片面共犯肯定说证成

魏昕玮

（海南大学法学院 海南 海口 570000）

就片面共犯是否成立的问题，刑法典对此没有明确的条文规定，但实务中片面共犯案件频发，理论界对片面共犯的成立及成立范围众说纷纭。

一、片面共犯的理论依据

学者们关于片面共犯能否成立问题的探讨，实质上是讨论能否将片面共犯放在共犯制度中，使人身危险性和社会危害性并存的片面共犯者有合法刑罚处罚依据。因此，对于共犯制度所持的立场就是片面共犯的理论根基。

1.犯罪共同说

犯罪共同说是客观主义的共同犯罪理论[1]53，日本刑法学家小野清一郎和德国刑法学家毕克迈尔均是此学说的提倡者。共犯理论的通说也就是犯罪共同说。犯罪共同说主张两人及其以上共同故意对同一法益实施侵害的行为就是共犯。

从犯罪共同说的立场出发，行为人必须有相互的意思联络和共同的故意内容，因此作为一方知情的没有意思联络的片面共犯就没有了存在的余地。主张犯罪共同说的学者大多都持片面共犯否认说，例如曹子丹教授主张意思联络是共同故意及其形成的实质标志，没有彼此的意思联络，就会导致客观归罪[2]，以片面共犯没有彼此双向的意思联络为由否定了片面共犯的成立。日本著名刑法学者西原春夫也以“共犯成立要件的意思疏通必须是互通的”为由否认了片面共犯的成立。因此，从犯罪共同说立场否认定片面共犯是有一定逻辑性的。

然而，一些学者站在犯罪共同说的立场上也肯定了片面共犯的成立，他们从侵害了法益的角度主张单向的意思联络同样是共同故意的内容，完全符合罪刑法定原则，也有利于提高诉讼效益[3]106。

2.行为共同说

行为共同说是主观主义的共同犯罪理论[1]55，日本刑法学家牧野英一就持这种观点。行为共同说具体来说就是两人以上有共同实施犯罪的行为就能成立共犯。例如，丁出于伤害的故意戊出于杀人的故意对乙施暴，致乙死亡，从行为共同说出发丁和戊成立共同正犯，只不过丁是故意伤害（致死）罪的共同正犯，戊是故意杀人罪的共同正犯。因此行为共同说就是只要行为人双方实施了共同的犯罪行为即可，而不问双方之间是否有共同故意也就是意思联络。

从这一立场出发，学者们都肯定了片面共犯的成立，认为把个人单独的犯罪行为作为各自的共同正犯，无论双方有无意思联络都成立共犯，所以也就不存在犯罪共同说以意思联络为核心的否定片面共犯的理由。

也有学者认为，行为共同说完全从主观主义出发，在一定程度上导致共犯处罚范围的扩大，有违反罪责相适应原则之嫌。本文认为，行为共同说并不是全然没有可取之处。行为共同说把犯罪认为是行为人共同表现的恶性关系，对于肯定片面共犯、确定共同犯罪的范围具有理论参考价值，弥补了犯罪共同说对双方意思联络的严格要求的不足。

片面共犯的成立，其实并不违反犯罪共同说所主张的客观主义的共同故意即意思联络，也没有违背行为共同说的两人之间有共同的行为。片面共犯旨在讨论知情一方共犯人的行为定性问题而不是不知情一方（如讨论不知情一方有违反个人责任原则之嫌），因此，对于知情一方，犯罪人既然他有共同犯罪的意思，认识到自己是加工于他人的犯罪行为而进行犯罪，又实施了片面的实行行为、帮助或潜在教唆他人的共同犯罪行为，就可以将其行为归为共同犯罪予以规范评价。

二、片面共犯否定论的质疑

否定片面共犯成立的学者主要从以下三个方面来论证其否定说的合理性，本文认为其论据是否可以支持论点，值得商榷。

首先，承认片面共犯会不当扩大共同犯罪处罚范围吗？对于这个问题本文持否定态度。片面共犯确实是作为一种犯罪现象存在，司法实践中片面共犯的案例屡见不鲜，但是我国刑法典又对此留白，因此这个问题就只能从立法和理论两个层面解决。通过立法来解决片面共犯归属问题，固然是最直接有效的方式，但是法律的稳定性决定了法律不能朝令夕改；否则法律将失去权威性。因此只能从理论层面入手去解决片面共犯问题，但是学着们又对片面共犯持否定观点，认为不当扩大了共同犯罪的范围，而对否定后此类案例的处理，否定说的方案主要“单独犯说”和“间接正犯说”。

“单独犯说”认为，对一方加工于他人犯罪行为而实施的行为可以按其行为用分则的构成要件作为单独犯罪处理。如西原春夫就主张片面共犯的场合将其作单独犯罪或无罪处理即可。用这种观点对一个人的犯罪行为或加工于犯罪的行为进行刑法评价，首先要满足的条件是其行为要符合构成要件要素，否则不可对其定罪处罚，这就导致有些明显具有社会危害性和人身危险性并对犯罪结果的发生有因果关系的人逃避刑罚，只能归于无罪或罪刑不当而轻罚。

间接正犯的场合，被利用者一般而言都是没有故意犯罪或者没有刑事责任能力的人，这正是间接正犯理论的意义所在，即实行行为人本身没有责任的场合，对背后有责主体的刑事责任追究就成了问题[4]。因此“间接正犯说”显然是没有看出间接正犯与片面共犯的本质区别，也无法支持否定论的观点。

综合上述分析可以得出，否定片面共犯不仅不会让司法实务中的案例得到指导，还会不当缩小处罚范围，让应受处罚的犯罪行为出罪。理论要回归实践去解决实务中遇到的问题，否定论的“单独犯说”和“间接正犯说”并不能解决很多现实案例。再者，我国的刑法规范体系是为片面共犯设有生存空间的。我们完全可以在现有刑法规范里，从解释学的角度，根据罪刑法定原则，对刑法关于共同犯罪的相关理论进行创新性地整理和解释，将片面共犯归属于共同犯罪[5]。这并非是违背罪刑法定，而恰巧是对罪刑法定的全面贯彻，因为理论的合理创新才让具有先天滞后性的法律在处理案件时有新的思路。

其次，否定论关于片面共犯没有共同的故意是单向意思联络并非双向意思联络的质疑，肯定论的很多学者也给出了回答。例如林亚刚教授认为对于故意的内容一般是要求有共同的认识因素和共同的意志因素。这是就单独犯罪而言，对共同犯罪而言就不仅要求对自己行为、结果和因果关系有认识，也要对共同犯罪人的行为及行为所产生的犯罪结果有一定认识，对片面共犯的知情方而言，这是不难判断的，但是对于不知情一方，因为其没有对不知情者犯罪行为、结果等的认识，只按照单独犯罪处罚是完全符合个人责任原则的。对于犯罪结果，知情一方以希望或者放任的态度，这是毋庸置疑的，因此对片面共犯的知情者是有共同犯罪的故意的，完全可以以其共同犯罪的故意和加工于不知情方的共同行为以实现自己犯罪目的的共同犯罪定罪处罚。还有学者主张意思联络的形式是不同的，双向意思联络是行为人形成共同故意的主要形式，单向意思联络则作为意思联络的一种特殊形式[6]。陈兴良教授持这种观点，他认为全面共犯和片面共犯在共同故意的内容上只是量的差别，并无质的不同。片面共犯是共同犯罪的一种特殊形式[7]。

最后，关于否定论认为的片面共犯在行为上不具有整体性这一理由，本文认为，片面共犯并没有破坏共同犯罪中相互配合、相互帮助和相互协调的整体性。片面共犯中知情一方以共同犯罪的故意加工于不知情一方的犯罪行为以完成属于自己的意图，就是知情一方对于犯罪结果的配合、帮助和协调。例如，丙以迷药方式帮助甲强奸乙既遂的案例中，丙因为与乙有冲突，就帮助、配合甲让强奸得手，而甲也因为丙的帮助行为让自己的犯罪得逞。甲强奸得逞后，丙的犯罪意图也得以实现；因此对于否定论认为的片面共犯不具备整体性而否认片面共犯成立的理由并不成立。

综上，否定论认为片面共犯不成立的理由并不具有说服力。否定片面共犯并不符合罪刑法定原则，而是违背个人责任原则和罪责刑相适应原则的体现。张明楷教授也认为，“既然是片面共犯，当然仅对知情的一方适用共同犯罪的处罚原则，对不知情的一方不适用共同犯罪的处罚原则”[8]435，从而肯定了片面共犯的成立。

三、片面共犯肯定论的提倡

如上所述，片面共犯的否定论不足以给实务案例提供指导，也不符合责任主义和罪刑法定原则，在理论上也没有足够的论据支撑。因此，主客观统一的片面共犯肯定论就被越来越多的学者所提倡。但是对片面共犯的成立范围，在肯定论内部也有争议。有的学者主张全部肯定论，有的学者只承认片面帮助犯和片面教唆犯，有的学者主张只成立片面帮助犯。

本文对于片面共犯持全部肯定说的观点，认为片面共犯以片面帮助犯为主要形态，但片面实行犯和片面教唆犯也同样成立，本文主要对片面实行犯和片面教唆犯予以说明。

1.片面共同正犯

承认片面帮助犯是刑罚处罚的需要也已经成为通说理论，本文对此不再赘述。

对于片面正犯，否认其成立的学者或者主张以片面帮助犯来处理片面正犯或者主张对其单独评价观点，本文都持否定态度。

一方面，片面正犯的案例在实践中确实存在。正如张明楷教授所举的例子中，甲明知乙要强奸丙，仍给丙下了安眠药，在乙强奸得逞后，甲返回又强奸了丙，对于甲可认定为轮奸[8]436。有学者认为甲是片面帮助犯，这显然是不合理的。甲是强奸罪的实行犯；如认为甲是单独犯罪，则认为甲成立强奸罪既遂。但是对于普通强奸罪和轮奸的量刑起点不同，认为甲是普通强奸罪，则对甲想要和乙共同故意犯罪的主观心理态度和在丙被强奸后继续实施强奸的客观行为缺少评价，这令人难以接受。因此，只有肯定片面正犯的成立，才能指导司法实践以主客观相结合的定罪处罚原则并运用共同犯罪理论来处理实务中的案例。

另一方面，片面正犯者与单独犯罪有着本质的区别。单独犯罪是通过自己的犯罪行为来达到自己的犯罪意图；片面正犯者却是借助于他人的已有的犯罪行为来实现自己的犯罪意图，并把罪责推给其他行为人来逃脱法律的制裁，因此片面共犯相较于单独犯罪有着更大的隐蔽性和恶性。

2.片面教唆犯

片面教唆犯的否定论者认为，被教唆者应该认识到他人对自己的教唆，并认识到自己的行为会产生危害社会的结果；“说者有意，听者无心”的情况是不存在的[3]107。对此，本文持否定观点。

最典型的是日本著名刑法学者山口厚所举的“将丈夫搞婚外情的现场照片和一把手枪放在桌子上，看到这些的妻子产生了杀害丈夫的意思并将其杀害”[9]例子。被教唆者没有意识到自身被教唆但却实施了杀人行为，对教唆者的行为是切实引起了被教唆者的犯意而着手实施了杀人行为，如果不认为放照片和手枪的人是片面教唆犯，那么对其是很难进行评价的。照片、手枪与丈夫被杀之间有着明显的因果关系，认定放照片和手枪的人无罪，明显无法被一般的社会观念所接受。有的学者主张将其评价为片面帮助犯，这是混淆了教唆与帮助犯的区别：教唆犯是通过教唆行为引起本来不想犯罪的被教唆者的犯意；帮助犯是强化已经有犯罪意图的人的犯意，二者有本质区别。

综上，承认片面教唆犯，将其放在共同犯罪中去评价是有据可依的，契合罪责刑相适应原则。心智还未成熟的未成年人，是极容易被暗示而不自知地去实施犯罪的，如果否认片面教唆犯的成立，那么对教唆未成年人犯罪的犯罪分子难以进行刑法责难，何谈对未成年人的保护？

四、结语

片面共犯是共犯理论中基础而又十分重要的一部分。否认片面共犯，不仅仅是不当缩小了片面共犯的刑罚处罚范围，还让新出现的没有互相意思联络的网络共犯型案例无法解决，对网络犯罪打击不力，放纵犯罪。正如陈兴良教授所说，片面共犯事实的存在，就是要求我们继续研究、完善、丰富和发展共犯理论，不拘泥于全面共同犯罪的定义而故步自封[10]。肯定片面共犯的存在，不仅是司法实践的需要，更是为发展共犯理论提供了新的思路。