认罪认罚从宽制度适用的几个误区

张智辉

认罪认罚从宽制度从2016年全国人大常委会授权在部分地区试点开始，就引起了法学界的广泛关注和研究热情，特别是2018年10月26日全国人大常委会在修改刑事诉讼法的决定中正式规定认罪认罚从宽制度之后，对认罪认罚从宽制度的研究进一步深入。司法机关尤其是检察机关为贯彻执行修改后的刑事诉讼法，倾注了大量的精力办理认罪认罚案件。然而，在这个过程中，对认罪认罚从宽制度，依然存在着某些观念上的误区，值得引起足够的重视。

一、误区之一：认罪认罚从宽是一种程序

从试点开始，就有学者认为认罪认罚从宽是一种程序①参见樊崇义、李思远：《认罪认罚程序中的三个问题》，载《人民检察》2016年第8期；姚莉：《认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》，载《法商研究》2017年第6期。。刑事诉讼法正式修改后，亦有学者认为认罪认罚从宽是一种程序②参见于超：《刑事案件认罪认罚程序中值班律师工作调查报告》，载《中国司法》2019年第7期；徐世亮、赵拥军：《坦白情节是认罪认罚程序的必要不充分条件——兼论认罪认罚从宽程序作为独立的从宽因素之必要性》，载《人民法院报》2019年8月15日第6版。这些文章的基础都是把认罪认罚作为一种程序来研究。，也有学者认为认罪认罚从宽是一种不是程序的程序③万毅在《认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题》一文中指出：“我国的认罪认罚从宽制度本质上就是一种协商程序。”但是，该文又认为：“我国的认罪认罚从宽程序虽然称之为‘程序’，但其实并不是一个独立的程序类型，因为，我国刑事诉讼法并未针对认罪认罚案件设置一套独立的侦查、起诉和审判程序，认罪认罚案件最终仍然需要根据案件情况分别采用普通程序、简易程序和速裁程序三种法定程序来进行审理。在这个意义上而言，认罪认罚从宽程序其实更接近于一种‘平台’程序。”载《中国刑事法杂志》2019年第3期。。与这种程序观念相适应，一些检察机关在司法实践中强调认罪认罚从宽案件的“适用率”④如“正义网”2019年5月5日报道：长宁区检察院通过程序分流、值班律师全程参与三方到场量刑协商等措施，适用认罪认罚从宽制度办理案件1135件1288人，适用率达80%；“正义网”2019年9月23日报道：今年来，华安县共适用认罪认罚从宽制度办理案件55件72人，适用率达78%；大众网2019年8月22日报道：大众网记者从青岛市即墨区人民检察院获悉，2018年以来，适用认罪认罚程序案件445件，适用率提高到82.8%。2019年7月23日，“人民法治网”以“黑龙江省七台河市检察机关认罪认罚案件适用率显著提升”为题，报道了该市检察机关采取措施推动认罪认罚从宽制度落实的情况。这些报道，预示着检察机关把认罪认罚作为一类案件来办理，强调其适用率。，并认为落实认罪认罚从宽制度，主要体现在“适用率”的高低上。

笔者之所以认为这种观念是一个误区，主要基于以下三个理由：

（一）它不符合认罪认罚从宽制度建立的初衷

2014年10月23日中共中央在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（即十八届四中全会决议）中提出了“完善认罪认罚从宽制度”的意见。2016年9月3日全国人大常委会做出了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。该决定第一句话是：“为进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率，确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：授权……”。这句话清楚地表明，开展认罪认罚从宽制度试点的目的是为了落实宽严相济的刑事政策。对此，“两高三部”在2016年11月16日联合印发的《〈关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法〉的通知》中明确指出：“认罪认罚从宽制度试点，是落实党的十八届四中全会关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革部署的重大举措，是依法推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索。”这些规范性文件中的表述足以证明，提出并确立认罪认罚从宽制度的初衷，是为了更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，或者更确切地说，是为了贯彻落实宽严相济刑事政策中坦白从宽的内容。坦白从宽是我们国家一贯倡导的刑事政策，但是在司法实践中，这个政策的贯彻落实由于缺乏明确规定，是否兑现往往取决于具体办案的司法人员的态度。有时，公安机关或检察机关承诺犯罪嫌疑人只要认罪就可以从宽处理，但判决的结果却没有体现从宽的精神，使司法机关失信于犯罪嫌疑人。因此有必要通过法律规定把坦白从宽的政策制度化。另一方面，在提出“以审判为中心的诉讼制度改革”之后，为了节约司法资源，也有必要鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪，以减少法庭对抗，快速审理犯罪嫌疑人、被告人认罪的案件，以便腾出更多的司法资源来审理被告人不认罪的疑难复杂案件。可以说，认罪认罚从宽制度从一开始，就不是作为一种诉讼程序提出的，而是作为贯彻落实宽严相济刑事政策的一个措施来推行的，是鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪的刑事政策在法律上的体现。正如有的学者指出的：“改革决策者的主要用意应是解决司法实践中嫌疑人、被告人认罪认罚却不一定能得到从宽处罚的实体法问题，解决实践中被追诉人在认罪认罚的情况下实体权利供给不足的问题。”⑤左卫民：《认罪认罚从宽：误区与正解》，载《法学研究》2017年第3期；卢建平：《刑事政策视野中的认罪认罚从宽》，载《中外法学》2019年第4期。

（二）它不符合刑事诉讼法的明文规定

2018年10月26日，全国人大常委会在《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》中明确规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”；“犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送”；“人民检察院在审查案件时，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取意见并记录在案”；“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”；“对于认罪认罚案件，人民法院一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情况的除外……”。这些规定表明，修改后的刑事诉讼法并没有对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件规定一个专门的程序，或者说，修改后的的刑事诉讼法中并没有一个专门适用于认罪认罚案件的程序。把认罪认罚作为一个程序，可以说，在刑事诉讼法中找不到任何规定。相反，修改后的刑事诉讼法专门规定了一个速裁程序（速裁程序虽然只适用于认罪认罚的案件，但认罪认罚案件并不是只能适用速裁程序，在简易程序、普通程序中，被告人认罪认罚的，同样应当适用从宽的法律规定），构建了以普通程序、简易程序、速裁程序为内容的多层次诉讼程序。

一些学者把认罪认罚从宽误认为是一种程序，也许是因为看到了两高三部的规定以及刑事诉讼法的规定中包含了一些关于办理认罪认罚案件的具体要求。其实，这些关于如何办理认罪认罚案件的具体要求，并不是一种独立的诉讼程序，而是在侦查、起诉、审判程序中就如何处理具体问题所作出的规定。这些规定虽然是程序性的，但不是独立存在的；这些规定的总和无法构成一个可以独立存在并区别于其他程序的诉讼程序。

（三）它不符合人们对该制度的普遍认识

从认罪认罚从宽试点到刑事诉讼法修改，许多学者对认罪认罚从宽制度进行了深入的研究。其中，多数学者认为，认罪认罚从宽制度是宽严相济刑事政策中有关坦白从宽内容的法律化。如有的学者指出：“认罪认罚从宽制度是由认罪认罚从宽政策演化而来的，是认罪认罚从宽政策的制度化”⑥卢建平：《刑事政策视野中的认罪认罚从宽》，载《中外法学》2019年第4期。。有的学者认为：“认罪认罚从宽制度的要旨在于使宽严相济的刑事政策得到制度呼应，使其能够通过正式的程序机制在实践中落地，可以说这是宽严相济刑事政策在新形势下的发展。”⑦左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解》，载《法学研究》2017年第3期。有的学者认为：认罪认罚从宽制度由镇压与宽大相结合等刑事政策演变而来，在刑事实体法和程序法中均有相关规定和程序设计。认罪认罚从宽制度就是公安司法机关在刑事诉讼过程中，对于认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人予以从宽处罚或处理的一系列实体法和程序法制度的总称。⑧参见谭世贵：《实体法与程序法双重视角下的认罪认罚从宽制度研究》，载《法学杂志》2016年第8期。也有学者认为：“将宽严相济刑事政策的具体内容有效转化为既有的、成熟的刑事法律术语所涵括的具体刑事法律制度，或者丰富、完善、细化既有的制度规定，使之更加符合刑事政策的要求，更便于规范化的实务操作，才是完善认罪认罚从宽制度、实现宽严相济刑事政策具体化、制度化的目的所在。”⑨黄京平：《认罪认罚从宽制度的若干实体法问题》，载《中国法学》2017年第5期。有的学者指出：“2018年《刑事诉讼法》修正案对认罪认罚从宽制度的完善，正是为了贯彻落实中央提出的改革要求，从程序机制上更好地保障‘宽严相济刑事政策’以及实体法关于从宽处理的各项规定能够得到有效落实，真正做到认罪认罚案件‘实体处理从宽、程序办理从简’。”⑩孙长永：《认罪认罚从宽制度的基本内涵》，载《中国法学》2019年第3期。

不仅学术界有这样的观点，司法实务界亦有相同的看法。如《人民司法》2018年第34期上发表的署名为“最高人民法院刑一庭课题组”的文章认为：“认罪认罚从宽制度是宽严相济、坦白从宽刑事政策的具体化和制度化”；“认罪认罚从宽制度是对自愿如实认罪、真诚悔罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理的法律制度，是实体规范和程序保障一体构建的综合性法律制度。从制度定位讲，是对坦白从宽刑事政策的制度化和深化发展。”《人民检察》2019年第4期上发表的张相军、周颖的文章指出：“认罪认罚从宽制度在立法上的正式确立，对于落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率等都具有重要意义。”可见，无论是学术界还是司法实务界对认罪认罚从宽制度的理解，都是将其作为贯彻落实宽严相济刑事政策的一项法律制度而不是作为一项诉讼程序来定位的。

把认罪认罚从宽理解为一项法律制度而不是诉讼程序，就不能强调其“适用率”。因为适用率是在选择适用的前提下出现的适用比率。它本身意味着对于认罪认罚的案件，有些适用了从宽制度，有些没有适用从宽制度，从而出现了一定的适用比率。但是，应当看到，修改后的刑事诉讼法已经在“任务和基本原则”中明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”（第15条）。这就意味着，对自愿供述自己的罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚的犯罪嫌疑人、被告人予以从宽处理，是刑事诉讼法的基本原则，这项原则适用于所有符合该条件的犯罪嫌疑人、被告人。凡是符合该条件的犯罪嫌疑人、被告人，人民检察院、人民法院都应当给予从宽处理，而没有权力选择性地对其中哪些人适用从宽制度，或者对哪些人不适用从宽制度。事实上，在具体办理刑事案件的过程中，人民检察院、人民法院对于自愿供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的犯罪嫌疑人、被告人，只有根据其本人的意愿决定适用普通程序、简易程序抑或速裁程序的权力，而没有选择是否予以从宽的权力，因为获得从宽处理是法律承诺给予认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人有权要求司法机关对其从宽处理，司法机关也应当依法对其从宽处理。当然，司法机关具体裁量刑罚的时候，要综合评价案件的各种情况，既包括认罪认罚在内的从宽处罚的情节，也包括各种应当从重处罚的情节。综合评价的结果，即使在法定刑的范围内没有从宽处理，也不意味着没有考虑从宽处理的情节，而是从宽处理的情节不足以抵消从重处理的情节。

认罪认罚从宽制度在客观上具有鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚从而简化诉讼程序的效果。但是应当看到，简化诉讼程序只是认罪认罚从宽制度适用的一种附加效果，这种效果是否出现，既不能影响认罪认罚从宽制度的适用，也不能影响对认罪认罚从宽制度适用效果的评价。如果一个案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但由于各种原因而没有适用速裁程序或简易程序，就认为该案没有适用认罪认罚从宽制度，或者就认为对犯罪嫌疑人、被告人不适用认罪认罚从宽制度，这就误解了认罪认罚从宽制度设置的精神。因为认罪认罚从宽制度的设置是为了鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，而不是单纯地为了简化程序，甚至主要目的不是为了简化程序。程序是否最终被简化，不是认罪认罚从宽制度所追求的价值目标，不能用程序是否得到简化来衡量认罪认罚从宽制度适用与否或适用效果。

同样地，如果一个案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，人民检察院据此提出了从宽处理的量刑建议，人民法院按照人民检察院的量刑建议判处了刑罚以后，被告人提出了上诉，就认为被告人没有认罪认罚，就要通过抗诉来加重被告人的刑罚，这同样是对认罪认罚从宽制度的误解。因为按照法律的规定，只要犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，就应当对其从宽处理。在审查起诉阶段或者审判阶段认罪认罚的，人民检察院提出从宽处理的量刑建议、人民法院从宽判处刑罚，都没有错误，没有改判甚至加重刑罚的理由。至于被告人上诉，一方面，这是刑事诉讼法赋予被告人的一项权利，不能因为被告人行使法定权利而给自己带来不利的后果；另一方面，被告人上诉的理由可能是多方面，上诉本身并不一定意味着其不认罪认罚，至少不能完全说明其在审查起诉阶段或审判阶段的认罪认罚都是谎言、是欺骗。至于上诉以后是否应当改判，应当由上级人民法院根据审理的情况依法判处，而不能把被告人的上诉作为其不认罪认罚的证据，撤销已经对其作出的从宽处理决定。

二、误区之二：协商量刑

认罪认罚从宽制度从试点到法律修改，许多学者认为我国刑事诉讼中确立了量刑协商制度。如有的学者认为：构建具有中国特色的认罪认罚协商机制是此次认罪认罚从宽制度试点的重要制度内涵。认罪认罚协商机制借鉴了辩诉交易等制度中的合理元素，不得不承认这是认罪认罚从宽制度的一个明显的制度创新与突破。⑪参见王飞：《论认罪认罚协商机制的构建》，载《政治与法律》2018年第9期。有的学者认为，认罪认罚从宽有两种不同的制度形式，一种是以贯彻宽严相济刑事政策为脉络的实体法上对自首、认罪、坦白、“确有悔改表现”等的从宽处理。另一种制度形式是与宽严相济刑事政策的着眼点不同，类似于辩诉交易的协商程序，而这应该是完善认罪认罚从宽制度的重心。⑫参见魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。“考虑到前述认罪认罚从宽制度出台的背景，尤其是致力于解决速裁程序试点中暴露出的适用率不高、对被告人激励不足等问题的背景，可以基本断定认罪认罚制度的重点应当是确立具有突破性的控辩双方之间的协商机制。”⑬魏晓娜：《结构视角下的认罪认罚从宽制度》，载《法学家》2019年第2期。有的学者指出：“认罪认罚从宽制度具有协商性司法的基本形式，即被告人自愿认罪并放弃其接受正式审判的权利，据此获得定罪或量刑的利益。”⑭向燕：《我国认罪认罚从宽制度的两难困境及其破解》，载《法制与社会发展》2018年第4期。有的学者强调：“在认罪认罚从宽制度推行的过程中，引入控辩双方的协商机制几乎是不可避免的一项改革配套措施。”⑮陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期。也有的学者认为：认罪认罚从宽制度包含了控辩协商。但我国的控辩协商跟美国的辩诉交易又存在本质的区别。⑯参见朱孝清：《认罪认罚从宽制度中的几个理论问题》，载《法学杂志》2017年第9期。有的学者认为：协商属性应是认罪认罚从宽的制度支点。我国认罪认罚从宽的适用与域外的辩诉交易抑或辩诉协商无论是在适用的刑法理论、价值取向还是司法证明等方面都存有较大差异，但这些差异决定的只是具体制度内容设置的不同，这种不同不代表要去除“协商”。⑰参见王戬：《认罪认罚从宽的程序性推进》，载《华东政法大学学报》2017年第4期。不仅学术界普遍认为认罪认罚从宽制度的内容之一就是进行控辩协商，而且在检察系统，也把量刑协商作为适用认罪认罚从宽制度的一个必经环节，加以推广。就连最高人民检察院的领导也认为：“在认罪认罚案件中，检察官需要和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师（包括值班律师）对量刑问题进行协商。控辩协商达成一致，签署的认罪认罚具结书是检察机关提出量刑建议的依据”⑱陈国庆：《量刑建议的若干问题》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期。。

实际上，这是对认罪认罚从宽制度的一种误解，或者说是认罪认罚从宽制度适用的一个误区。控辩协商之所以是认罪认罚从宽制度适用的一个误区，主要基于以下几个方面的理由：

第一，控辩协商没有法律依据。无论是在提及认罪认罚从宽制度的有关领导人的讲话中，还是在授权认罪认罚从宽制度试点的文件以及两高三部的办法中，甚至包括在修改刑事诉讼法的决定中，官方文字从未出现过“控辩协商”的字样。修改后的刑事诉讼法只是要求人民检察院在审查起诉过程中，对于犯罪嫌疑人认罪认罚的，“应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案”。这本身就是只要求人民检察院听取意见、记录在案，并没有要求人民检察院必须与犯罪嫌疑人进行协商，更没有要求人民检察院的量刑建议必须与犯罪嫌疑人达成一致。有的学者认为，听取犯罪嫌疑人对“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”意见的过程，就是协商的过程，不然，为什么要听取犯罪嫌疑人的意见？问题在于，如果犯罪嫌疑人不接受人民检察院提出的量刑建议，作为控方的人民检察院应该怎么办？是继续协商、必须与犯罪嫌疑人达成一致意见后才能提起公诉，还是在犯罪嫌疑人不接受量刑建议的情况下也可以提起公诉？如果是后者，那就意味着协商对于人民检察院审查起诉的活动没有实质上的制约意义。法律之所以要求人民检察院在提出量刑建议前听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，是要求人民检察院在提出量刑建议时充分考虑各个方面的意见，防止疏漏了哪个方面的因素，以保证量刑建议的准确性，而不是要求人民检察院就量刑建议与犯罪嫌疑人进行协商。况且，法律要求人民检察院听取意见，并不是只听取犯罪嫌疑人、被告人的意见，同时包括了听取辩护人或者值班律师、辩护人及其诉讼代理人的意见。如果听取犯罪嫌疑人、被告人的意见是控辩协商，那么，听取被害人的意见又是什么？

第二，控辩协商没有动力支撑。协商的前提是双方都有一定的利益诉求。控辩双方中的任何一方，都是只有在对自己可能存在某种“好处”的情况下，才会积极主动地或者被动地与对方来讨价还价，进行协商。如果没有任何利益，也就没有协商的动力。对于检察机关而言，认罪认罚从宽制度并没有降低证据标准和证明责任。犯罪嫌疑人认罪认罚的案件，检察机关同样要保证案件的犯罪事实清楚、证据确实充分，承办案件的检察官同样要对案件“终身负责”。一旦犯罪嫌疑人反悔，举证的责任就完全压在承办案件的检察官身上。所以，无论犯罪嫌疑人是否认罪认罚，检察机关都必须严格按照法律规定办理案件，不得有丝毫的懈怠。另一方面，犯罪嫌疑人认罪认罚的，承办案件的检察官不仅要确认其认罪认罚的自愿性，而且要保证其认罪认罚的自愿性，即必须在辩护律师或者值班律师在场的情况下，让犯罪嫌疑人签署具结书（按照刑事诉讼法的规定，认罪认罚具结书是犯罪嫌疑人单方面签署的，而不是控辩双方协商签署的），同时，承办案件的检察官还必须尽最大可能地提出能够让人民法院接受的量刑建议。这些都在一定程度上增加了承办案件的检察官的工作量。因此，在办理认罪认罚案件的过程中，承办案件的检察官只是依照法律规定履行自己的职责，客观上没有任何积极主动地去与犯罪嫌疑人协商的需要或动力，难以形成真诚协商的机制。

第三，控辩协商没有法律空间。纵观我们国家的法律规定，无论是实体法还是程序法，都没有给犯罪嫌疑人、被告人的讨价还价留下协商的空间，也没有给人民检察院与犯罪嫌疑人进行协商留下可以自由掌控的筹码。首先，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，“可以依法从宽处理”⑲对此，两高三部2016年11月16日印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第4条明确规定：“办理认罪认罚案件，应当坚持下列原则：贯彻宽严相济刑事政策，充分考虑犯罪的社会危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性，结合认罪认罚的具体情况，确定是否从宽以及从宽幅度，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，确保办案法律效果和社会效果。坚持罪责刑相适应，根据犯罪的事实、性质、情节、后果，依照法律规定提出量刑建议，准确裁量刑罚，确保刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行和应当承担的刑事责任相适应。坚持证据裁判，依照法律规定收集、固定、审查和认定证据。”虽然修改后的刑事诉讼法没有明确规定这些原则，但是司法实践中各级人民检察院、人民法院依然坚持这些原则。。所谓“依法”，就意味着对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，只能在法律规定的范围内从宽。也就是说，对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，人民检察院在提出量刑建议的时候，必须遵循刑法规定的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，必须按照刑法的规定准确认定罪名，必须在刑法规定的量刑原则和法定刑幅度内提出量刑建议；人民法院接受人民检察院提出的量刑建议前提是必须保证“公正审判”，如果量刑建议有可能违反公正审判的原则，人民法院就可以不采纳人民检察院提出的量刑建议。这些法律适用的基本原则，都使人民检察院提出的量刑建议在内容上必须且只能是法律规定范围内的刑罚，而不可能超出法律规定的范围。如是，犯罪嫌疑人、被告人是否同意，都不可能改变人民检察院提出的量刑建议。如果人民检察院提出的量刑建议是可以根据犯罪嫌疑人、被告人的要求改变的，那就意味着人民检察院开始提出的量刑建议是不符合法律规定的、不准确的，就说明承办案件的检察官对法律的理解和适用不够娴熟。其次，人民检察院提出的量刑建议要能够被人民法院所接受，就必须充分考虑人民法院量刑指南的具体规定，符合人民法院裁量决定刑罚的要求。而这种要求源自人民法院的审判实践和量刑指南，而不是犯罪嫌疑人、被告人的意愿。因此在司法实践中，人民检察院提出量刑建议，更多的是考虑人民法院量刑指南的具体规定，而不是犯罪嫌疑人、被告人的意愿。再次，从实践中看，检察官与犯罪嫌疑人的协商是无法进行的。就罪名而言，不仅最高人民检察院要求提起公诉时要准确认定罪名，而且人民法院对人民检察院提起公诉的案件，罪名认定不准确的，往往会要求人民检察院改变罪名，甚至会在判决书中直接改变罪名。司法实践客观上就要求承办案件的检察官在认定罪名的时候严格区分罪与非罪、此罪与彼罪，罪名认定不准确就可能被否定，并被认为是办案水平不高的表现。因此罪名不可能是与犯罪嫌疑人协商的内容。就罪数而言，检察官审查起诉的法定职责之一就是审查“有无遗漏罪行”（刑事诉讼法第171条）。对于移送审查起诉时没有发现的漏罪，检察官都有责任发现并提起公诉，更何况是在移送起诉时就已经指明了的罪行。对于在案卷中已经有证据能够证明的罪行，检察官如果因为协商而不予起诉，很可能被怀疑是否与犯罪嫌疑人之间存在私下交易，在检察机关内部的案件质量评查中也可能被作为重点审查的对象。因此，除非检察官与犯罪嫌疑人私下交易，没有哪个承办案件的检察官敢于冒这个风险。⑳至于刑事诉讼法第128条规定的“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”，一方面，它只是一个例外规定，必须经最高人民检察院核准才能适用，因此对于绝大多数刑事案件而言，这个规定是不适用的；另一方面，这个规定适用的前提并不仅仅是犯罪嫌疑人认罪认罚，而是在认罪认罚之外还要求“有重大立功”或者“案件涉及国家重大利益”。并且，这个规定的适用，不是控辩双方协商的结果，是否适用这个规定，是法律赋予最高人民检察院的权力。因此，这个规定不能佐证刑事诉讼法规定的控辩协商制度。就量刑而言，检察官提出的量刑建议是他综合案件的各种情节、考虑了案件中可能从重和从轻的各种情况之后提出的，很难有协商的余地。试想：一个案件，检察官提出3年有期徒刑的量刑建议，如果犯罪嫌疑人要求半年或者1年的要求，检察官能否答应？答应了，意味着他自己提出的量刑建议不符合法律规定，至少是不够合理，甚至会被怀疑有意抬高刑期来与犯罪嫌疑人讨价还价；不答应，就不可能有控辩协商的空间。再试想：如果检察官提出建议法院判处3年有期徒刑，犯罪嫌疑人要求提半年或者1年有期徒刑的量刑建议，检察官说“2年行不行”，犯罪嫌疑人说“行”。检察官于是就提出判处犯罪嫌疑人2年有期徒刑的量刑建议。这似乎满足了控辩协商的需要。但实际上这种情况可能出现吗？如果检察官这样办案，在案件质量评查中，检察官首先面临的诘问是：提出3年有期徒刑的量刑建议有没有根据？2年有期徒刑的量刑建议是否合法？进一步的问题是：本应判处3年有期徒刑的案件，检察官提出了判处2年有期徒刑的量刑建议，审判法官是否能够接受？它与公正审判的要求是否吻合？检察官提出的量刑建议，如果其本身没有错误或不当，就不可能因犯罪嫌疑人、被告人的意愿而改变。在这样的司法实践中，何谈控辩协商？

没有协商余地，并不意味着犯罪嫌疑人认罪认罚的案件不能从宽。因为认罪认罚从宽是法律规定的一个制度、一项法律原则。对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，检察官在提出量刑建议时，就应当考虑到从宽的因素，综合全案情况提出量刑建议。在此，值得注意的问题是：犯罪嫌疑人、被告人不同意检察官提出的量刑建议，未必就意味着犯罪嫌疑人、被告人不认罪认罚，更不意味着就不能对其从宽处理。因为犯罪嫌疑人、被告人不同意检察官的量刑建议，可能是基于多种原因。特别是在其已经明确表示承认自己所犯罪行、愿意接受刑罚处罚的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可能因为对“从宽”的期望值过高而认为检察官提出的量刑建议没有充分体现从宽的精神，也可能是因为过多的考虑到自己应当或者可以从轻处罚的情节而没有注意到法律规定的应当从重处罚的情节，还有可能是听了别人的意见，认为不应该判那么重的刑罚，等等。人之常情，犯罪嫌疑人、被告人总是会尽可能地把自己的罪行想得轻一些，把法院可能判处的刑罚想得少一些。更何况，犯罪嫌疑人、被告人并不是法律方面的专家，不可能充分考虑到法律规定的各个方面，更不可能去左顾右盼地权衡法律适用的公平性（而这恰恰是检察官、法官必须考虑的），对可能判处的刑罚很难估计得十分准确。犯罪嫌疑人、被告人可以提出量刑畸轻的要求，但是承办案件的检察官不可能也不应该提出畸轻的量刑建议，审理案件的法官更不可能采纳畸轻的量刑建议。这也是司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人与检察官之间难以实现协商量刑的法律障碍。

在认罪认罚案件中，只有程序选择是可以协商的（其实很有限）。犯罪嫌疑人认罪认罚，如果是可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，犯罪嫌疑人要求或者同意适用速裁程序的，人民检察院应当同意适用速裁程序；犯罪嫌疑人要求或者同意适用简易程序的，人民检察院应当同意适用简易程序。

三、误区之三：律师见证

从试点办法到修改后的刑事诉讼法，在认罪认罚从宽制度中都规定了值班律师制度。对此，学术界进行了许多研究，司法机关也十分重视邀请值班律师参与认罪认罚案件的办理。但是如何看待值班律师在认罪认罚案件中的地位与作用，始终存在着一个认识上的误区，即值班律师对犯罪嫌疑人、被告人签署具结书的自愿性起“见证”的作用。如有的学者认为：在现有的制度环境下，对值班律师功能最合理的定位是超越这种二元思维，将其作为诉讼程序的监督者和见证者。例如，有关规定要求，犯罪嫌疑人、被告人签署《认罪认罚从宽制度告知书》和《认罪认罚具结书》时，应当有辩护人或值班律师在场监督。这些都是其具有程序见证者和监督者功能的具体体现。21参见姚莉《：认罪认罚程序中值班律师的角色与功能》，载《法商研究》2017年第6期。有的学者认为：“辩护人或值班律师履行了两项职能：一是作为提供法律专业知识的帮助者，通过提出法律意见的方式向犯罪嫌疑人提供法律援助; 二是作为犯罪嫌疑人签署具结书过程的见证人，通过在场的方式向犯罪嫌疑人和公诉人提供自愿性的保证声明。”22刘原：《认罪认罚具结书的内涵、效力及控辩应对》，载《法律科学》2019年第4期。有学者认为：“法院值班律师不承担辩护职责，但可以出庭见证庭审过程，随时准备为需要值班律师的被告人服务”。23吴小军：《我国值班律师的功能及其展开——以认罪认罚从宽制度为视角》，载《法律适用》2017年第11期。也有学者认为：“总的来看，值班律师可能发挥的作用仅限于两个方面： 其一，见证作用。见证是认罪认罚从宽制度中律师参与最常见的职能”24周新：《认罪认罚从宽制度立法化的重点问题研究》，载《中国法学》2018年第6期。。司法实践中，也把值班律师的作用视为“见证”签署具结书中犯罪嫌疑人、被告人的自愿性。如有的学者在总结认罪认罚试点中值班律师制度的运行特点时，将“主动接受监督，认真听取律师意见，确保具结书签署时律师在场见证”，作为一条经验。25参见郑未媚：《认罪认罚从宽背景下的法律援助值班律师制度》，载《政法学刊》2018年第4期。有的学者在考察值班律师制度现状时提到：通常的情况是，检察官在和犯罪嫌疑人完成量刑协商后，再通知律师到场见证具结过程。26参见韩旭：《认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、制度局限以及法律援助全覆盖》，载《政法学刊》2018年第4期。有的记者在报道上海市值班律师的情况时也提到“上海市司法局对值班律师见证具结的流程和内容进行了规范”，并报道了“构建规范见证流程”的情况。27参见《值班律师推助认罪认罚从宽制度施行》，载《法制日报》2017年9月7日，第3版。有的调研报告中也注意到司法实践中值班律师的见证作用：“值班律师为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助414件，见证409件案件具结书的签订”28于超：《刑事案件认罪认罚程序中值班律师工作调研报告》，载《中国司法》2019年第7期。。

在司法实践中，由于受“见证人”观念的影响，确实存在着一些检察机关在办理认罪认罚案件时邀请值班律师见证犯罪嫌疑人签署具结书的过程。有时半天时间，在一个值班律师的“见证”下，多名（甚至十几名）犯罪嫌疑人在看守所或者被传到检察机关签署具结书。值班律师既不了解各个犯罪嫌疑人犯罪的具体情况，也没有与犯罪嫌疑人进行充分的交流沟通，有的值班律师甚至对犯罪嫌疑人的情况一无所知，更谈不上为犯罪嫌疑人提供法律帮助。值班律师在场，只是充当“见证人”的角色。这样的值班律师，对于犯罪嫌疑人是否认罪认罚而言，毫无参考价值；对于检察机关办案而言，只是起见证的作用。而在这种“见证”下签署的具结书，犯罪嫌疑人、被告人在法庭上可以以自己并不完全了解具结书的法律意义为由，或者以自己受到检察官的误导为由，否认具结书是其真实意志的表示。

因此，正确理解值班律师的作用，对于办理犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚案件，具有重要意义。

值班律师在场制度是认罪认罚从宽制度的一项重要配套措施。但是值班律师在场的作用并不仅仅是或者主要不是“见证”犯罪嫌疑人、被告人签署具结书，而是为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。对此，两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中就有明确规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。”（第5条第3款）修改后的刑事诉讼法再次明确规定：“犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”（第36条第1款）。这些规定清楚地表明，值班律师制度的设置是为了给没有委托辩护人，也没有法律援助机构为其指派辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，而不是见证犯罪嫌疑人、被告人签署具结书。至于修改后的刑事诉讼法第174条规定的“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书”，应当理解为：犯罪嫌疑人认罪认罚的，应当签署具结书；犯罪嫌疑人签署具结书时，应当由辩护人或者值班律师在场。犯罪嫌疑人签署具结书时，辩护人或者值班律师在场，是为了保证犯罪嫌疑人是在充分了解相关法律规定尤其是签署具结书的法律后果的情况下签署具结书的。因为犯罪嫌疑人并不都是法律方面的专家，虽然他自愿承认自己的犯罪事实也愿意接受法律的惩罚，但往往并不完全了解自己行为的法律后果，并不完全了解应当判处的刑罚，甚至也并不完全了解不同程序对自己诉讼权利的影响，因此需要在签署具结书的时候有个法律顾问在场，以便咨询各种需要了解的法律规定和自己的行为可能产生的法律后果。而值班律师作为司法机关以外的法律专家，对犯罪嫌疑人而言，比承办案件的检察官更具有可信度。犯罪嫌疑人在听取了承办案件的检察官对案件的分析说明及其提出的量刑建议、程序选择之后，再听听值班律师的意见，心里会更加踏实。因此，就立法的原义而言，要求在犯罪嫌疑人签署具结书时有辩护人或者值班律师在场，是为了保证犯罪嫌疑人得到法律帮助，能够理解具结书中相关内容的法律意义。只有这样理解，才会与刑事诉讼法第36条关于值班律师制度的规定相吻合。也正是在这个意义上，我们认为，犯罪嫌疑人签署具结书时要求值班律师在场，不是要把值班律师作为检察机关与犯罪嫌疑人之间的“第三者”来“见证”签署的过程，从而为认罪认罚的自愿性背书，而是作为犯罪嫌疑人的法律顾问来为犯罪嫌疑人提供法律帮助。如果把值班律师作为“见证人”，那么，只要有值班律师的见证（签字），是否就意味着具结书是犯罪嫌疑人真实、自愿的意思表示？是否就意味着犯罪嫌疑人不得反悔？是否就意味着审判法官不需要对具结书的自愿性进行审查，更不能提出质疑？显然是不可能的。因为值班律师在场，只能证明犯罪嫌疑人的身体没有受到强制（有时甚至连这一点也不能证明），根本不能证明犯罪嫌疑人是在充分了解相关法律制度和程序意义的情况下签署具结书的。所以 ，即使在具结书上有值班律师的签字，人民法院在审判案件的时候，还是要对认罪认罚的自愿性进行审查。

充分发挥值班律师在认罪认罚案件中的作用，关键在于引导值班律师负责任地为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律帮助。一方面，承办案件的检察官应当向犯罪嫌疑人如实介绍法律的有关规定和值班律师的作用，保障犯罪嫌疑人、被告人在需要律师帮助或者想要向律师咨询时，能够及时得到值班律师的帮助。另一方面，检察机关不仅应当为值班律师提供工作上的便利条件，而且应当重视发挥值班律师在为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助方面的作用，全面如实地向值班律师介绍有关案件的情况，保证值班律师能够掌握他需要了解的情况。就值班律师而言，不能把自己看作是司法机关请来协助办案的见证人，而要真正发挥法律帮助的作用，认真负责地对待犯罪嫌疑人、被告人提出的问题，帮助其了解和理解法律的相关规定，解释不同诉讼程序对犯罪嫌疑人、被告人行使诉讼权利的影响以及可能对实体权利的影响，为犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚具结书提供实实在在的法律帮助。

四、结语

认罪认罚从宽制度是在“以审判为中心”的诉讼制度改革背景下提出配套措施。一方面，是为了通过宽严相济刑事政策的法律化来鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，从而减少刑事诉讼中的对抗性，减轻司法机关的压力；另一方面也是为了通过犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚，实现刑事案件的分流和程序简化（即提高不起诉、速裁程序的适用率），以便节约更多的司法资源来办理犯罪嫌疑人、被告人不认罪的案件。因此，认罪认罚从宽制度适用的重点，是鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，而不是提高认罪认罚从宽制度的适用率，更不是推进或建立控辩双方的量刑协商机制。

应当看到，植根于中国传统法律文化中的实体正义理念，对刑事立法和刑事司法具有根深蒂固的影响。认罪认罚从宽制度的建立，并没有改变刑法的基本原则和关于定罪量刑的实体法规定，也没有改变刑事司法对公平正义的价值追求。因此，无论是人民检察院还是人民法院，在贯彻落实认罪认罚从宽制度的过程中，都要始终牢记“让人民群众在每一个案件中看到公平正义的实现”的要求，严格依法办案，保证公正地对待每一个案件。这在客观上就大大限制了人民检察院与犯罪嫌疑人、被告人进行量刑协商的空间。另一方面，对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，与被害人达成刑事和解的，以及具有自首、立功等从轻、减轻、免除处罚情节的案件，无论犯罪嫌疑人、被告人是否同意人民检察院提出的量刑建议，都应当依照法律规定予以从宽处理。在贯彻落实认罪认罚从宽制度中，人民检察院无疑担负着主导作用。人民检察院应当更加理性地对待犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度，更加理性地办理认罪认罚案件，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不同意自己提出的量刑建议，就无视客观存在的从轻、减轻、免除处罚的情节（包括承认自己的罪行、愿意接受刑罚处罚等），一味地要求严惩或者提出过重的量刑建议。

同时也要看到，虽然贯彻落实认罪认罚从宽制度的重点是鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但是这种认罪认罚必须是在充分保障犯罪嫌疑人、被告人人权的前提下实现的。而在律师辩护还难以做到“全覆盖”的情况下，值班律师制度的设置就具有了重要的意义。在犯罪嫌疑人、被告人有自己的辩护律师的情况下，辩护律师可以为他的当事人提供充分且优质的法律帮助，帮助犯罪嫌疑人、被告人充分准确地了解法律的有关规定和自己的诉讼权利，理解各种诉讼权利行使的法律后果，从而保证认罪认罚和同意适用速裁程序、简易程序的自愿性。在没有辩护律师的情况下，值班律师就被设定为临时为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助的法律专家。其作用是通过值班律师所提供的法律帮助，保证犯罪嫌疑人、被告人在充分了解有关法律规定和程序意义的基础上认罪认罚的自愿性。如何充分发挥值班律师在这方面的作用，应当是完善值班律师制度的重点。