网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶*

高铭暄 孙道萃

一、问题的提出

自1997年《刑法》规定计算机犯罪以来，《刑法修正案（七）》与《刑法修正案（九）》先后作出了两次较大幅度的改动。当下，我国网络犯罪的演变态势日益严峻，日渐成为当前主要的犯罪类型，适法问题的困扰随之递增。为此，最高人民法院、最高人民检察院先后发布指导案例或典型案例，①为了行文需要，本文对指导性案例与典型案例，均作了较大的删减和修改，特此说明。进一步丰富“适法”的指导路径，为刑法解释提供“依据”。在发布的“计算机犯罪”指导案例中，主要以第285条第2款、第286条的司法适用为着重点。通过这些类型化的指导性案例及其适法要旨，可以解构传统计算机犯罪的“解释图景”以及司法运行导向、规律等基本问题。2019年10月，最高人民法院发布非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪典型案例共计4例。这不仅为纯正网络犯罪的“适法”提供更丰富的司法参照，也初步界定了纯正网络犯罪时代的刑法解释之远景。

两高通过发布司法解释及指导案例、典型案例，初步框定了我国网络时代刑法解释的基本生态与面貌。相比于《计算机刑事案件解释》②《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 （法释〔2011〕19号，简称《计算机刑事案件解释》）。与《网络犯罪刑事案件解释》③《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号，简称《网络犯罪刑事案件解释》）。的一般性、概括性、抽象化等特质，指导案例与典型案例更具有鲜明的个别性、具体性以及类型化特质，可以直观地显示网络时代刑法解释之运行样态、司法逻辑以及实然规律，便于更中立、客观地反映实践中的问题。相比于纯粹从学理上探讨网络时代刑法解释的挑战及其应对，典型个案研究不至于陷入“自说自话”的虚无化、抽象化等问题，④参见刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，载《中国法学》2019年第6期。也更契合网络时代刑法解释的实际运行逻辑与规律。通过针对指导案例、典型案例进行结构性的回溯性、实证性与归纳性分析，可以洞悉网络时代“活着的”刑法解释之逻辑与生态。⑤参见孙道萃：《网络刑法学初论》，中国政法大学出版社2020年版，第400页。总体上看，指导性案例与典型案例中的刑法解释问题具有显著的类型化规律，集中表现为“入罪”解释导向、扩张解释路径以及司法功利主义等方面。对于上述问题，应当澄清认识论的前提以及功能论误区，并从合法性与正当性方面予以修正和完善。

二、网络时代“入罪”解释倾向与司法功能审思

（一）“入罪”解释样本的分析

指导案例27号、检例第38号、检例第36号都是较为典型的“入罪”解释样本。通过对样本的分析，可以透析网络时代“入罪”解释的来龙去脉。

1．保守的目的解释与实质入罪的现实需求

指导案例27号是首个涉及网络犯罪的指导性案例，其所呈现的刑法解释立场值得关注，对实践中处理网络盗窃、网络诈骗犯罪具有重要的参照作用。

关于基本案情、判决情况，主要为：（1）盗窃事实。2010年6月，被告人郑必玲、臧进泉预谋合伙作案。臧某以尚未看到被害人金某网购付款成功的记录为由，发送交易金额标注为1元但实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接，谎称并诱导点击该1元支付链接后可以查看到付款成功的记录，导致被害人网银账户中的305000元，通过臧进泉预设的程序，经多次倒转到了臧进泉名下控制的账户。臧进泉使用116863元购买大量游戏点卡，在淘宝网店上出售套现。（2）诈骗事实。2010年5-6月，被告人臧进泉、郑必玲等人制作了虚假的淘宝网链接。被告人通过网络聊天工具，将该虚假淘宝网链接发送给买家，买家误以为真，点击该链接进行购物、付款，认为所付货款会汇入支付宝公司的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户与被告人事先在网游网站注册的充值账户。事后，在网游网站购买游戏点卡、腾讯Q币等并在淘宝网出售套现。被告人预谋后多次作案，涉案金额22000元。一审法院认为，被告人臧进泉等人分别构成盗窃罪和诈骗罪。二审法院维持原判。⑥参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第91号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2011）浙刑三终字第132号刑事裁定书。

在传统刑法理论中，盗窃罪与诈骗罪的区分一直是实践中的难题。在网络犯罪时代，该问题仍有所延续。在新型网络“手段（工具）型”犯罪中，利用信息网络实施财产犯罪是常见多发的情形。信息网络技术的“不可视性”以及虚拟性等因素，使利用信息网络实施财产犯罪的“过程”更隐秘或无从察觉，因而更具欺骗性，也无形中加剧了网络盗窃与诈骗之间的区分难度。指导案例27号主要涉及网络盗窃与网络诈骗的行为界分与识别标准之确定，在识别两种新型网络危害行为的界限上，保守的目的解释与实质入罪的现实需求之主线贯穿其中。

在指导案例27号中，最高司法机关明确提炼出一条定罪的基本规则，也确立了区分网络盗窃犯罪与网络诈骗犯罪的司法要旨，是以“危害行为”为区分的基本立足点。在信息网络环境下，秘密窃取与基于认识错误的自愿处分，分别是网络盗窃与网络诈骗的核心特质，“主要手段和被害人有无处分财物意识”是区分的关键要素。具体而言：（1）同时采取秘密窃取手段与欺骗手段，非法占有财物的，应从根据采取的主要手段和被害人有无处分财物意识予以区分。行为人获取财物时，起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，应当认定为盗窃；行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，应当认定为诈骗。（2）行为人利用信息网络，使用预设计算机程序并植入的方法，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物的。获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人没有“自愿”交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，应以盗窃罪论处。（3）行为人虚构可供交易的商品或者服务，通过开设虚假的网络店铺和利用伪造的购物链接，欺骗他人为支付货款而点击付款链接，获取财物的，应以诈骗罪论处。

从指导案例27号提炼而出的一般性规则，对处理相似案件具有“参照”意义。也即：（1）指导案例27号的裁判规范依据是《刑法》第264条与第287条，是以网络“手段型”犯罪形态为前提的。这类犯罪的本质仍然是传统的财产犯罪，只是实施犯罪的方式呈现为“网络化”。这也使指导案例27号对网络盗窃与网络诈骗的“解构”，在结论上与传统理论出入不大，甚至就是“简单的语境切换”，而无“实质突破”。（2）指导案例27号的指导意义是为利用信息网络实施传统财产犯罪的行为定性提供明确的路径，也即可以构成传统财产犯罪。这客观上回应了实践中的两大问题：一是依附或附着于信息网络中的网络财产性利益，是应受刑法保护的财产法益；间接确定了刑法中的财产性质。二是利用信息网络实施财产犯罪的本质仍是传统意义上的财产犯罪，而非纯正的网络犯罪暨“网络财产犯罪”。现有刑法规范与定罪思路仍有效，客观方面仍是司法认定的重点要素。在新型网络财产犯罪问题上，指导案例27号总体上奉行“稳健”的扩张解释立场，其目的侧重于提供有效的“入罪化”之扩张效果，主要是对犯罪场域和犯罪手段进行“网络化扩张”解释，以此直接解决了“危害行为”的性质界定问题。

2．扩张性的目的解释与犯罪化的司法导向

检例第38号是关于新型网络诈骗的典型案件。通过该指导性案例，有助于更深入地观察针对网络时代新型财产犯罪的刑法解释之实况与问题。

关于基本案情、判决情况，主要为：2015年，董亮等四名被告系某网约车平台注册登记的司机，分别用未实名登记的手机号注册网约车乘客端，在乘客端账户内预充打车费10-20元。后虚构用车订单，用司机端账户接单，发起较短距离用车需求，后又故意变更目的地延长乘车距离，致使大幅提高应付车费。网约车公司往往预先垫付车费，并给予司机承接订单的补贴。四被告非法获取垫付车费及补贴40664.94元不等。2016年4月，一审法院判定构成诈骗罪。⑦上海市普陀区人民检察院于2016年4月1日以被告人董亮、谈申贤、高炯、宋瑞华犯诈骗罪向普陀区人民法院提起公诉。

检例第38号是典型的“网络平台刷单套现”犯罪案件。在互联网经济迅猛发展的背景下，大量网络运营平台相继出现，网络刷单作为基本的网络生产经营方式随之成为常态。互联网公司为抢占市场，以提供订单补贴的形式吸引客户参与。由于网络平台的虚拟性，网络运营不再是“现物交易”等传统交易及支付形式。采取违法手段，通过恶意大批量刷单，制造虚假交易，获取网络平运营商的补贴等，并予以非法套现，是当前常见的违法犯罪现象。在检例第38号中，关于网络危害行为的认定上，扩大性的目的解释导向与犯罪化的新常态是焦点。

具体而言：（1）犯罪利用网络平台及其运营模式的缺陷，实施侵害网络平台运营秩序以及资金安全等的行为，破坏了网络平台运营商的合法权益。它首先具有网络“手段型”犯罪的特征；也有“网络对象型”犯罪的特征，其目的是非法获取网络平台运营商的经营利益（如现金补贴、电子优惠券、电子兑换积分等）。新型网络经营利益基本上依附于网络平台，对网络平台背后的管理者的依附性明显下降。作为网络“手段型”犯罪更合理，可以更好地解释“套现”是实行行为，而非法获取资金是最终目的。这是应当按照诈骗犯罪论处的重要原因。（2）基于网络约车的运营模式，行为人以非法占有为目的，通过网约车平台与网约车公司进行交流，发出虚构的用车需求，使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单，并基于错误认识，给予行为人垫付车费及订单补贴的，是新型诈骗行为，符合诈骗罪的本质特征。因此，其适法指导意义的核心内容可以概括为：“以非法占有为目的，采用自我交易方式，虚构提供服务事实，骗取互联网公司垫付费用及订单补贴，数额较大的行为，应认定为诈骗罪。”该解释逻辑延续了诈骗罪的本质特征及其适用条件的基本要求，也增加了网络因素：一是虚构事实与隐瞒真相、被害人陷入错误认识并自愿处分，仍然是网络诈骗犯罪的基本行为逻辑结构，诈骗的本质在网络犯罪时代总体上未变。二是网络运营平台作为网络运营商的新型生产经营方式，与网络运营商的管理、权属等内容融为一体。利用网络平台运营规则的漏洞等条件，“欺骗”运营平台的计算机信息系统的，实质上是欺骗网络运营商，而不是“绕过系统平台的审查以便对网络运营商的秘密窃取”。从逻辑上看，尽管是因网络运营平台无法有效逐一识别交易的真实性，不可能全部辨识虚假交易等刷单行为，网络运营平台系统形式上是被骗，但实质是欺骗网络运营商平台自身。（3）骗取计算机信息系统如若等同于欺骗网络运营平台，无疑对传统认识有所冲击：一是网络平台运营者通过刷单实施交易，真正的网络平台所有者、管理者以及使用者往往无法判别是否属于虚假的交易，所有者、管理者往往需要事后进行人工审查与判断，客观上也一般难以出现“被欺骗”的客观事实。二是主张信息网络中的计算机信息系统或网络系统是可以被欺骗的，并等同于管理者被欺骗。它无疑是指并非只有“人”才可以被欺骗。这与传统理论显然相反。对于“有折扣”或非典型网络“诈骗行为”之处罚必要性，上述要旨的说理也并不充分。只是在入罪的现实诉求下，上述司法“入罪”的模糊化逻辑具有高度的现实认同性与不可替代的司法便宜性，以至于其“合理性”不被真正深究。

检例第38号遵循了目的解释的精神。概言之，发生在信息网络空间且客观上实施了刑法上的欺骗行为，尽管目标直接指向的是网络平台运行系统，但仍应当肯定其符合“欺骗行为”的本质属性，从而实现“入罪”的司法需求。

3．网络数据的内涵演变与合理的当然解释

《刑法修正案（七）》增设《刑法》第285条第2款暨非法获取计算机信息系统数据罪。该罪名在实践中的适用率较高，与传统财产犯罪等的“竞合适用”时常成为实践中的难点问题。对此，检例第36号可以提供一个观察的样本。

检例第36号的基本案情为：被告人事前合谋，龚旭因工作拥有登录某大型网络公司内部管理开发系统的账号、密码、Token令牌（计算机身份认证令牌），具有查看工作范围内相关数据信息的权限。2016年6-9月，龚旭违反规定，向卫梦龙提供该公司内部管理开发系统账号、密码、Token令牌。卫梦龙利用龚旭提供的信息，违反规定多次异地登录该公司内部管理开发系统，查询、下载该系统所储存的电子数据。后卫梦龙又交由薛东东通过互联网出售牟利，违法所得共计37000元。2017年6月，海淀区人民法院判决认定，被告人卫梦龙、龚旭、薛东东非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重。⑧北京市海淀区人民检察院于2017年2月9日以被告人卫梦龙、龚旭、薛东东犯非法获取计算机信息系统数据罪提起公诉。

检例第36号是典型的非法获取具有经济价值（财产利益、商业价值等）的计算机信息系统数据并非法获利的犯罪行为。计算机信息系统数据与网络2.0时代暨信息网络时代、网络3.0时代暨大数据时代所指的“网络数据”不完全相同⑨参见孙道萃：《非法获取APP数据行为的刑法教义学分析》，载《人民检察》2018年第7期。，由计算机信息系统数据到网络数据的演变，反映了“数据”作为刑法保护的新对象是动态的发展过程。严格上讲，非法处置并获利才是最终目的，非法获取计算机信息系统数据是方法，应当是牵连犯问题。这类犯罪总体上仍属于网络“手段型”犯罪，但方法行为仍可以归属为网络“对象型”犯罪，与检例第35号颇为相似。检例第36号涉及网络数据更新与犯罪对象质变的合轨问题。对于犯罪对象的赋值问题，网络数据类型的演变与合理的当然解释是相互掣肘的两个方面。

检例第36号明确了非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”，是指违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为，既表现为采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也表现为未取得被害人授权擅自进入计算机信息系统，以及超出被害人授权范围进入计算机信息系统。因此，其核心的解释意义在于：（1）被告人超出授权范围使用账号、密码登录计算机信息系统，是侵入计算机信息系统的行为，违反了《计算机信息系统安全保护条例》第7条、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第6条第1项等“国家规定”。（2）侵入计算机信息系统后下载其储存的数据，可以认定为非法获取计算机信息系统数据。（3）“非法”的含义包括非法侵入这一前置行为，与第285条第2款的“侵入行为”不同。“获取”不同于删除、修改等行为，与第286条的规定有所不同。非法获取具有“占有”并转移的行为属性，往往包括“事后处分”行为。

但是，检例第36号存在的主要问题在于：单纯实施“非法获取数据”，原则上并不足以对其入罪。因为非法获取计算机信息系统数据罪不是行为犯或危险犯，而是结果犯或情节犯，需要达到“情节严重”。同时，根据《计算机案件解释》的规定，违法所得5千元，则达到了追诉标准。这不仅在司法解释层面扭曲了“非法获取计算机信息系统数据”作为刑法中实行行为的独立性，也客观上使该行为的危害性依附于“非法处置数据”这一事后行为。进而，客观上模糊了非法获取与非法处置之间的关系，也导致非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪（非法占有具有经济价值的计算机信息系统数据）等犯罪之间的界限模糊不清。

（二）“入罪化”解释导向的双重审思

1．“入罪”司法逻辑的现实合理性

在现阶段，针对传统罪名的网络化适用以及计算机犯罪的扩张适用，在解释结论上更主要地表现为“入罪”倾向，其现实合理性在于：（1）刑法保障功能在网络时代的必然延伸。新型网络违法犯罪行为翻陈出新，对传统刑法的犯罪客体或法益造成了不同程度的危害。刑法基于保障功能，理应适时介入。由于刑法规范供给不足问题，在司法反应的终端上，导致刑法解释被迫承担了“入罪”功能。（2）网络“工具型”“对象型”犯罪仍是主要的规制对象。当前，网络犯罪基本上可以分为“工具型”“对象型”“空间型（独立型）”三种形态。其中，“工具型”“对象型”网络犯罪是目前主要存在的犯罪形态，⑩参见孙道萃：《网络安全刑事保障的体系完善与机制构建》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2017年第5期。与传统犯罪形态存在一定的交叉或重合。在此情况下，尽管部分传统罪名没有直接的“立法原意”作为支撑，但是，“网络化适用”的制度空间与犯罪事实基础仍客观存在。

在网络时代，“入罪”的刑法解释导向，有助于解决以下司法难题：（1）使激活传统罪名的网络化适用潜质得以“实质化”。当前，激活传统罪名并实现网络化适用，是解决网络犯罪“定罪处罚难”的重要方式。对于传统罪名的“网络化适用潜质”，在激活的方式与效果上，却面临“立法原意”根本不存在的制度性难题。易言之，传统犯罪规定在立法之际，根本无法预留“规制”新型网络犯罪的内涵。因此，“激活”传统罪名并因应网络犯罪的规制问题，就必然体现为“入罪”的解释结论。否则，激活“网络化适用”等同于虚设。（2）遏制无“法”规制具有严重社会危害性的新型网络违法犯罪行为之困境。网络犯罪浪潮正在加速到来，并日渐成为主要的犯罪类型。新型网络违法犯罪行为层出不穷，但是，完全依照传统刑法规范体系，显然不足以有效应对。这就制造了“无法可依”的难题，也暴露了刑法保障功能在网络犯罪时代的“难产”。为此，就不得不释放传统罪名的“入罪”张力，从而实现在现阶段有效打击犯罪的迫切任务。当然，“入罪”解释的司法导向，与现代罪刑法定原则之间的紧张关系由此而产生。

2．“入罪”解释功能导向的风险及遏制

针对新型网络犯罪的刑法解释，在结论上的“入罪”倾向，尽管有其现实合理性，但也存在明显的司法异化风险。最明显的表现包括：（1）僭越罪刑法定原则的合法性危机。罪刑法定原则是刑法立法、司法的基本性、贯穿性原则。从罪刑法定原则的精神、特别是明确性原则看，是否构成犯罪、是否需要刑罚处罚，应当由刑法明确规定。现实的情况是，由于针对网络犯罪的立法明显滞后，导致对过渡期的新型网络犯罪，通过刑法解释的方式激活传统犯罪的部分潜能，以达到“规制”的效果，而其结论往往表现为“入罪”解释。司法上目前基于政策考虑进行刑法的“软性解释”以扩张处罚范围，但此做法始终面临违背罪刑法定原则的质疑。⑪参见周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期。（2）模糊刑法解释与刑法立法之间的功能边界。“入罪”的解释结论之倾向，很可能超出了传统罪名、计算机犯罪罪名的立法原意，特别是传统罪名在立法时预设的规制边界。因此，以传统罪名为基础的网络化“入罪”解释，存在混淆合理解释与正当立法之间的功能边界。尽管“入罪”的解释结论是符合司法需求的，但是，从刑事法治的形式层面看，很可能存在明显的不正当性。

“入罪”解释问题是现阶段“规范供给不足”与“维护网络安全需要”之间相互挤压的“非常态”现象，虽然具有司法功利主义作为支撑，但必须加以克制。其路径为：（1）为了合理遏制“入罪”解释的司法倾向最终变成极端化的做法，首先可以从刑法解释的方法论、解释限度的把握等角度予以制衡，其中，最核心的涉及立法原意的正当扩张但在合法的预期范围内。易言之，需要从解释限度把握传统刑法规定的网络化边界，或者计算机犯罪规定辐射网络犯罪的范围，以及纯正网络犯罪规定“延伸至”新兴领域的外围。但这些问题的解决受制于多重复杂因素，直接消解“入罪”解释问题的效果并不强烈。（2）尽管优化刑法解释的基本理论与规则，对于防控“入罪”解释问题的扩大化有常态的积极意义。但是，最重要的就是确立网络时代的立法完善之优越性思维，⑫参见孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，载《现代法学》2017年第1期。也即实现由“入罪化”解释到“立法化”规定的进阶，以可持续的立法完善从源头消除“规范供给不足”问题。在网络犯罪时代，及时有效的立法完善，可以从本源上疏解刑法规范供给不足的问题，防止对传统罪名进行过大幅度的“网络化适用”，实质上减轻传统罪名在打击新型网络犯罪上的“兜底”压力与“入罪”解释引发的正当性隐忧。至于在“立法化”进阶问题上，关键是如何推动网络时代的科学立法。当前，通过对传统罪名的网络化扩张适用，虽呈现出“入罪”的倾向，也暗示了传统罪名的网络化修正之必要性与应然方向。由此可以认为，针对传统罪名的“入罪”解释及其司法逻辑，客观上揭示了现行刑法在保护一些新型网络安全法益时存在规范缺漏与不足。⑬参见张明楷：《网络时代的刑事立法》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。而这正是传统罪名的网络化修正如何科学化的重要参考指标。

三、犯罪构成要件要素的扩张化适用逻辑与正当性校准

（一）扩张化网络适用的运行现状

检例第37号、检例第33号与指导案例102号、检例第34号以及指导案例103号、指导案例104号，都鲜明地反映了扩张解释的网络化适用路径及规律。

1．传统财产概念的网络化颠覆与类推解释之隐忧

检例第37号是关于网络盗窃犯罪的，既可以与指导案例27号进行比较研究，也可以进一步细化新型网络盗窃犯罪的刑法解释“内幕”。

基本案情为：2009年5月，被害人陈某登录网络域名注册网站，以11.85万元人民币竞拍取得“www.8.cc”域名，交由域名维护公司维护。被告人张四毛预谋窃取该域名。2010年8月，张四毛将该域名从原维护公司转移到另一网络公司申请的ID上。2011年3月，将该网络域名再次转移到张四毛冒用“龙嫦”身份申请的ID上，更换绑定邮箱。2011年6月，张四毛在网上域名交易平台将网络域名“www.8.cc” 出售给李某，获利12.5万元。2016年5月，大连市西岗区人民法院判决认定构成盗窃罪。⑭大连市西岗区人民检察院于2016年3月22日以被告人张四毛犯盗窃罪向西岗区人民法院提起公诉。

检例第37号属于“非法获取网络财产性利益”的新型网络犯罪案件，而且是网络“对象型”犯罪形态，其本质是新型网络法益成为犯罪的对象而非实施犯罪的手段。它有别于网络“手段型”犯罪，原则上不能直接按照《刑法》第287条的规定处理。检例第37号涉及网络盗窃的新对象认定问题，从其核心的解释要旨看，在网络犯罪对象的扩容上，财产概念的颠覆与类推解释的存疑交互存在。

具体而言：（1）犯罪对象是“网络域名”，是专属于网络时代的特有产物。对于新型的“网络”犯罪对象的刑法性质，裁判要旨已经明确肯定其作为刑法中的“财产利益”的基本属性以及可以交易的市场属性。这决定对其可以采取“财产化”保护策略，可以援引传统财产犯罪规定。理由为：一是网络域名具有专属性和唯一性，网络域名注册人的注册行为具有独占性。网络域名是稀缺资源，网络域名具有市场交换价值，所有人可以对域名行使出售、变更、注销、抛弃等处分权利，也可以以货币形式进行交易。二是注册人通过合法途径获得的网络域名。该利益受法律的承认和保护。行为人为了非法获取网络域名的财产价值，利用技术手段，通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID，实现对域名的非法占有，并使原所有人丧失对网络域名的合法占有和控制，导致网络域名的所有人遭受直接的经济损失，符合窃取他人财产利益的本质属性，应以盗窃罪论处。三是应综合网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等因素，认定“网络域名”的价值，从而解决了这类网络财产的“定量”估值问题。（2）网络域名具备刑法意义上的财产属性，盗窃网络域名可以认定为刑法上的盗窃行为。然而，从传统的“可视化财产”转变为网络时代的“财产性利益（虚拟性目前是其外部特征）”，这不仅是重大的认识论转变，也是刑法中财产概念的“质变”。根据《刑法》第91条、第92条的规定，立法原意显然并不包括“网络财产性利益”。按照刑法扩张解释的基本原理，将“网络域名”解释为现行刑法中的“财产”，具有相当的牵强性，在效果上等同于立法增设新的“入罪”规定，有类推解释之嫌。检例第37号在一定程度上有借扩张解释之名、行类推解释之实，客观上颠覆了刑法中的“财产”概念。然而，在定罪过程中，也有效避免受困于“网络财产性利益是否为刑法中的财产”与“财产化保护是否正当合理”等疑问。同时，在财产化保护之际，辅以综合的价值认定方法，可以克减司法中“估值”难的负影响⑮参见孙道萃：《网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同》，载《政治与法律》2016年第6期。。

2．危害行为的泛化理解与网络定量的间接妥协

检例第33号对理清破坏计算机信息系统罪、特别是对“破坏行为”司法认定之实情，具有较直观的“呈现”意义。随后，指导案例102号付宣豪、黄子超破坏计算机信息系统案⑯上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第1460号刑事判决书（认定罪名为破坏计算机信息系统罪）。则进一步巩固了该罪在司法实践的一般性裁判认知。

检例第33号与指导案例102号的基本案情为：（1）为牟取非法利益，2014年10月20日，李丙龙非法获取被害单位网站域名解析服务管理权限。10月21日，李丙龙先后实施了修改该网站子域名的IP指向等行为。当日19时许，李丙龙对该网站域名解析服务器指向的修改生效，流量劫持成功，该网站不能正常运行。23时许，该知名网站经技术排查恢复了网站正常运行。经司法鉴定，该知名网站10月21日19时至23时长达4小时左右无法正常发挥其服务功能，案发当日仅邮件系统电脑客户端访问量就从12.3万减少至4.43万。2015年11月4日，徐汇区人民法院判决认定构成破坏计算机信息系统罪。二审维持原判。⑰上海市徐汇区人民检察院于2015年4月9日以被告人李丙龙犯破坏计算机信息系统罪向徐汇区人民法院提起公诉。（2）2013年底至2014年10月，被告人付宣豪、黄子超等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，进而使用户登录“2345.com”等导航网站时跳转至其设置的“5w.com”导航网站，被告人付宣豪、黄子超等人再将获取的互联网用户流量出售给杭州久尚科技有限公司（系“5w.com”导航网站所有者），违法所得合计人民币754,762.34元。一审法院认为，被告人付宣豪、黄子超分别犯破坏计算机信息系统罪。⑱同前注⑯。

检例第33号与指导案例102号都是典型的网络域名劫持类新型犯罪案件，是互联网“流量经济”时代的标志性产物。网络“流量”承载了网络红利的基本来源，成为犯罪分子竞相追逐的对象。从实践中看，域名劫持是网络流量劫持案件中的主要类型。检例第33号、指导案例102号都涉及了网络“破坏”行为的延展问题，从两个指导性案例的内容看。当前，对网络“破坏行为”的理解与认定，存在危害的泛化理解与网络定量的间接妥协之复杂问题。

具体而言：（1）明确肯定域名劫持是“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰”的行为。它的论证逻辑主要为：一是修改域名解析服务器指向，强制用户偏离目标网站或网页进入指定网站或网页，是典型的域名劫持行为。行为人使用恶意代码修改目标网站域名解析服务器，目标网站域名被恶意解析到其他IP地址，无法正常发挥网站服务功能，造成计算机信息系统不能正常运行。这种行为实质是对计算机信息系统功能的修改、干扰，符合《刑法》第286条第1款的规定。二是网络域名劫持行为，不仅直接侵犯域名的合法所有者及其运营网站的正常运营以及经济利益，也破坏网络系统安全运行秩序，还侵犯网络用户的合法权益。从司法保护的有效性看，通过保护网络系统安全运行秩序，是目前更为合理的选择。这既照顾了广大用户的合法权益，也间接保护域名所有者的运营利益，还可以在追诉标准中逐一体现，最终实现综合保护的效果。三是关于网络流量劫持行为的危害结果及其判断，不仅技术上较难做到，从追诉标准上予以界定也很困难，更遑论目前并无专门的网络犯罪的定量体系。检例第33号援引第286条、《计算机案件解释》的相关规定，实质地判断是否属于第286条第1款规定的情节严重。也即在认定遭受破坏的计算机信息系统服务用户数时，根据计算机信息系统的功能和使用特点，结合网站注册用户、浏览用户等具体情况，作出综合判断，避免因“无获利”而搁浅入罪。（2）域名解析系新型“破坏”计算机信息系统行为是基本结论。指导案例102号也确立两项主要的适法参照规则：一是通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技术手段，强制网络用户访问指定网站的“DNS劫持”行为，属于破坏计算机信息系统。二是对于“DNS劫持”，应当根据造成不能正常运行的计算机信息系统数量、相关计算机信息系统不能正常运行的时间、所造成的损失或者影响等，认定定量的梯度。（3）“类型化”的解释结果紧追计算机信息系统技术的演变动态并赋予“破坏行为”新含义。这是客观解释立场，实质上并未脱离立法愿意，反映了社会形势变化对刑法规范的供给力所提出的新要求。指导案例102号从司法裁判的角度再次确认“类案类判”的适法要求，对流量劫持类计算机犯罪案件的定罪问题，遵循一般性的适法准则。然而，它的隐患在于：可能因立法规范更新的不足，倒逼第286条所规定的“破坏行为”承担“兜底”之司法角色，并用于缓解立法供给不足的现实窘境。⑲参见孙道萃：《“流量劫持”的刑法规制及完善》，载《中国检察官》2016年第4期。一旦对网络环境中的“破坏行为”予以不当的泛化理解，则加大了犯罪竞合的概率，甚至在司法效果上可能演化为变相的“类推解释”。

3．篡改数据信息的定性取舍与解释结论的“从重导向”

检例第34号与检例第33号不同，前者的关注焦点是犯罪对象，当然也涉及危害行为。这为进一步透视第286条的网络化解释提供了不同的素材。指导案例103号、指导案例104号更直观地显示了司法审判中扩张解释“计算机信息系统”之要素。这两个样本也使了破坏计算机信息系统罪的“兜底”功能日渐浮现。

检例第34号、指导案例103号、指导案例104号的基本案情为：（1）2011年5月—2012年12月，李骏杰单独或伙同他人联系需要修改中差评的网购卖家，从被告人黄福权等处购买发表中差评的该购物网站买家信息300余条。李骏杰冒用买家身份，骗取客服审核通过、重置账号密码，登录该购物网站内部评价系统，删改买家的中差评347个，获利9万余元。2015年1月，杭州市滨江区人民法院判定被告人李骏杰构成破坏计算机信息系统罪。⑳浙江省杭州市滨江区人民检察院于2014年3月24日以被告人李骏杰犯破坏计算机信息系统罪，向滨江区人民法院提起公诉。（2）西安市长安区环境空气自动监测站系国控空气站点，未经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。2016年2月4日，被告人李森私自截留子站钥匙并偷记子站监控电脑密码。被告人李森、张锋勃多次进入并指使张楠、张肖采进入该站，用棉纱堵塞采样器，干扰子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能，造成自动监测数据多次出现异常、多个时间段内监测数据严重失真，影响自动监测系统的正常运行。被告人何利民明知而没有阻止，只要求李森降低空气污染数值。李森还指使张楠、张肖两次进入长安子站将监控视频删除。一审法院认定，被告人李森等五人犯破坏计算机信息系统罪。二审维持原判。21湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳刑初字第652号刑事判决书（认定罪名为破坏计算机信息系统罪）、湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01刑终58号刑事裁定书。（3）中联重科股份有限公司为加强管理分期付款的工程机械设备，对“按揭销售”的泵车设备安装中联重科物联网GPS信息服务系统，总部的远程监控维护平台对泵车进行监控。发现客户有拖欠、赖账的，通过远程监控系统进行“锁机”，泵车接收到“锁机”指令后依然能发动，但不能作业。2014年5月，徐强使用GPS干扰器，为钟某等人名下或管理的五台中联重科泵车解除锁定，导致GPS信息服务系统无法实时监控和远程锁车。在审理过程中，被告人徐强退缴违法所得45000元。一审法院认为，被告人徐强犯破坏计算机信息系统罪。二审法院维持原判。22陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01刑初233号刑事判决书（认定罪名为破坏计算机信息系统罪）。

检例第34号是典型的“篡改网络商业信息（系统数据）”的犯罪行为，其背景是在网络经济（网购）背景下，网络交易评价的“流量”地位攀升，成为重要的网络生产经营的“软实力”要素，但也成为犯罪分子牟取非法利益的对象。指导案例103号、指导案例104号是典型类型。对于网络时代的新对象与行为的叠加情形，篡改数据信息的定性取舍与解释结论的“从重导向”是焦点问题所在。

以检例第34号为例，在互联网经济背景下，对侵入评价系统删改购物评价行为的定性，应考虑以下问题：（1）购物网站评价系统是对店铺销量、买家评价等多因素进行综合计算分值的系统，内部储存的数据直接影响到搜索流量分配、推荐排名、营销活动报名资格、同类商品在消费者购买比较时的公平性等。买家在购买商品后对所购商品的评价都是以数据形式存储于买家评价系统中，成为整个购物网站计算机信息系统整体数据的重要组成部分。基于海量网购形成的网络交易评价组成的数据，对网络市场主体的正常生产经营的影响非常大，关系到商业信誉、商品声誉等。（2）侵入评价系统删改购物评价，危害了计算机信息系统数据采集和流量分配体系运行，使网站注册商户及其商品、服务的搜索受到影响，导致网站商品、服务评价功能无法正常运作。擅自篡改这些评价，实质是对计算机信息系统内存储的数据进行删除、修改操作的行为；还危害了购物网站所属公司的信息系统安全，侵犯网购消费者的合法权益与知情权，侵犯网络主体的良性竞争秩序，威胁网购数据的安全。基于其社会危害性的客观存在，刑法应当介入。

同时，对这类新型网络犯罪，定罪的路径至少可以有：（1）适用非法经营罪，需证明有偿擅自实施篡改经营信息的行为具有“违法性”，也即“违反国家规定”。如此舍近求远之举，在司法定罪层面不够经济，且“口袋罪”的风险依旧存在。（2）适用破坏生产经营罪，需从立法原意出发，论证网络生产经营活动亦是被保护对象，也即网络交易评价信息是典型的网络生产经营要素。此举有类推之嫌，但优点是将具有经济价值或财产属性的数据纳入到生产经营予以一并保护。（3）适用侵犯公民个人信息罪，因为网络交易评价是用户购物后的附属信息，具有高度的人身属性，可以认为是公民个人信息。但是，舍弃数据的生产经营性这一基本特质，在保护对象上“取轻舍重”，是不对称的刑法保护，也无法保护数据内在的经济价值。（4）网络购物评价信息在信息网络空间中归属于计算机信息系统，有偿擅自篡改也是一种破坏计算机信息系统的行为。与第286条第1款的规定进行“匹配”后，冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，属于对计算机信息系统内存储数据进行修改操作，应当认定是破坏计算机信息系统行为且情节严重。在本案中，擅自修改的中差评信息数量与违法所得金额都有据可查，便于套用《计算机刑事案件解释》规定的具体追诉标准。“计算机犯罪规定”的定罪路径消解了“价值评估”难题，提高了司法适用的便宜性。而且，既不需要大动干戈地进行扩张解释，也不用踩“类推解释”的红线。这种取舍同时也隐藏了“从重处罚”的司法功利性取舍。认定属于“后果特别严重”的，可以处5年以上有期徒刑，理论上可以判处最高达15年有期徒刑。在不考虑是否达到追诉标准的情况下，援引第286条可以起到“从重处罚”的实际效果。但其保守性的不足表现为未能从正面对数据本身的经济利益予以直接保护。

在立法规范“空缺”与刑法解释“应急”之间，检例第34号作出了合理的取舍，不僭越立法，力图在解释限度内解决问题。但通过对刑法规范的现状进行逻辑推演后可以发现，当对其他罪名采取扩张解释出现“不适”后，转而适用计算机犯罪规定的，第286条规定的“破坏行为”因具有很强的包含性与解释的空间，往往成为最优选择，在一定程度上实质地扮演“兜底条款”的司法作用。这是对“破坏行为”进行扩张解释后的必然结果。在此基础上，扩张解释的实际动态表现为：一是指导案例103号确定的核心要旨为企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统。违反国家规定，对企业的机械远程监控系统功能进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，构成破坏计算机信息系统罪。二是指导案例104号确定的核心要旨为环境质量监测系统属于计算机信息系统。用棉纱等物品堵塞环境质量监测采样设备，干扰采样，致使监测数据严重失真的，构成破坏计算机信息系统罪。显然，这些都是典型的扩张解释立场，是对检例第34号的进一步“固化”，传递了对犯罪对象扩大化保护的动向。

（二）对基本构成要件要素扩张解释的合法性限度

1．扩张解释的司法逻辑

在网络犯罪时代，对扩张解释的依赖是必然。原因在于：一是相比于限缩解释、目的解释、当然解释等，扩张解释是最便于激活传统犯罪的网络化适用潜质的途径。二是对于计算机犯罪规定以及纯正网络犯罪规定，从新型网络犯罪的发展动态看，犯罪对象与危害行为是变动最频繁的构成要件要素，尚需要对其进行扩张解释。如果对计算机犯罪或纯正网络犯罪进行限制解释，23参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》2018年第10期。在当前的情况下，不利于缓解规范供给不足问题。因此，网络时代的刑法解释活动，从解释方法的角度看，基本上以扩张解释为主调。与此同时，在扩张解释的主要类型上，基于“工具型”“对象型”网络犯罪的基本特征，则侧重对新型犯罪对象、犯罪行为以及交互的情况，进行“网络化”的扩大理解，从而为传统犯罪或计算机犯罪的已有内容，注入新的元素，实现扩张规制的目的。但是，对于网络“空间型”犯罪，扩张解释的空间与张力明显受到限制。这不仅因为立法原意是“毫无关联”的，也因为扩张解释的最大限度也已然无法“链接”纯正的网络犯罪。

2．重述扩张解释与类推解释的关系

在网络时代，扩张解释的效果就是“扩张化的网络化适用”，从解释限度上难免与类推解释发生正面的“交错”。禁止类推解释是罪刑法定原则的要求，区分扩张解释与类推解释的传统司法理性，在网络时代遭遇新的挑战，也即：（1）网络时代区分扩张解释与类推解释的“真实”意义。在传统刑法理论体系中，严格区分扩张解释与类推解释，是全面贯彻罪刑法定原则的基本要求。24参见高铭暄：《刑法基本原则的司法实践与完善》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。这不仅是因为罪刑法定原则要求禁止类推解释，也是因为传统犯罪主要以自然犯为主，共同要求刑法解释要遵循合法性的限度，而不能超出国民的一般可预测范围。然而，在风险社会时代，新型法定犯罪处于增量的趋势，但是，相关立法并未同步跟进。这就使在网络时代区分扩张解释与类推解释的实际意义相对有限，不仅在实际操作上偏于困难，也难以呼应网络时代法定犯罪快速增量的态势。（2）网络时代扩张解释与类推解释“虚化”问题及评议。在传统刑法理论中，如何区分扩张解释与类推解释，始终是困扰各方的难题。尽管从学理上，可以通过“国民的可预测范围”等角度，充分澄清刑法解释限度中的“扩张”与“类推”之别。25参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》2017年第3期。然而，在“入罪”解释的司法诉求下，对基本构成要件要素的扩张解释，在实际效果上，难免存在“类推解释”的“同化”效应。易言之，扩张解释的结论，有可能就是类推解释的内容。这就出现了网络时代扩张解释与类推解释之间的界限相互“虚化”现象。对此，要一分为二地看待：一是扩张解释与类推解释的“混同”，主要是由于网络时代的刑法规范供给不足所致，而强烈的司法规制诉求不断攀升，导致司法机关在掌握扩张解释的限度上，难免“泛化”或偏于“宽泛”。二是在理解网络时代的刑法解释限度时，也要区分对待。在刑法规范供给不足，以“对象型”“工具型”网络犯罪为主的情况下，扩张解释承载了超出其制度张力与能力之外的“入罪”需求，在解释限度的掌握上，必然优先偏于“宽”而非“严”。

3．网络化扩张解释的正当性维护

在网络时代，扩张解释仍将存在，但必须从正当性与合法性的角度进行控制，使其不只是“配同”实践中的“入罪”解释导向，而是可以自主地防止不当的扩张解释，竭力避免扩张解释变相地替代立法。为此，应注意以下几个方面：（1）根据扩张解释的依据设定限度。扩张解释的主要依据是传统刑法规定。这些罪名对新型网络犯罪的“入罪解释”范围是相对有限的，受立法原意的严格限制。对于确实无法通过扩张解释传统罪名并规制具有严重社会危害性的网络犯罪，应当及时立法，而不能通过扩张解释的方式“行”类推适用之实。对于运用计算机犯罪规定或纯正网络犯罪规定作为解释依据的，由于立法原意的高度接近，且保护对象具有高度相似性或一致性，在扩张解释的限度上应秉持必要的容忍。对于情节严重或危险系数高的新型网络犯罪，扩张解释的作用不容忽视。（2）网络“对象型”“工具型”犯罪与扩张解释。网络“对象型”犯罪的主要特征是犯罪对象变成了网络时代特有或专属的内容与形式，如网络财产性利益、网络市场管理秩序等。网络“工具型”犯罪的主要特征是计算机技术、现代信息网络技术作为实施传统犯罪、计算机犯罪或纯正网络犯罪的新型工具或手段，犯罪工具存在网络化的技术特质与属性。这两类新型犯罪目前比较依赖扩张解释，容易与类推解释混同。（3）网络“空间型”犯罪与扩张解释。网络“空间型”犯罪是完全独立的犯罪类型，与传统犯罪在应然上属于相互独立的犯罪形态。由于网络“空间型”犯罪的犯罪构成要件要素以及立法规范等是完全独立的，因而，对扩张解释的依赖度非常微弱，加之网络时代的立法趋于完善，因而，基本不存在扩张解释与类推解释的模糊化问题。（4）传统一般性保护与网络专门化保护。对于新型网络犯罪，究竟是按照传统罪名进行一般性保护，还是遵循计算机犯罪与纯正网络犯罪予以专门化保护，在实践中存在不同的做法。如果采取传统的一般性保护模式，则可能模糊扩张解释与类推解释的界限；如果采取网络化专门保护模式，由于都属于同一的立法话语体系与罪名结构，扩张解释更容易在合法性的边界内运行。

四、网络化适用的功利主义思维与修正

（一）司法功利主义与网络时代刑法解释的异化

1．移动网络智能终端的扩张解释与罪数问题的隐性消解

从检例第33-35号可以看出，犯罪对象与客观危害行为往往是“需要被解释”的两个主要部分，在个案中往往交错在一起并有主次之分。更特别的是，由于危害对象的特定性，网络危害行为之间会出现犯罪竞合的新问题。

检例第35号的基本案情为：2016年10-11月，被告人曾兴亮与王玉生结伙或单独使用聊天社交软件，谎称自己的苹果手机因故障无法登录“iCloud”（云存储），请被害人代为登录，诱骗被害人先注销其苹果手机原有的ID，再使用被告人提供的新ID及密码登录苹果官方网站，利用苹果手机相关功能，修改被害人的手机设置，用“密码保护问题”修改该ID的密码，远程锁定被害人的手机。后以解锁为条件索要钱财。曾兴亮单独或合伙作案共21起，涉及苹果手机22部，锁定苹果手机21部，索得合计7290元。2017年1月，海安县人民法院判定，被告人曾兴亮、王玉生构成破坏计算机信息系统罪。26江苏省海安县人民检察院于2016年12月23日以被告人曾兴亮、王玉生犯破坏计算机信息系统罪向海安县人民法院提起公诉。

在检例第35号中，存在复合行为问题，既包括以非法方式控制他人移动智能终端的破坏行为，也包括借此实施敲诈勒索的目的行为。从这点看，前一个行为环节是符合网络“对象型”犯罪，因为它非法控制并破坏计算机信息系统；后一个环节更符合网络“对象型”犯罪，借助前一行为作为基础实施传统犯罪。但总体看，它主要是网络“手段型”犯罪形态，因为非法占有他人财物才是最终目的。检例第35号涉及网络危害行为的竞合处置与网络犯罪对象的新解问题。在检例第35号，移动网络智能终端的扩张解释与罪数问题的隐性消解是难点所在。

检例第35号的解释逻辑在于：（1）充分尊重移动互联网时代以及互联网移动终端对传统PC终端的替代格局，将以移动手机等为代表的互联网移动终端，认定属于第286条规定的“计算机信息系统”。理由为：计算机信息系统包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。智能手机和计算机都使用独立的操作系统、独立的运行空间，可以由用户自行安装软件等程序，可以通过移动通讯网络实现无线网络接入，属于刑法上的“计算机信息系统”。这是符合时代规律的客观解释与富有建设性的扩张解释。司法效果是良性的。（2）非法控制并导致移动手机变成“僵尸机”是破坏计算机信息系统的行为。这是对网络意义上“破坏”行为的“适时性”理解。行为人通过修改被害人手机的登录密码，远程锁定被害人的智能手机设备，使之成为无法开机的“僵尸机”，是修改、干扰计算机信息系统功能的行为。造成10台以上智能手机系统不能正常运行，符合“后果严重”的情形。这无疑也是较为明显的“泛化理解”，实质上起到了扩张解释的目的，甚至可以认为是“合理”的类推解释。（3）破坏计算机信息系统与敲诈勒索之间存在手段与目的之关系。通过破坏性方式来实现非法控制移动智能终端，是为了以恢复移动智能终端的正常使用为由实施敲诈勒索犯罪。在本案中，行为人采用非法手段锁定手机后以解锁为条件索要钱财是目的行为，与手段行为之间成立牵连犯。按照刑法的一般原理，牵连犯应当从一重罪处断，通过比较法定刑，应以重罪即破坏计算机信息系统罪论处。从涉案移动智能终端与犯罪所得看，论处《刑法》第286条更符合罪责刑相适应原则。这也揭示了“从重处罚”的真实司法逻辑。由此，检例第35号、检例第34号存在高度相似性。

2．网络预备行为的独立处罚与实行行为的从属性

不仅计算机犯罪规定的“立法原意”存在明显滞后于新型计算机犯罪或网络犯罪发展态势的“鸿沟”问题，继而倒逼对基本构成要件要素进行扩张解释，对于新增加的纯正网络犯罪规定而言，也存在类似的实践问题与司法需求。

典型案例1、2的基本案情为：（1）典型案例1。2017年7月至2019年2月，黄杰明在朋友圈发布其拍摄的管制刀具信息合计12322条，用以销售管制刀具并非法获利。陶胜新等人在微信朋友圈予以转发，分别为6677条、16540条、15210条、5316条，用以销售管制刀具并非法获利。2018年5-7月，宋雨林（已判刑）先后三次通过微信联系陶胜新，购买管制刀具。陶胜新与黄杰明联系，由黄杰明直接发货给宋雨林，被告人陶胜新从中赚取差价。宋雨林购得刀具后，故意伤害并致人死亡。黄杰明违法所得329元，陶胜新违法所得858元。江苏省盐城市滨海县人民法院判决认为：被告人黄杰明、陶胜新等人利用信息网络，发布有关销售管制物品的违法犯罪信息，构成非法利用信息网络罪。（2）典型案例2。2016年12月，为获取非法利益，谭张羽、张源共谋实施为他人通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务。谭张羽、张源雇佣被告人秦秋发等负责发送诈骗信息。2016年12月至2017年3月，谭张羽、张源共非法获利约80余万元，秦秋发以“工资”的形式非法获利约2万元。被害人王某甲、洪某因添加谭张羽、张源等人组织发送的诈骗信息中的QQ号，后分别被骗31000元和30049元。江苏省宿迁市沭阳县人民法院认为：被告人谭张羽、张源、秦秋发以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，是诈骗犯罪的预备，构成非法利用信息网络罪。虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响本罪的成立。二审维持原判。

典型案例1、2涉及非法利用信息网络行为的本体扩容。“发布”作为犯罪预备行为的内涵，其争议点在于：（1）在典型案例1中，裁判要旨为：发布有关销售管制物品的信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。据此，其解释要点包括：一是将朋友圈视为“信息网络”的具体载体或形式。二是在判断“情节严重”时，考虑了“非法利用信息网络”背后的主犯行为（正犯行为）是否构成犯罪及其造成社会危害性的程度。这在一定程度上从定量要素的角度，已经改变了第287条之一系独立的网络预备犯罪的罪质属性。（2）在典型案例2中，形成的裁判要旨为：为实施诈骗活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。其适法要点包括：一是对发送的诈骗信息之刑事违法性及可能引发的社会危害性，采取广义的一般性理解。也即，只要涉及违法诈骗的内容，原则上就符合第287条之一第2款的规定，而不论是否已经符合《刑法》中的诈骗犯罪规定。二是在认定“情节严重”时，突破了立法规定，实际考虑了“非法利用信息网络”背后的主犯行为（正犯行为）是否构成犯罪及其造成社会危害性程度。这通过定量评价的方式，也弱化了第287条之一系独立的网络预备犯罪之罪质属性。尽管如此，根据网络预备犯罪的发案情况，上述的解释立场更有利于防止“漏罚”现象。

3．网络帮助行为的独立处罚与网络正犯行为的从属性

典型案例3、4的基本案情为：（1）典型案例3。赵瑞经营的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理，明知并通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000至3500元不等的接口费，将账号卖给他人并收取其中0.03%左右的分成。2016年11月17日，被害人赵某被骗600万元，被骗资金的50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵瑞通过上述方式代理。浙江省义乌市人民法院判决认为：被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算的帮助，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。（2）典型案例4。2018年5月28日，侯博元、刘昱祈在我国台湾地区受人指派，带领被告人刘育民等进入大陆到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民等人为了高额回报，明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动仍积极参加。侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称系来大陆投资，并交代了注意事项及具体操作细节。5月29日上午，在金华多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。金华市婺城区人民法院判决认为：被告人侯博元、刘育民等人明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍帮助到大陆开办银行卡，情节严重，已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

典型案例3、4涉及网络帮助行为的认定。《刑法》第287条之二对网络帮助行为予以独立处罚。但是，从两个案件的判决说理看，仍对从属性予以确认。因而，网络帮助行为的独立处罚性与网络正犯行为的关联从属性问题仍旧存在。

就帮助信息网络犯罪活动罪中规定的“提供网络支付帮助”这一行为构成要件要素的认定问题而言，从二者的适法要旨看，可以就网络帮助行为的独立处罚之解释问题，总结如下：（1）在典型案例3中，确定的裁判要旨为：为他人实施信息网络犯罪提供支付结算帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。其解释的要点在于：一是对明知的理解，实际上采取了“推定”的方式，根据非法获利等客观要素进行认定。经此，也减轻了司法机关的证明负担。二是在认定“情节严重”上，仍认可“事实的从属性”问题。获得技术帮助的正犯如果实施了犯罪并导致了危害结果的，可以用于评价帮助行为的“入罪要素”或“入罪依据”。这与第287条之二的立法初衷并不相符，与网络帮助行为正犯化的立法旨趣有所出入。然而，这一解释规定也很好地契合了司法实践的定量需求。（2）在典型案例4中，确定的适法要旨为：为他人实施信息网络犯罪提供开办银行卡帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。其解释的逻辑在于：一是对银行卡网银功能的扩张认定，视为提供网络支付结算的帮助行为。二是对“情节严重”作了“抽象危险”的理解。只要帮助办理银行卡并开通网银功能，则行为既遂且达到了“情节严重”的程度。这显然降低了入罪的门槛，体现了对网络帮助行为的从严打击立场，也必然使对该罪的解释更容易变成“入罪化”结论。

（二）司法功利主义与网络时代刑法解释的应然旨趣

1．司法功利主义的利弊与纠偏

在网络时代，针对新型网络犯罪的刑法解释，司法机关的“司法功利主义（司法便宜主义）”问题较为明显。为了“便宜”地应对新型网络犯罪，对一些固有原则、规则予以异化处理，其原因在于：（1）计算机犯罪与纯正网络犯罪的立法规定与司法解释相对抽象，对于日新月异的新型网络犯罪而言，仍存在较为尖锐的“规范供给失衡”问题。易言之，即使根据上述专属的刑法规范，仍无法解决网络时代的定性依据相对不明、定量评价尚未建立等重大难题。这就迫使司法机关在解决一些新型网络犯罪的定罪处罚时，转向司法功利主义，以“更便于定罪处罚”为功能导向，对一些案件的定性与定量进行“异化”处理，避免“放纵犯罪”或“徒增定性与定量之烦扰”等情况的出现。（2）传统犯罪的网络化适用空间有限，当现有刑法规范适用于新型网络犯罪时，扩张解释总是处于张力的边缘，不仅增加了论处传统犯罪的合法性与正当性之隐忧，也增加了司法“畏难”情绪。因此，按照传统犯罪论处新型网络犯罪规定，必然在刑法规制功能上表现为扩张趋势。尽管对于新型网络犯罪，遵循传统犯罪规定论处，在应然层面上是“次优”之举。然而，由于刑法规范供给不足等因素，此种做法往往不得不变为首选或唯一选择。这种“扭曲”的司法解释样态，也会为司法便宜主义提供“温床”。

在网络时代，针对新型网络犯罪所形成的司法便宜主义及其做法，其内在的危害是明显，至少包括以下方面：一是模糊定罪的合法性原则，使此罪与彼罪之间的界限脱离应然的法定标准，甚至陷入一定的司法恣意性与人为调试性。这是首要的危害所在。进言之，司法功利主义摄入了鲜明的主体性意识与价值取舍，对司法正义的遵从可能被弱化。二是容易助长重罚的单一倾向。在严厉打击新型网络犯罪的基本政策导向下，基于“入罪”解释导向以及扩张解释的实现路径，容易在一些案件中出现“重罪化”的治理倾向，以满足急功近利的现实诉求。或者为了实现“重罪化”的司法规制效果，违背网络犯罪的本质规律，建立隐性的“不合规”做法，如更偏爱财产化的入罪思路等。三是容易误导网络时代的立法科学化。在刑法规范供给不足的情况下，网络时代的刑法解释发挥重要的“立法储备”以及“立法引导”作用。针对网络犯罪刑法解释的规范化与合理扩张问题，如若可以有效兼顾，将有助于指导网络时代刑法立法的科学化。司法便宜主义在一些案件中“现身”，容易误导网络时代刑法立法修正的准确定位。

2．网络时代刑法解释的应然旨趣

在网络时代，针对新型网络犯罪的刑法解释，在应然层面，应当与传统刑法解释体系存在一定的差异，而其主要的变量因素与发展动能在于：一是网络时代的犯罪现象在规范、立法以及价值层面，都发生不同程度的质变。刑法解释的事实对象出现根本性的变化，刑法解释的立场趋向以及应然追求必然出现新的变化。二是网络时代的刑法立法日臻完善，规范供给不足的问题逐渐得以缓解，刑法解释的空间逐渐受到挤压，特别是“入罪”解释倾向与扩张解释的重用及异化等问题可能得到较大的扭转或不复存在。三是在网络时代，刑法解释的地位与作用出现新的变化。在可预期的情况下，网络刑法规范不断充实与完善，27参见高铭暄、孙道萃：《97刑法典颁行20年的基本回顾与完善展望》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2018年第1期。刑法解释的辅助地位、释法角色成为主要内容。立法与解释之间的合法性边界更明确和清晰，在制度层面可以抑制刑法解释活动的不当扩大、违法入罪等异化问题。基于这些积极的变量因素，网络时代刑法解释活动的应然逻辑与制度安排已然有待重塑。

在网络时代，刑法解释体系尚需重点解决以下问题：（1）刑法解释的基本定位。针对新型网络犯罪的刑法解释，其基本问题主要包括：一是刑法解释的功能定位，主要涉及刑法解释与立法完善、理论学说之间的结构与体系关系。在网络时代，刑法解释的主动性、能动性更为凸显，对立法的倒逼、对理论的反哺效能更为强劲，而不再全面依附于立法、从属于理论。但是，随着立法的活性化以及规范供给能力的强化，二者之间保持了动态的博弈状态，刑法解释所负载的“能动性”需求会降低，使立法、司法与理论之间的关系更为理性。二是刑法解释的对象演变与规范属性。在网络时代，网络“对象型”“工具型”以及“空间型”犯罪交替演变，最终都归结为纯正的网络犯罪形态。这不仅意味着网络时代的全面到来，也意味着刑法解释的规范对象是纯正网络犯罪，刑法解释的依据是网络时代的刑法规范及其学说体系。在此前提下，网络时代的刑法解释具有该时代鲜明的规范属性、合法性特征，由此确保规范运行。（2）刑法解释的基本方法要素与理论体系。应当结合网络时代犯罪的基本特征等，明确以下内容：第一，解释的基本要素。在网络时代，刑法解释的基本要素，尚需初步考虑解释对象、解释依据、解释主体、解释逻辑等。解释对象是网络技术异化过程中的新型网络犯罪，而不再是传统犯罪形态。在解释依据上，既要依赖传统刑法规定，但更需要网络犯罪规定，以实现解释对象与解释依据之间“相适应”而非“相互背离”。第二，遵循“技术型”解释的理念与基本指导意义。网络犯罪是典型的“技术型”犯罪，这应当是网络犯罪的最基本特征，决定了网络犯罪的“技术性”罪质。网络时代的刑法解释理念应当一以贯之，首先围绕技术危险、技术制衡、技术中立等要素进行解释，充分认清网络犯罪的罪质，根据网络案件中最新的行为主体、行为方式、定量因素、定量评价体系等新情况，作出契合网络犯罪特质与规律的解释结论。第三，解释限度的重塑。在网络时代，解释限度问题面临全新的情况，仍然是焦点所在。但是，不能完全沿用传统刑法解释的限度逻辑。主观解释与客观解释的语境已经出现了质变，对指导网络时代刑法解释限度的作用明细弱化。28参见刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》 ，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。对扩张解释与类推解释的区分及其边界等问题，也应根据网络犯罪的特质予以认识。对此，应考虑：一是动态地看待立法原意。在网络犯罪时代，传统刑法规定的立法原意有所滞后，但并非毫无作用；新增设的网络犯罪规定，也可能存在立法原意的前瞻性、预见性不足等问题。由于立法原意始终面临“符合时代需要”的解释需求，因而有必要动态地看待立法原意，既不刻板地作形式的遵从，也不应过度扩大。二是要立足于网络技术的犯罪特征，结合全案的情况，具体地判断解释限度。对于有着严重的社会危害性，严重威胁网络安全的，在充分保障网络安全法益的需求下，可以在立法原意允许的范围内，作出入罪的解释；对于一些新兴情况，且涉及网络技术风险的不可控等问题，在技术中立的评判下，可以不纳入刑法考虑。（3）刑法解释知识体系的进化。传统犯罪与网络犯罪相互分离的态势已现端倪。不同的犯罪形态需要匹配不同的刑法解释知识体系。初步看，可以分两个演变阶段：一是过渡期。在较长时期内，传统现实物理社会与网络空间社会相互交错，传统犯罪与网络犯罪两种不同形态的犯罪相互交织。在混合阶段，刑法解释活动也不可避免地呈现为“杂交”之态，既有传统刑法解释方法论的作用场，亦有传统刑法解释方法与新型网络犯罪之间的“互斥”。这是网络时代刑法解释方法论的“混沌期”，同时也是“培育期”。二是专属期。当网络“空间型”犯罪成为主要的犯罪类型，而且在本质上与传统犯罪不断撇清交互的关系之际，刑法解释活动被赋予了全新的使命。可以预见的是，传统刑法解释的整个逻辑构造，都将出现不同程度的革新。因此，传统刑法解释的方法论体系面临“淘汰”与“清洗”的问题。在专属期，刑法解释的知识体系也宣告正式形成。

五、结语

如何评估网络犯罪时代的刑法解释，理论上不乏观察和讨论，但过于理论化，缺乏对实际运行的刑法解释样态予以充分的关切与整理，未能对“活着的”解释规律与逻辑作出全面的识别与权衡。这不利于更全面地看待网络时代刑法解释的“问题”，也削弱了提升刑法解释效能的预期效果。从两高发布的指导性案例与典型案例，可以更微观、真实、中立地透视网络犯罪的刑法解释面相，更精准地锁定“问题意识”及其致因。继而，可结合网络犯罪的演变态势，针对实践中普遍存在的刑法解释“乱象”或“规律”，作出适度的调试和完善。这种经由个案或类案出发的实证性分析，有利于从教义学层面推进解释理论与方法的进阶。