同样不需要双方的通谋，虽然一方明知对方骗购外汇，但是另一方并不需要要明知。这些刑法分则条文都是扩大化的共同犯罪的规定，与刑法总则有关共同犯罪的规定并不相契合。由于刑法分则对于共同犯罪有以上这些规定，使得片面共同犯罪究竟应否承认的争论更加扑朔迷离。否定片面共同犯罪的观点认为这些刑法分则条文是法律拟制，不能将片面共同犯罪扩大到其他犯罪的认定，而肯定片面共同犯罪的学者则会认为这些刑法分则条文是注意规定，是有关片面共同犯罪的提示性规定。

三、共同犯罪司法扩张之现状

对于片面共同犯罪问题我国学者各抒己见，理论上有很多争论。持肯定说的有陈兴良、姜伟、李敏等学者，持否定说的则有张明楷、赵秉志、何秉松等专家⑬参见高华：《论片面共犯》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第3期。。如果说理论的争论不分上下，各有千秋，那么司法实践中则肯定说越来越居上风，共同犯罪的认定有不断扩张之趋势。这与共同犯罪的“行为共同说”理论越来越领先于“犯罪共同说”理论不无关联。在早期的刑法理念中，“犯罪共同说”占据主导地位，而目前“行为共同说”似乎有超越之趋势。这种理念的变化直接导致了司法解释中一些具体内容的变化。比如1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”根据相关立法解释，挪用公款罪中的“归个人使用”既可以归自己使用，也可以归他人使用。也即挪用公款罪中可能涉及挪用人和使用人相分离的情况。那么使用人在何种情况下可以与挪用人构成共同犯罪呢？根据此条司法解释，使用人必须与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，才可以构成共同犯罪，如果使用人只是明知此乃公款但仍予以使用的，并不构成共同犯罪。然而，近年来的司法实务界似乎普遍认为，如果行为人主观上明知他人正在实施犯罪行为，其客观上实施的行为对于犯罪结果起到了一定的帮助或者促进作用的，就可以认定为是共同犯罪。这种共同犯罪不断扩张的情形在最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释中十分普遍，以下司法解释可见一斑。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第2条规定⑭该条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303条第2款的规定定罪处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；……”，2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定⑮该条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”，2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定⑯该条规定：“明知他人实施敲诈勒索犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”，2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定⑰该条规定：“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。”，2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条（3）规定⑱该条规定：“明知他人实施电信网络诈骗活动，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；…… 5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；……”，2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》 第5条规定⑲该条规定：“明知他人实施‘套路贷’犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：（1）组织发送‘贷款’信息、广告，吸引、介绍被害人‘借款’的；（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；（5）协助办理公证的；（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；（8）其他符合共同犯罪规定的情形。”等等。

以上多个司法解释在对于共同犯罪的认定方面有几个特点。第一，构成共同犯罪的主观方面都没有要求双方“通谋”，也即放宽了“共同故意”的要求，只要明知对方实施违法犯罪活动给予帮助的，即可以构成共同犯罪。第二，在“明知”的内容方面，有的司法解释明确提到了明知他人实施诈骗、敲诈勒索、诽谤、寻衅滋事、非法经营等具体的犯罪，有的司法解释则比较宽泛地提到了明知是赌博网站、明知是电信诈骗犯罪活动、明知是“套路贷”犯罪（套路贷并不是具体的犯罪）等并不是具体的犯罪活动。第三，在客观方面都是提供了一些帮助，或者是发送贷款信息，提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等，或者是提供通讯工具、通讯传输通道、网络技术等支持，或者是予以办理公证、提起诉讼或者仲裁等。

不难发现，这些司法解释大大扩大了共同犯罪的认定范围，根据这些司法解释的规定，只要主观上是“明知”，客观上提供了一些帮助，即便提供的是一些表面上似乎中立的业务行为，都可以构成共同犯罪。总体而言，这些解释在两个方面对于共同犯罪的认定是值得商榷的。一方面，片面合意可以构成共同犯罪，即提供帮助的行为人与正犯之间即使在主观上没有犯意的沟通联络也可以成立共同犯罪。另一方面，中立的业务行为提供者只要主观上明知他人有违法犯罪行为，将不得以行为中立性的理由而被豁免，中立业务行为的提供者将与他人形成共同犯罪。根据目前的司法实践，只要成立共同犯罪，帮助者就与正犯构成相同罪名。因此，青海律师林小青代理的当事人被指控构成犯罪后，其本人也被指控构成诈骗罪、敲诈勒索罪两罪，尽管事后被检察机关撤回起诉。安徽的律师吕某某也因当事人被指控犯罪而其本人被一审法院判处构成诈骗罪，判处有期徒刑12年。

笔者认为，司法实践如此宽泛地认定共同犯罪的范围是值得深入探讨的。首先，司法解释是否可以突破刑法总则第25条有关共同犯罪概念的规定，对于“共同故意”扩展到片面合意的范围。前文提到的制造毒品罪的共犯、保险诈骗罪的共犯毕竟有刑法分则具体条文的规定，而且这两个犯罪并非属于最常见最普通的犯罪，制造毒品罪的共犯囿于原材料的特殊而并不属于常见情形，保险诈骗罪共犯则涉及保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人等特殊主体，因此也不属于常见高发的犯罪。然而这些司法解释的规定则涵盖了赌博罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、诽谤罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等一些最常见的犯罪，这对司法实践产生的影响是非常深远的，司法解释任意超越刑法总则条文的规定是否有违罪刑法定原则？其次，片面合意的证明如果要达到刑事诉讼的证据证明标准其实在司法实践中是十分困难的。众所周知，双方的、全面的、相互的共同故意容易证明，比如在某时间某地点多个行为人有商量有谋划，或者有通话记录，或者有短信联系等等，至少还有多个共同犯罪人的口供可以相互印证。而在片面合意的情况下，一方并不知情，当然无从指证另一方的犯罪故意和犯罪行为，而故意提供帮助的这一方如果矢口否认主观的明知，避重就轻地交代是出于过失提供了帮助的话，司法机关是很难将其绳之以法的。尽管“明知”的认定可以采用推定的方法，但其实证明的难度相当大。因此，片面共犯在理论上似乎可以论证，而在司法实践中举步维艰。刑法理论是为司法实践服务的，主张片面合意也是共同犯罪的学者的良苦用心是为了避免那些主观上有恶性、客观上实施了危害社会行为的人逃避法律责任的追究，但其实片面共犯理论在实践中很难运用。根据刑事诉讼的证据规则，对于片面合意的行为人定罪要达到事实清楚证据确凿是十分困难的。行为人拒不承认是常态，即使有老实坦白的，根据刑事诉讼证据要求，只有被告人口供而没有其他证据可以印证的，也不能定罪量刑。而且，因为没有双方的通谋，正犯的故意内容与帮助者的故意内容未必相同。提供虚假证明材料的人究竟是诈骗或者合同诈骗的故意，还是保险诈骗的故意，抑或敲诈勒索、虚假诉讼的故意都很难查证，如果说提供虚假证明的人是基于概括的故意，完全依赖于被帮助者的行为性质来定性，则未免有客观归罪的嫌疑。更遑论司法实践中对“明知”的认定采用推定的方式往往忽视行为人的合理辩解，牺牲了法律的公平正义价值。

四、律师与当事人形成共同犯罪之困惑

随着法律服务市场的不断拓展，律师执业的刑事责任风险屡屡见于报道。在李庄案件时代，刑法第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，通常被简称为律师伪证罪。刑辩律师们认为刑法第306条是对刑事辩护权的限制和对刑辩律师的职业歧视，是一把悬在辩护律师头上的达摩克利斯之剑。然而随着2015年《刑法修正案（九）》规定了虚假诉讼罪以及2019年最高人民法院、最高人民检察院颁布打击套路贷、扫黑除恶的相关司法解释以后，民商事律师执业的刑事责任风险突然陡增。如果律师在民间借贷案件中代理原告，虽然明知被告方已经支付过高利息，但仍然隐匿相关证据，出庭代理原告，便有可能构成诈骗罪的共同犯罪；如果律师明知当事人有实施“套路贷”的犯罪行为，依然为其起草、修改借贷合同，便可能构成“套路贷”系列罪名中诈骗罪、敲诈勒索罪等共同犯罪；如果律师明知某公司通过电商平台非法集资，却依然担任该公司的法律顾问，为公司的日常经营提供法律意见，便可能构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪；如果律师的当事人涉黑涉恶，律师甚至被指控为是黑社会性质组织、恶势力集团的成员。

律师与当事人如此轻易地被认定为构成共同犯罪的司法实践是否存在问题？这种简单套用共同犯罪的概念，机械地引用相关司法解释的情形，表面上看似乎没什么问题，但是如果深入探究则会发现从共同犯罪的通常理论来看，如此认定共同犯罪是十分粗鄙的。如果按照“犯罪共同说”，共同犯罪的成立应当具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。具体而言，在主观方面，数个共同犯罪人需要对其所实施的共同的行为所引发的严重危害社会的结果具有认识，并对希望或者放任该结果的发生具有意义上的联络。在客观方面，要求各共同犯罪人为了共同的犯罪目标，相互配合地实施了犯罪活动。在对当事人提供法律服务的过程之中，律师是否对当事人实施的犯罪行为具有“明知”的认识？这种“明知”必须要审慎查明。即使推定律师“明知”当事人的犯罪行为，但律师提供法律专业知识的业务行为的故意与当事人的故意内容是否相同？按照“行为共同说”的理论，只要各行为人之间合力加工的，即使故意内容不同，也仍可成立共同犯罪。但是，按照“行为共同说”的观点，即便成立共同犯罪，在对各行为人定罪量刑时还得根据各自的故意内容来确定。也即如果当事人构成套路贷犯罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、非法吸收公众存款罪乃至组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，即使律师对于当事人的这些犯罪事实都是明知，但是律师如果没有与当事人通谋，仅仅从法律角度提供专业知识的，律师的故意内容与当事人的故意内容不可同日而语。按照“犯罪共同说”理论，律师与当事人不构成共同犯罪。按照“行为共同说”理论，即使构成共同犯罪，也应该根据各自的故意内容予以定罪。也即，即使律师违反了职业操作规程，逾越了中性业务行为的界限，根据罪刑法定原则，律师的违法行为也应该更符合帮助毁灭、伪造证据罪，故意提供虚假证明文件罪，虚假诉讼罪等犯罪。

事实上，从“中立帮助行为”理论出发，律师的行为即使并不妥当，也不宜认定为犯罪行为。关于刑法是否能够处罚中立的帮助行为，学界展开了深入而广泛的争论。中立帮助行为，是指那些主观上不追求非法目的、客观上属于不具有刑事违法外观的日常行为，但是实质上对他人的违法犯罪行为起到了助益作用的行为。这类行为在客观上对正犯的实行行为起着实质上的推动作用，更有可能在一定程度上助长法益受侵害的风险或者加强法益的受侵害程度。⑳参见付玉明：《论刑法中的中立帮助行为》，载《法学杂志》2017年第10期。中立帮助行为的特征是帮助性、中立性、对象的不特定性以及可替代性。关于刑法是否能够处罚中立帮助行为，大陆法系刑法理论界存在两种不同的观点，可被概括为全面处罚的观点和限制处罚的观点。全面处罚观点认为，只要主观上是故意，客观上具有因果关系，就能够成立帮助犯。全面处罚的观点未考虑到中立帮助行为所具有的特殊性，会对公民自由和社会正常运转造成不当的限制，已逐步被淘汰。目前为数不少的学者认为，从对公民自由和社会正常运转进行保护的角度出发，应严格限制处罚中立帮助行为的范围。21参见陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。

近年来，我国也有不少学者对于中立帮助行为的可罚性问题提出了一些主张。张明楷教授认为，如若仅能大体上对对方可能会实施犯罪行为有所认识，则不应将日常生活中的帮助行为认定为帮助犯。但是，如果明知对方正在或者将要立即实施实行行为，却将对方运往犯罪现场、向其出卖工具或者实施其它有助于对方的实行行为的，则应认定为帮助犯。22参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第347页。这种观点是从主观上区分了明确的故意以及概括的故意。如果有明确认知的，可以构成帮助犯，如果只是概括性的认知，则不宜认定。但是，张明楷教授后来对这一观点又进行了补充，他指出，只有将正犯行为所具有的紧迫程度、行为人是否对法益有保护义务、行为的社会危害性大小等作为考虑因素，才可以得出妥当的结论。例如，如果他人的杀人行为并不紧迫，或者A只是大体上估量对方未来可能进行犯罪，则对于A所实施的具有日常性的行为，不能认为其构成帮助犯；相反，如果A向正在参与斗殴之人出售刀具，则此行为可以被认定帮助犯。23同前注⑥，第385页。这种观点是从客观以及主观两个方面予以限制中立帮助行为的可罚性。可以说这种观点比较综合，也比较普遍。持类似观点的还有周光权教授，其对于日常行为构成共犯是从法益的侵害程度、主观明知以及客观上对于正犯的影响等多角度进行了严格限缩。24参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。需要指出的是，数年前广受关注的深圳市快播科技有限公司案件中，辩方提出了“技术是无罪”的命题，引发了理论界和实务界的广泛热议。根据判决文书载明的内容得知，快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播，属于传播淫秽视频的实行行为，且具有非法牟利的目的，不适用于中立的帮助行为理论。因而辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见，不被法院采纳。最终法定代表人王欣等依然被认定为构成传播淫秽物品牟利罪，被判有期徒刑3年6个月，罚金100万元。从该判决书内容来看，法院认为快播公司具有实行行为，因此不适用于中立帮助行为理论，换言之，如果快播公司没有实行行为，则属于中立的帮助行为，那么快播公司就未必构成传播淫秽物品牟利罪。

中立帮助行为既可能是业务行为，也可能是日常生活当中的行为。律师向当事人提供服务的行为也可被归类为中立的业务行为。结合中立的帮助行为理论及《律师法》第29条规定25《律师法》第29条规定：“律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。”，如果律师在担任法律顾问、代理参加诉讼、调解或者仲裁活动的，其为了维护当事人的利益而实施相应的业务行为，如果没有逾越边界的，即使明知其当事人有违法犯罪行为，也不应当认定为当事人的共同犯罪。所谓逾越边界是指律师不是在提供意见，草拟、审查法律文书，出庭诉讼，提供辩护意见等，而是帮助当事人跟踪索债或者在网络平台上帮助当事人吸收资金等等。

另外，《律师法》第38条之规定认可了律师享有为当事保密的权利和义务。26《律师法》第38条规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”律师对于当事人而言，保守当事人秘密是律师义务，但是对于其他机关、团体以及其他人而言，律师享有职业秘密的特权。换言之，即使在国家机关面前，律师也有权拒绝透露当事人的秘密。但是律师的这一特权具有相对性，即如果当事人实施的行为可能或者已经对国家或公共安全以及他人的人身安全造成威胁或者实际侵害的时候，律师便不再享有这一特权。这说明律师的职业秘密特权在一定情况下得让渡于重大利益的维护，这种重大利益是国家安全、公共安全以及他人的人身安全。这表明，只有在面临即时的、重大利益受损的情况下，律师才没有保守秘密的职业特权。

总体而言，中立帮助行为是具有特殊性的，也即虽然其在客观上可能对他人实施犯罪活动的进程具有一定的促进作用，但是其本身又是一种正常的业务活动或日常行为。正因为如此，对于中立帮助行为之处罚，必须权衡打击犯罪和保障公民自由的两个方面。只有在中立帮助行为明显违反了法律的禁止性之规定，且提升或制造了法律不允许之风险时，实施该行为的人才有可能构成帮助犯。

五、限缩共同犯罪认定之路径

如前所述，司法实践中对于共同犯罪的认定有扩张化的趋势。但是我们也看到一些司法解释对于一起参与犯罪的行为人给予了区别对待，甚至予以出罪。例如，相关司法解释272013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”指出，单位实施领导或组织传销活动的犯罪行为的，对于在单位内部履行单位分派的任务且从事的是劳务性的工作人员，通常情况下无须追究刑事责任。该司法解释将单位的主管领导与普通员工区别对待的精神十分正确，这种理念应当在司法实务中予以推广。应当看到，在单位犯罪中，通常是由单位的领导主导，即单位领导对犯罪行为具有直接支配力，而一般从业者无法对犯罪的进程起到支配作用，对于犯罪行为的发生不起关键作用，因此，不宜将这类人认定为单位犯罪当中的“其他直接责任人员”并予以追究刑事责任。再比如，在赌博犯罪中，如果从宽泛的共同犯罪定罪思维出发，受雇佣为赌博犯罪提供帮助的行为人在主观上存在着明知，在客观上为赌博犯罪提供了便利的，似乎可以构成共同犯罪。但是，有关司法解释明确规定，除了参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不予追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。282014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。”这种将开设赌场的犯罪分子与为其提供帮助的行为人予以区别对待的思路是值得肯定的。众所周知，赌博罪的构成必须以营利为目的，开设赌场罪虽然法律条文没有明示“以营利为目的”，但是开设赌场的行为本身包含着行为人的以营利为目的。而受雇佣的人只要没有参与赌场利润分成，没有领取高额的固定工资，这些人员的行为充其量也只是一个谋生的手段，与“以营利为目的”开设赌场的经营行为有着天壤之别。应当承认，以上列举的两个司法解释对于司法实践产生了重要的影响，也恪守了刑法的罪刑法定原则，体现了刑法的谦抑思想。但是正如上文提到的，目前还有大量的司法解释甚至一些刑法分则条文使得共同犯罪扩张化的现象十分明显。笔者认为，在共同犯罪的认定方面，我们应该在以下几个方面严格把关以体现刑法的罪刑法定原则，体现刑法的人权保障机能。

第一，共同犯罪的认定还是要根据刑法总则第25条对共同犯罪概念的规定，强调各行为人之间应当具有共同的故意和共同的行为。共同的故意应该包括共同具有认识因素和意志因素，而且相互之间应当有犯罪意图的沟通和联络。如果刑法分则条文对共同犯罪另有规定的，则可以根据特别条款优于普通条款的规定来认定。因为刑法总则是对于犯罪和刑事责任的一般规定，而刑法分则条文是对刑法总则内容的具体化和明确化。也即，片面合意的情形除非有法律条文明文规定，否则不宜认定为共同犯罪。司法解释对于片面合意的内容扩大为共同犯罪的规定，其实是有违罪刑法定原则的。

第二，严格把握对于“明知”的认定。司法实践中对于明知的认定往往采用推定的方法，“明知”与否当然不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人一方的说辞。但是在采用推定方法时，即根据一个已知事实推定出一个未知事实时，一定要依据经验法则和逻辑规则，从事物间的常态联系上得出一定的结论。特别要注意的是，仅仅是“明知”，不必然推导出构成共同犯罪。“明知”的认定只是构成故意犯罪的前提，只是符合某些犯罪的构成要素而已。“明知”不等于“通谋”，不等于“具有共同的故意”。片面合意、心照不宣只能说明行为人是“明知”，但还不能证明是行为人之间的“通谋”或者具有“共同的犯罪故意”。

第三，随着刑法的不断发展完善，刑法条文越来越精细，罪状越来越明确。罪刑法定原则的应然结果是“一个萝卜一个坑”。在2015年《刑法修正案（九）》之前，相当多的司法解释对于提供网络技术帮助的，只要具备主观上的明知，即可以认定为共同犯罪。但是2015年《刑法修正案（九）》明文规定了帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等网络犯罪，根据罪刑法定原则的要求，对于行为的精准定性还是要寻找最匹配的刑法条文。我们可以看到，在2015年之后出台的一些司法解释，虽然也提到了主观上明知、客观上提供网络技术帮助的，可以认定为共同犯罪，但是紧接着又提到：“法律和司法解释另有规定的除外”。如上文提到的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条（3）规定：“明知他人实施电信网络诈骗活动，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……”又如，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》 第5条规定：“明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：……”显然，根据刑法修正案的内容，相关行为定性为帮助信息网络犯罪活动罪或者拒不履行信息网络安全管理义务罪更为妥当，更加符合罪刑法定的要求，这应当属于“法律另有规定”的情形。

第四，对于中立的帮助行为或者中立的业务行为，不能因为对他人的违法犯罪活动有一定的认识，就可以认定为共犯。中性业务活动原则上不认定为共犯，除非违反了业务操作规程，逾越了中性业务行为的界限，并且制造或者提升了法益侵害发生的危险。结合律师的业务行为而言，即使律师明知当事人的违法犯罪行为，律师提供法律专业帮助的主观故意和客观行为与当事人的故意及行为并不相同，律师与当事人不构成共同犯罪。根据“行为共同说”的共同犯罪理论，即便律师的行为逾越了法律边界，根据罪刑法定原则的要求，律师的相关行为也只能被认定为帮助毁灭、伪造证据罪故意提供虚假证明文件罪或者虚假诉讼罪等犯罪。