法定公司组织机构规范研究

2021-12-06张景峰

河南财经政法大学学报 2021年2期

张景峰

（河南科技大学法学院/知识产权学院，河南洛阳471023）

公司组织机构既有法律规定的具体类型，也有理论上的类型化研究。笔者根据五种分类标准，从理论上将公司组织机构划分为：法定型机构、章定型机构，持续行使职权型机构、间隔行使职权型机构，会议型机构、非会议型机构，股东直接行使权利型机构、股东间接行使权利型机构，常设型机构、非常设型机构［1］。以公司组织机构理论类型化为基础，分析研究公司组织机构法定类型，并提出改进现行公司组织机构制度设计，可以作为一种方式。本文拟就此进行探索。

一、公司组织机构法定类型

研究公司组织机构制度，是从公司组织机构法定类型及其相互关系开始的，首先需要明确哪些是公司组织机构的法定类型。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定是确定公司组织机构法定类型的主要规范依据，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定是确定公司组织机构法定类型的最新规范依据。以这些国家法为根据，确定出公司组织机构的法定类型，才能分析清楚公司组织机构制度。

学界对于公司组织机构法定类型的归纳，通说认为包括股东会、董事会、监事会、经理［2］等，也有将董事会秘书作为法定机构的［3］。笔者认为，《公司法》关于公司组织机构的规定，将公司组织机构分为核心公司组织机构、补强公司组织机构两种类型。其中，核心公司组织机构包括股东（大）会、董事会（执行董事）、经理、监事会（组织机构监事）等，是立法者设计的保障公司运行不可缺少的、普遍的基本组织机构，缺少了这些组织机构，国家法创造的公司人格就无法运行下去；补强公司组织机构包括法定代表人、董事会秘书、清算组织等，是立法者为了解决特定问题而设计的加强核心公司组织机构的公司组织机构。而《中华人民共和国民法典·总则》（以下简称《民法典·总则编》）的规定则将公司组织机构分为权力机构、执行机构、监督机构三种法定类型，其立法模式与《公司法》有所不同。本文主要研究《公司法》上公司组织机构法定类型、公司组织机构制度，《民法总则》（即后来的《民法典·总则编》）营利性法人组织机构法定类型、营利性法人组织机构制度，容另行专门研究。

二、核心公司组织机构

（一）股东（大）会

1.股东（大）会属性。

（1）股东（大）会是法定型机构。根据《公司法》规定，有限公司一般设股东会，股份公司设置股东大会。股东会作为有限公司的法定机构，针对不同类型的有限公司，其要求是不一样的。就国有独资公司而言，不设股东会，股东会不是公司法设计的公司组织机构选择对象；就一人有限公司而言，不设股东会，股东会也不是公司法设计的公司组织机构选择对象。《公司法》将股东会排除出国有独资公司、一人有限公司的公司组织机构，属于国家法关于公司组织机构的特别规范，是基于一元股东公司不同于多元股东公司的特点所决定的。其他多元股东普通有限公司，均设置股东会。股东大会作为股份公司的法定机构是强行性规定，《公司法》没有例外性设计。有疑问的是，当多元股东股份公司的股份为一个股东所持有、出现一元股东时，股东大会问题如何解决？笔者认为，根据《公司法》的规定，要么将一元股东转变为多元股东，遵循股东大会的制度设计；要么将股份公司转变为有限公司，适用有限公司的制度设计。

（2）股东（大）会是间隔行使职权型机构。股东（大）会作为公司组织机构，间隔性地举行会议、行使法定职权。公司股东（大）会闭会期间，其法定职权停止行使。股东会按照公司章程的规定，举行定期会议行使法定职权（举行定期会议的具体时间界限，由公司章程规定）；出现法定情形时，举行临时会议行使法定职权。闭会期间，其法定职权停止行使。股东大会应当每年召开一次年会，行使法定职权；出现法定情形时，公司应当在两个月内召开股东大会临时会议(1)股东大会没有常设与临时之分，其举行的会议有年会和临时会议之别（股份公司创立大会类似于有限公司首次会议，年会类似于定期会议，除此之外就是临时会议），《公司法》“临时股东大会”的表述存在不足。因此，仅从法定语言的准确性而言，《公司法》该规定的表述应当为：“应当在两个月内召开股东大会临时会议”。，行使法定职权。闭会期间，其法定职权停止行使。

（3）股东（大）会是由股东组成的会议型机构。股东（大）会是由股东组成的会议型机构，需要举行会议、集体行使职权，不能任由每个股东自行行使股东（大）会的法定职权。《公司法》规定有股东（大）会举行会议、集体行使职权的法定规范，股东（大）会依法、依章举行会议、集体行使职权。

（4）股东（大）会是股东直接行使权利型机构。股东（大）会的组成者是股东，“股东（大）会行使‘职权’的过程，实际上是股东直接行使股东权的过程（即使股东委托代理人行使股东权在本质上也属于直接行使股东权的范畴）。”［4］股东（大）会行使法定职权形成的决定、决议是股东直接行使权利的结果。股东直接行使权利的通常方式是举行会议、集体行使权利，而不是股东在股东（大）会之外、分别独立行使权利。只有在法定情形出现的时候，股东才采用股东（大）会之外、分别独立行使的方式行使权利，比如股东代表诉讼等。

（5）股东（大）会是常设型机构。一般教材对股东（大）会是否为常设机构的处理有两种办法，一种是对股东（大）会是否为常设机构没有明确的态度，不说是也不说不是，避开了股东（大）会是否为常设机构的话题；一种是对股东（大）会是否为常设机构进行了明确表示，又分为两种，一是明确股东（大）会不属于日常常设机构、常设机构（关），但是理由不明［5］；一是明确股东（大）会属于非常设机构（关），理由是其仅以会议的形式存在［6］。股东（大）会具有常设机构属性的认知，不属于通说。笔者认为，从常设型机构与非常设型机构对应的视角来看，股东（大）会是由国家法规范固定下来、持久作用、支撑公司存在的基本公司机构，属于常设型公司机构。股东（大）会依法、依章举行会议行使法定职权不能时有时无。只有出现法定、章定情形时，才能够暂时中断其职权行使，并在条件具备时继续其职权。

2.股东（大）会地位。

（1）股东（大）会是具有法定职权的公司组织机构。股东（大）会地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在股东（大）会的地位问题。股东（大）会的职权首先是由《公司法》规定的，其次还包括《公司法》允许公司章程规定的其他职权。股东（大）会与不具有法定职权的公司组织机构不同，不是可有可无公司组织机构，因为其具有法定职权并呈现为稳定的状态。

（2）股东（大）会是依法、依章选举和更换董事会、监事会成员的公司组织机构。股东通过股东（大）会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。这些董事、监事依法、依章组成董事会、监事会，并通过行使法定职权对股东（大）会负责进而最终实现对股东负责。股东可以通过股东（大）会行使任免权而影响董事会、监事会。

（3）股东（大）会是其决定、决议对董事会、监事会具有约束力的公司组织机构。一般来讲，董事会、监事会是按照股东（大）会决定、决议行使职权的公司组织机构。股东（大）会作出决定、决议，董事会具体落实决定、决议，监事会监督董事会落实决定、决议的情况和实现程度。在这种意义上，董事会、监事会是对股东（大）会负责的公司组织机构。

（4）股东（大）会是具有修改公司章程权的公司组织机构。根据《公司法》的规定，只有股东（大）会才能修改公司章程。股东（大）会修改的公司章程，属于具有根本性质的公司亚国家法规范(2)参见张景峰：《官方法与民间法视野下的公司章程》，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期，第40页。这里沿用了原研究成果。，与公司基本管理制度、公司的具体规章等其他公司亚国家法规范不同。股东（大）会可以通过修改公司章程，约束公司、公司的股东、董事、监事、高级管理人员等。

（二）董事会

1.董事会属性。

（1）董事会是法定型机构。董事会作为法定型机构，根据《公司法》规定，在不同类型的公司中是不一样的。一是在股份公司中，董事会属于法定必设型机构；在两个国有股东有限公司、国有独资公司中，董事会属于法定必设型机构；股东人数较少或者规模较小以外的普通有限公司设董事会，属于法定必设型机构。董事会属于法定必设型机构的，登记机关应当进行审查。二是法定选设（择）型机构。股东人数较少或者规模较小的有限公司可以不设董事会，则董事会属于法定选设（择）机构，允许公司股东在是否设置董事会的问题上进行选择。

（2）董事会是间隔行使职权型机构。董事会作为公司组织机构，间隔性地举行会议、行使法定职权。公司董事会闭会期间，其法定职权停止行使。有限公司董事会按照公司章程的规定，举行会议行使法定职权；股份公司董事会每年度至少召开两次会议。

（3）董事会是由董事组成的会议型机构。有限公司、股份公司对于董事会成员的数额要求不同。董事会成员即董事，董事组成董事会。作为董事会成员的董事一般划分为股东董事（由股东选任的董事）、职工董事（由职工选任的董事）两种类型。董事会是由董事组成的会议型机构，需要举行会议、行使职权，不能任由每个董事自行行使董事会的法定职权。《公司法》、公司章程规定有董事参加会议、集体行使职权的法定规范，董事依法、依章参加会议、集体行使职权。

（4）董事会是股东间接行使权利型机构。董事会组成之股东董事，是由股东（大）会选任的股东代表，其行使职权是代表股东进行的，在这种意义上，董事会是股东间接行使权利型机构。股东不能直接在董事会中行使权利，需要通过其代表——股东（大）会选任的股东董事在董事会中行使权利。一方面，即使股东董事本身不具有股东身份，其仍然是股东的代表，还是被认定为代表股东在行使职权（其是否真实代表股东是另外层面的问题）；另一方面，即使股东董事本身具有股东身份，也不是因为股东身份而享有参会职权，更不能以股东身份行使职权，只是以董事的身份行使职权。另外，董事会不能一概认为仅仅是股东间接行使权利型机构。如果董事会仅仅由股东董事组成，可以看作仅仅是股东间接行使权利型机构；如果董事会还有职工董事，董事会则是股东、职工共同间接行使权利型机构。

（5）董事会是常设型机构。对董事会常设机构（关）属性的认知属于通说［7］。但是，对于董事会为什么是常设机构，理由不完全相同。笔者认为，从常设型机构与非常设型机构对应的视角来看，董事会是由国家法规范、公司章程确定下来、持久作用、支撑公司存在的基本公司机构，属于常设型公司机构。董事会依法、依章举行会议行使法定职权具有连续性。只有在出现法定、章定情形时，才能够暂时中断职权的行使，并在条件具备时继续其职权。

2.董事会地位。

（1）董事会是具有法定职权的公司组织机构。董事会和股东（大）会一样，作为具有法定职权的公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在董事会的地位问题。董事会的职权首先是由《公司法》规定的，其次还包括《公司法》允许公司章程规定的除其规定之外的其他职权。董事会与不具有法定职权的公司组织机构不同，因为其具有法定职权并呈现为稳定的状态。

（2）董事会是其成员对选举者负责的公司组织机构。既然董事会是由一定范围选举者选举的董事所构成，而且还有后续的监督权、更换权，董事会成员自然首先要对其选择者负责；否则，不能体现对股东或者职工负责的公司董事很有可能被选择者更换掉，更换为对自己负责的代表者。董事会正是透过董事会成员对选举者负责的公司组织机构。

（3）董事会是具有股东（大）会会议召集权的公司组织机构。董事会是召集股东（大）会会议的第一主体，在此意义上，具有一定的人格性。召集股东（大）会会议作为职权，董事会不能怠于行使，否则会产生相应的法律后果。

（4）董事会是执行股东（大）会决议、有义务向股东（大）会报告工作的公司组织机构。根据《公司法》的设计，股东（大）会决定、决议对董事会具有约束力，董事会要执行股东（大）会决议，不能无视股东（大）会的决议另行行使职权；在股东（大）会会议举行时，向其报告工作，接受股东的审查。

（5）董事会是接受专门监督机构监督的公司组织机构。董事会除了接受股东的监督之外，还要接受专门监督机构的监督。公司设置有监事会的，董事会接受监事会的监督；公司不设置监事会的，董事会接受监事的监督。专门监督机构是监督者，董事会是被监督者。

（6）董事会是可以选聘、解聘经理的公司组织机构。在一般情况下，公司设置经理，董事会是可以选聘、解聘经理的。在设置经理的公司中，董事会选聘经理、由其行使法定职权；根据规定解聘经理、终止其职权的行使；在不设置经理的公司中，董事会则无权选聘、解聘经理。在董事会选聘、解聘经理的情况下，董事会不仅是公司组织机构，还具有一定的人格性。

（7）董事会是具有制定公司基本管理制度权的公司组织机构。根据《公司法》的规定，董事会有权制定公司基本管理制度作为公司运行的遵循依据。但是，《公司法》对公司基本管理制度缺乏较为明确的内涵。

（三）执行董事

1.执行董事属性。

（1）执行董事是法定型机构。根据《公司法》规定，股东人数较少或者规模较小的有限公司，在不设置董事会的情况下，可以选设的公司组织机构，属于法定选设（择）型机构。执行董事仅仅适用于法定的有限公司（股东人数较少或者规模较小的有限公司——普通有限公司、一人公司）。

（2）执行董事是持续行使职权型机构。作为以自然人形态出现的执行董事，可以不间断地工作、行使职权。执行董事可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格，职权事实上暂停不妨碍职权的持续性。

（3）执行董事是非会议型机构。执行董事是直接由自然人个体行使职权的公司组织机构，不同于需要举行会议的公司组织机构。

（4）执行董事是股东间接行使权利型机构。执行董事是代表股东行使职权的公司组织机构。《公司法》虽然没有明确规定执行董事产生的途径，但是由股东选任还是显而易见的，是以董事名义行使职权，而不是以股东名义行使职权。

（5）执行董事是常设型机构。执行董事作为特定范围有限公司董事会的替代机构，也是由国家法规范、公司章程确定下来、持久作用、支撑公司存在的基本公司机构，具有常设型公司机构的属性。

2.执行董事地位。

（1）执行董事是具有章定职权的公司组织机构。执行董事虽然是法定机构，但是其职权，根据《公司法》的规定，则是由公司章程规定的。执行董事的章定职权，不能侵夺直接行使股东权利机构的职权、也不能侵夺专门监督机构的职权。执行董事虽然职权章定，但是其范围仍然相对稳定、具有一定的限定性。

（2）执行董事是对其选任者负责的公司组织机构。普通公司二人以上但人数较少股东或者一人公司单个股东选任执行董事，执行董事自然要对其选任者负责。

（3）执行董事是接受专门监督机构监督的公司组织机构。执行董事除了接受股东的监督之外，还要接受专门监督机构的监督。设置执行董事的公司，不设置监事会，执行董事接受监事的监督。监督机构是监督者，执行董事是被监督者。

（四）经理

1.经理属性。

（1）经理是法定型机构。经理作为法定型机构，根据《公司法》规定，在不同类型的公司中是不一样的。在股份公司中，经理属于法定必设型机构；就有限公司而言，在国有独资公司中，经理属于法定必设型机构。除法定必设经理的有限公司中，公司可以设经理，属于法定选设（择）型机构，允许公司董事会等在是否设置经理的问题上进行选择。

（2）经理是持续行使职权型机构。作为以自然人形态出现的经理，与执行董事具有相似性，可以不间断地工作、行使职权（也可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格）。

（3）经理是非会议型机构。经理是直接由自然人个体职权主体行使职权的公司组织机构，不同于需要举行会议的公司组织机构。

（4）经理是常设型机构。经理作为公司的法定型机构，也是由国家法规范、公司章程确定下来、持久作用、支撑公司存在的基本公司机构，具有常设型公司机构的属性。

2.经理地位。

（1）经理是具有法定职权的公司组织机构。经理作为具有法定职权的公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在经理的地位问题。经理的职权，由《公司法》予以规定；经理还可以享有董事会授予的其他职权；公司章程可以对经理的职权进行除外规定。

（2）经理是对其聘任者负责的公司组织机构。经理是由公司董事会聘任或者解聘的公司组织机构，经理自然要对其负责。

（3）经理是执行董事会决议的公司组织机构。根据《公司法》的设计，董事会决议对经理具有约束力，经理要执行董事会决议。

（4）经理是接受专门监督机构监督的公司组织机构。经理除了接受董事会的监督之外，还要接受专门监督机构的监督。公司设置有监事会的，经理接受监事会的监督；公司不设置监事会的，经理接受监事的监督。专门监督机构是监督者，经理是被监督者。

（5）经理是具有特定人事权的公司组织机构。经理具有提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人的职权；经理具有决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外负责管理人员的职权。

（6）经理是具有制定公司具体规章的公司组织机构。根据《公司法》的规定，经理有权制定公司具体规章作为公司日常运行的依据。但是，《公司法》规定对公司具体规章缺乏较为明确的内涵。

3.除经理外其他高级管理人员属性与地位。

（1）除经理外其他高级管理人员属性。在组织机构的属性上，其他高级管理人员与经理具有同质性。

（2）除经理外其他高级管理人员地位。其他高级管理人员在地位上，与经理不完全一样。其他高级管理人员是具有法定、章定职权的公司组织机构；是对其聘任者负责的公司组织机构；是执行董事会决议、协助经理进行经营管理的公司组织机构；是接受专门监督机构监督的公司组织机构。

（五）监事会

1.监事会属性。

（1）监事会是法定型机构。监事会作为法定机构，根据《公司法》规定，在不同类型的公司中是不一样的。在股份公司中，监事会属于法定必设型机构；在两个国有股东有限公司、国有独资公司中，监事会属于法定必设型机构；股东人数较少或者规模较小以外的普通有限公司设监事会，属于法定必设型机构。监事会属于法定必设型机构的，登记机关应当进行审查。股东人数较少或者规模较小的有限公司可以不设监事会，则监事会属于法定选设（择）型机构，允许公司在是否设置监事会的问题上进行选择。

（2）监事会是间隔行使职权型机构。监事会作为公司组织机构，需要举行会议行使职权的，间隔性地举行会议行使法定职权。公司监事会闭会期间，需要会议方式行使法定职权的暂时停止。监事会的组成人员是监事，除在监事会会议中行使职权外，还以监事个人身份行使职权。“监事个人与监事会并行行使监督职权。……为了充分掌握公司信息，法律规定了监事对公司业务和财务资料有平等的监督检查权，一般情况下并不需要形成集体决议行使职权。我国《公司法》规定监督职权的主体就是监事会或者监事。”［8］监事行使职权则呈现出持续行使职权的特点。作为以自然人形态出现的监事，可以不间断地工作、行使职权。监事可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格。

（3）监事会是由监事组成的会议型机构。监事会成员即监事，监事组成监事会。公司监事会的成员不得少于三人，分为股东监事和职工监事（职工监事比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定）。监事会是由监事组成的会议体机构，除法定允许监事自然人个体行使职权情形外，需要通过举行会议来集体行使职权。通过举行会议行使职权时，监事自然人个体依法、依章参加会议、集体行使职权。

（4）监事会是股东间接行使权利型机构。监事会组成之股东监事，是由股东（大）会选任的股东代表，其行使职权是代表股东进行的，在这种意义上，监事会是股东间接行使权利的机构。股东不能直接在监事会中行使权利，需要通过其代表——股东（大）会选任的股东监事在监事会中行使权利。一方面，即使股东监事本身不具有股东身份，其仍然是股东的代表，还是被认定为代表股东在行使职权（其是否真实代表股东是另外层面的问题）；另一方面，即使股东监事本身具有股东身份，也不是因为股东身份而享有职权，更不能以股东身份行使职权，只是以监事的身份行使职权。同时，需要明确，监事会也是职工间接行使权利的机构。监事会必须有职工监事，职工监事代表职工行使职权。因此，总体上讲，监事会是股东、职工间接行使权利型机构。

（5）监事会是常设型机构。监事会是由国家法规范、公司章程确定下来、具有持久性的支撑公司存在的基本公司机构，具有常设型公司机构的属性。监事会依法、依章举行会议行使法定职权具有连续性。只有在出现法定、章定情形时，才能够暂时中断职权的行使，并在条件具备时继续行使其职权。

2.监事会地位。

（1）监事会是具有法定职权的公司组织机构。监事会和股东（大）会一样，作为具有法定职权的公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在监事会的地位问题。监事会的职权首先是由《公司法》规定的，其次还包括《公司法》允许公司章程规定的除其规定之外的其他职权。监事会与不具有法定职权的公司组织机构不同，因为其具有法定职权并呈现为稳定的状态。监事会具有法定职权，作为其组成部分的监事也具有法定职权，二者并行而不冲突。

（2）监事会是其成员对选举者负责的公司组织机构。监事会是透过监事会成员对选举者负责的公司组织机构。在监事会中，由于其成员分为股东监事、职工监事两种类型，所欲以负责的对象有所差异，监事会成员分别对股东、职工负责。

（3）监事会是具有股东（大）会临时会议召集权的公司组织机构。监事会是召集股东（大）会临时会议的法定主体，在此意义上，具有一定的人格性。

（4）法定情形监事会提起诉讼权。监事会在具备股东派生诉讼这一法定情形下，有权依法提起诉讼。在此情形下，需要在技术上明确诉讼当事人。从有权依法提起诉讼的角度看，监事会也具有一定的人格性。

（5）监事会是负责行使监督权的专门监督机构。监事会作为专门监督机构是监督者，董事会、高级管理人员是被监督者。

3.组织机构监事。股东人数较少或者规模较小的有限公司可以不设置监事会，而设置1～2名监事，作为公司的专门监督机构。此种情况下的监事与监事会成员的监事不完全相同，属于组织机构监事，而不是机构成员监事。组织机构监事具有监事会的机构功能，但与监事会又不完全相同。

（1）组织机构监事的属性。组织机构监事是法定型机构。股东人数较少或者规模较小的有限公司可以不设监事会，则组织机构监事属于法定选设（择）型机构，允许公司在是否设置组织机构监事的问题上进行选择。组织机构监事是持续行使职权型机构。作为以自然人形态出现的组织机构监事，可以不间断地工作、行使职权。组织机构监事可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格。组织机构监事是非会议型机构。组织机构监事是直接由自然人个体行使职权的公司组织机构，不同于需要举行会议的公司组织机构。组织机构监事是股东间接行使权利型机构。组织机构监事是代表股东行使职权的公司组织机构。《公司法》虽然没有明确组织机构监事产生的途径，但是由股东选任还是显而易见的，是以监事名义行使职权，而不是以股东名义行使职权。组织机构监事是常设型机构。组织机构监事作为特定范围有限公司监事会的替代机构，也是由国家法规范、公司章程确定下来、持久作用、支撑公司存在的基本公司机构，具有常设型公司机构的属性。

（2）组织机构监事的地位。组织机构监事是具有法定职权的公司组织机构。组织机构监事作为具有法定职权的公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在组织机构监事的地位问题。组织机构监事的职权，由《公司法》予以规定；公司章程可以对组织机构监事的职权进行补充规定。组织机构监事是对股东负责的公司组织机构。组织机构监事由股东选任，对股东负责。组织机构监事是具有股东会临时会议召集权的公司组织机构，是法定情形下召集股东会临时会议的法定主体。法定情形组织机构监事提起诉讼权。组织机构监事在具备股东派生诉讼这一法定情形下，有权依法提起诉讼。在此情形下，和监事会一致，需要在技术上明确诉讼当事人。组织机构监事是负责行使监督权的专门监督机构。组织机构监事作为专门监督机构是监督者，董事会、高级管理人员是被监督者。

三、补强公司组织机构

（一）法定代表人

1.法定代表人属性。

（1）法定代表人是法定型机构。《公司法》规定，公司设置法定代表人，具体的充任者，允许公司在法律规定范围——董事长、执行董事或者经理中进行选择(3)《公司法》第十三条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”。作为公司组织机构，法定代表人属于法定必设型机构。《公司法》要求公司的法定代表人要依法登记，如果变更还要办理变更登记手续。

（2）法定代表人是持续行使职权型机构。作为以自然人形态出现的法定代表人，与执行董事具有相似性，可以不间断地工作、行使职权（也同样可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格）。

（3）法定代表人是非会议型机构。法定代表人是直接由自然人个体职权主体行使职权的公司组织机构，不同于需要举行会议的公司组织机构。

（4）法定代表人是常设型机构。法定代表人作为公司的法定机构，也是由国家法规范、公司章程确定下来、持久作用、支撑公司存在的基本公司机构，具有常设公司机构的属性。

2.法定代表人地位。

（1）法定代表人是具有法定职权的公司组织机构。法定代表人作为具有法定职权的公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在法定代表人的地位问题。在法定职权方面，法定代表人与股东（大）会、董事会等存在很大的不同，法定代表人的法定职权除《公司法》规定之外，还包括《民法典·总则编》规定的职权。《民法典·总则编》是法定代表人制度的一般法，《公司法》是法定代表人制度的特别法。

（2）法定代表人是对其选择者负责的公司组织机构。法定代表人是股东通过公司章程进行选择的公司组织机构，法定代表人自然要对其负责。

（3）法定代表人是常态下独享公司代表人资格的公司组织机构。在公司的日常对外运转中，作为仿人所造人格，需要代表人或者代理人对外代表或者代理公司，《公司法》确定的法定代表人制度，确认法定代表人常态下独享公司代表人资格。

（二）董事会秘书

1.董事会秘书属性。

（1）董事会秘书是法定型机构。《公司法》规定，上市公司设置董事会秘书，是上市公司的法定必设型机构。

（2）董事会秘书是持续行使职权型机构。作为以自然人形态出现的董事会秘书，与执行董事具有相似性，可以不间断地工作、行使职权（也可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格）。

（3）董事会秘书是非会议型机构。董事会秘书是直接由自然人个体职权主体行使职权的公司组织机构，不同于需要举行会议的公司组织机构。

（4）董事会秘书是常设型机构。董事会秘书作为公司的法定机构，也是由国家法规范确定下来、持久作用、支撑公司存在的上市公司机构，具有常设公司机构的属性。

2.董事会秘书地位。

（1）董事会秘书是具有法定职权的上市公司组织机构。董事会秘书作为具有法定职权的上市公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在董事会秘书的地位问题。董事会秘书的职权，由《公司法》予以规定。

（2）董事会秘书是对其聘任者负责的公司组织机构。董事会秘书一般是上市公司董事会聘任或者解聘的公司组织机构，董事会秘书自然要对其负责。

（3）董事会秘书是接受专门监督机构监督的公司组织机构。董事会秘书除了接受董事会的监督之外，还要接受专门监督机构的监督。监督机构是监督者，董事会秘书是被监督者。

（三）清算组

1.清算组属性。

（1）清算组是法定机构。清算组作为公司法定机构，是在公司解散清算程序中的法定机关［9］。根据《公司法》规定，公司解散后，应当成立清算组。清算组是清算中公司的法定必设机构。作为清算中公司的法定必设机构，无须记载于公司章程，《公司法》也没有设置登记程序。

（2）清算组是间隔行使职权型机构。清算组是非一人所组成的公司组织机构，需要举行会议行使职权，间隔性地举行会议进行工作、行使法定职权。公司清算组闭会期间，需要会议方式行使的法定职权暂停。清算组的组成人员没有明确的法定概念，除他们在清算组会议中间隔性行使职权外，还以组成人员身份行使职权。清算组成员行使职权则呈现出持续行使职权的特点。作为以自然人个体形态出现的清算组成员，可以不间断地工作、行使职权。清算组成员可以事实上停止工作、停止职权的行使，但不能否认其持续行使职权的资格。

（3）清算组是由其成员组成的会议型机构。对公司清算组成员人数，《公司法》没有予以明确，但清算组仍然是一个由其成员组成的会议体机构，除法定允许成员自然人个体行使职权情形外，需要通过举行会议来集体行使职权。通过举行会议行使职权时，清算组成员自然人个体依法参加会议、集体行使职权。

（4）清算组是股东间接履行义务型机构。清算组的成员，是由股东（大）会选任的股东代表或者股份公司董事会确定人员组成，其履行职责是代表股东进行清算，在这种意义上，清算组是股东间接履行义务的机构。因为公司解散后人格还没有消灭，属于清算中公司，股东人格不能与公司人格相混同，股东有义务组成清算机构进行清算，清算组代表股东履行清算义务。公司未成立清算组履行股东清算义务的，对股东产生相应的法律后果。

（5）清算组是非常设型机构。清算组是由国家法规范确定下来、不具有持久性支撑公司存在的公司机构，并且是为了否定公司存在而设置的公司机构，具有非常设公司机构的属性。

2.清算组地位。

（1）清算组是具有法定职权的公司组织机构。清算组作为具有法定职权的公司组织机构，其地位是与其职权相对应的。没有法定职权，也就不存在清算组的地位问题。清算组的职权，由《公司法》予以规定。

（2）清算组是其成员对公司所有利益相关者负责的公司组织机构。清算组是透过清算组及其成员的清算行为对公司所有利益相关者负责的公司组织机构。清算组成员负责对象与其选任者不完全对应，与其他公司组织机构有所差别。

（3）清算组成立否定公司组织机构经营活动权、监督经营权。根据《公司法》的规定：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。”清算组成立后，董事会、经理、监事会等与经营或者监督经营有关的公司组织机构停止经营有关职权的行使，只允许清算组进行公司清算。在公司清算期间，清算组的存在，在一定意义上取代了原有与公司经营有关的公司组织机构。

（4）清算组是公司清算期间公司民事诉讼活动的代表。清算组在清算过程中，如果涉及民事诉讼活动的，清算组代表公司参与民事诉讼活动，否定了公司法定代表人的代表权。

（5）清算组属于破产宣告申请义务人。在清算时发现公司财产不足清偿债务的，清算组成为破产宣告申请义务人，即公司清算组有义务依法向人民法院就所清算公司作破产宣告申请。不履行法定义务的，则承担相应的法律责任。

四、公司法定组织机构规范主要修改设想

《公司法》所设计的法定类型公司组织机构，从总体上来看，基本齐全，能够使得公司具备人格并正常运转。但是，由于《公司法》在公司组织机构属性与地位的设计上存在不足，又使得人们在理解公司组织机构时容易造成偏差，甚至妨碍公司组织机构的正常运转或者容易造成公司组织机构运转效率低下、运转的人为风险，因此，法定类型公司组织机构的属性与地位从国家法层面进行改进是必要的。本文对改进法定类型公司组织机构制度设计从理论上进行相应探讨。

（一）股东（大）会国家法改进(4)该部分主要内容参见：张景峰：《中国公司法文本中的“权力机构”》，载《湖南科技学院学报》2009年第5期，第126－130页。

“《公司法》‘权力机构’的规定是对股东（大）会性质和地位的确认。”“就公司法规范的角度来看，‘权力机构’一词最早来源于原国家体改委颁发的《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》。《股份有限公司规范意见》第四十三条规定：‘股东会是公司的最高权力机构’。第五十二条规定：‘董事会是公司的常设权力机构，向股东会负责。’《有限责任公司规范意见》第二十二条规定：‘公司可设立股东会，也可不设立股东会。公司设立股东会的，股东会由全体股东组成，为公司的最高权力机构。’第二十六条规定：‘公司设立股东会的，董事会为股东会的执行机构。公司不设立股东会的，董事会为公司的最高权力机构。’1993年通过的《公司法》继承了这一用语，继续使用‘权力机构’一词。第三十七条规定：‘有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。’第一百零二条规定：‘股份有限公司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。’2005年版《公司法》文本基本上承袭了1993年版《公司法》文本的规定。”

《公司法》文本通过股东（大）会“是公司的权力机构”的表述来体现其性质和地位，“这种立法语言实际上采用的是以词释词的简捷途径。这种用法虽然简洁，但是不能更明确地将股东（大）会的性质和地位直接地体现出来。笔者认为，为了明确地将股东（大）会的性质和地位体现出来，防止产生歧义，就要避免这种以词释词的办法来反映股东（大）会的性质和地位。并主张，在确定股东（大）会的性质和地位时，最好运用陈述语句的方式来表达（其他法律是否存在这样的问题也需要我们认真探讨）。”“《公司法》在界定股东（大）会的性质、地位时，笔者认为其基本要求应当是：反映私法的特点、反映《公司法》的特点、反映股东（大）会的特点、反映股东（大）会的功用。其一，股东（大）会的性质、地位的界定必须以股东（大）会属于私法制度为根本。如果脱离开私法的前提，就难以准确地对股东（大）会的性质、地位进行法律语言的描述和表达。特别需要注意的是，不能按照公法的模式进行立法。其二，股东（大）会的性质、地位的界定必须以股东（大）会属于公司法制度为依据。公司是具有独立人格的民事主体，既相对独立于股东，也不能等同于股东的集合体——股东（大）会。因此，在公司人格独立的基础上界定股东（大）会的性质、地位是公司法制度的必然要求。其三，股东（大）会的性质、地位的界定必须与其本身相符。股东（大）会作为非经常活动的、通过会议途径和以集体方式行使私权的法定机构，其性质、地位的界定不能脱离其本身的特点。其四，股东（大）会的性质、地位的界定必须反映其自身的功用。股东（大）会是股东们在公司法确定的公司独立人格架构的基础上，对公司财产尽量保持控制、经营状态，进而尽量获得收益的法定机构。股东（大）会的性质、地位的界定不能与其功用相脱离。”“《公司法》未来关于股东（大）会性质和地位法律表达，笔者认为，针对有限责任公司和股份有限公司，可以分别表述为：‘有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是股东直接行使股东权的机构，依照本法和公司章程的规定通过会议行使职权。’‘股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是股东直接行使股东权的机构，依照本法和公司章程的规定通过会议行使职权。’如此表达既符合股东（大）会性质和地位在法律界定上的基本要求，内涵明晰、界限清楚，也使人们在认知股东（大）会的性质和地位时更为容易、简便。”

股东（大）会监督董事、监事履职履责的制度改进问题。《公司法》规定股东（大）会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，实际上是包含股东（大）会的监督作用在内的。但是，股东（大）会能否在董事、监事任职期限内更换董事、监事，缺乏明确的规定，股东（大）会在董事、监事的任期内更换董事、监事的如何处理也没有涉及，自然容易引发纠纷。因此，在股东（大）会地位制度中，应当明确股东（大）会行使更换权的条件，应当明确董事、监事的救济制度等。

（二）董事会地位设计的国家法改进

体现董事会地位的方面很多。一般认为，规定董事会对谁负责，也能体现出董事会的地位问题。因此，对于董事会地位的研究自然会涉及到董事会对谁负责的问题。

董事会对股东会负责是否也适用于股份有限公司？我国《公司法》在有限公司制度中规定：“董事会对股东会负责”(5)《公司法》第四十六条：“董事会对股东会负责。”，通说也认为董事会对股东会负责［10］。通说的股东会是否包含股东大会在内，存有疑问。从该教材行文来看，这里的股东会是包含股东大会在内的（其前文中有股东会，也称为股东大会之说）。但是，《公司法》在股份公司制度中对董事会规定时，并没有明确这一点，只是明确规定“第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会”(6)《公司法》第一百零八条第三款：“本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。”，而“董事会对股东会负责”只是属于董事会地位的规定，不能归属于职权的内容。因此，从严格文义解释来看，通说认为董事会对股东会负责应当仅限于有限公司，适用于股份有限公司则需要进行扩张性解释。

董事会对股东会负责的规定是否适当？前文述及，董事会是其成员对选举者负责的公司组织机构。《公司法》“董事会对股东会负责”的规定和学理上的通说在学理上都缺乏充分论证，是值得检讨的。首先，在不同类型的董事会中，其成员不同，所欲以负责的对象也有所差异。在只有股东董事的董事会中，董事会成员欲以对股东负责；股东董事、职工董事共同组成董事会的，董事会成员分别欲以对股东、职工负责。不能笼统而言，董事会对股东会负责。第二，董事会对股东会负责也不符合股东会的性质，股东会仅仅作为一种公司机构（关），并没有一定意义上的人格，其负责不具有实质性意义。第三，董事会负责之说没有实在法的连接性根据。董事会决议、决定出现不当给公司，进一步给股东、职工造成损失时，需要对董事会决议、决定不当负责者，是存在过错或者没有过错的董事，董事会并不承担具体的责任，也无法承当责任。

《公司法》试图通过规定董事会对股东会负责来体现董事会地位的立法模式，不可能真正概括性解决董事会的地位问题。事实上，董事会地位是通过《公司法》设计的职权制度体现出来的。《公司法》第四十六条有关董事会职权的规定，使得董事会具有了其职权基础上的地位。另外，《公司法》第四十六条缺乏对于职权行使方式的规定，既容易造成人们对于该问题的忽视，又容易割裂属性与地位的合理关联。因此，笔者建议，《公司法》关于董事会地位的设计，可以考虑删去第四十六条“董事会对股东会负责”的规定，将“行使下列职权”明确为“依照本法和公司章程的规定通过会议行使职权”。这样，除避免“董事会对股东会负责”不当规定之外，还有助于将有限公司与股份有限公司结合起来，也无须再行扩张性解释；同时，《公司法》在通过规定董事会职权体现董事会地位时，合理地将一些必要的董事会属性进行法律化。

（三）法定代表人制度设计的国家法改进

法定代表人制度并非始于公司法制度设计。据焦娇博士的研究，法定代表人制度萌芽于第二次国内革命战争时期，“新中国成立初期，受西方资本主义国家的围堵，我国在国际上空前孤立，效仿前苏联的经济发展模式成为当时社会主流。于是，国有企业引进了前苏联‘一长制’的领导体制，并一直维持到经济体制改革之前。1986年，在总结试点经验的基础上，中共中央、国务院颁发了《全民所有制工业企业厂长工作条例》，将厂长负责制作为企业的领导体制肯定下来。1988年，全国人大通过《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，首次以法的形式明确了厂长负责制。该法在其第七条中规定：‘企业实行厂长（经理）负责制’‘厂长依法行使之权，受法律保护’，其在第四十五条中进一步规定：‘厂长是企业的法定代表人’‘企业建立以厂长为首的生产经营管理系统。厂长在企业中处于中心地位，对企业的物质文明建设和精神文明建设负有全面责任’。至此，企业特别是国有企业的法定代表人制度确立。”［11］1993年《公司法》则通过人大立法的方式，在公司国家法层面设计了限定公司运转的法定代表人制度。

从公司运转的实际看，公司法定代表人制度存在着不少缺陷。焦娇博士的研究将其归纳为三个方面，第一，“法定代表人与董事会职权界限不明”“董事及董事会的代表权与生产经营管理权和公司的法定代表人之代表权的关系是什么，二者有何区别，法律一概含混不清，以致造成了法定代表人的职权远远大于董事会及其他董事的职权之局面，公司成了法定代表人的一言堂，董事会及董事形同虚设，公司法人治理结构呈现异化现象。”第二，“公司治理结构僵化”“我国公司法定代表人制度源于计划经济时代‘以人治企’的理念，随着经济体制改革的深入，继续强调‘首长’在公司治理中的‘领导’作用，势必导致集权而使现代企业制度‘三权分立’的治理结构无法实现。”第三，“‘公司自治’遭到禁锢”“法定唯一的代表制对内不利于投资者根据自身利益及实际需要确定权限的划分，对外使公司缺乏适应能力和竞争能力，难以应付频繁的交易和复杂的经营管理。”［12］总体而言，《公司法》法定代表人制度设计，是法律逾越应当规范范围的不当规定的典型体现之一，不但打乱了董事会的制度设计，还给商事主体埋下了额外的法律风险。公司实践证明，《公司法》法定代表人制度设计，弊端明显、没有实证的益处，亟待立法层面进行修正。笔者建议，删除《公司法》现行法定代表人制度的规定，对公司对外代表制度进行重构。初步设想，实行公司对外集体代表制，公司董事会是公司常态运行情况下的法定对外代表机构，根据不同公司事务需要，由董事会确定具体事务的公司代表人。同时，在《公司法》确定的非常态运行情况下，完善非常态运行情况下的公司对外代表制度。

（四）监事任期制度的国家法改进

监事作用难以充分发挥不是一般问题，而是监事制度的根本性缺失，也是《公司法》设计的监事制度基本上被闲置的主要原因。监事作用效率低下，严重动摇了监事制度存在的正当性根基。对监事会作用达不到制度设计目的的问题，众多文献提出完善监事会、监事制度的建议。甚至，从理论上论证、建议取消监事会的文献也一直存在，这恐怕不仅仅是向英美法系学习的问题，更说明有其深刻的现实基础。从立法层面来看，最为突出的表现就是《公司法》在上市公司制度中引进了独立董事制度，建构了双轨制专门监督机构体系，独立董事制度侵夺监督制度的建议变成了规范现实，监事制度的必要性进一步降低。监事制度的走向，尤其是其悲观下场，可能性更大了。

监事作用难以充分发挥的制度基础，在一定程度上与监事任期有关。监事事实上与董事任期相同，使得弱小的监事职权进一步限缩，监事监督的现实有效性、制度可能性降低。《公司法》第五十二条规定：“监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。”从任期时间来看，较之于董事任期的规定——“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。”（《公司法》第四十五条），似乎监事任职时间长，更易于行使监督权。但是，监事的作用并没有按照《公司法》的设计得以实现。在公司运转实践中，各公司没有突破《公司法》的规定，公司董事任职期限一般也是3年。从而，监督机构成员的任职时间和董事会成员的任职时间相一致，不存在任何差异。在此情况下，立法拟从时间上保证监事监督作用的功能几乎消失，作用无法发挥。监事监督作用事实上不存在或者微乎其微，不是出现在个别公司的现象，而是一种普遍的现象。对此，不能不深思。关于监事会制度研究的文献非常丰富，笔者在此不再进行文献梳理，但从时间上考虑的还不多见。笔者主要是从二者任职配置时间来观察的，与其他研究是一种互补关系。笔者认为，《公司法》的设计一定要保证董事任期短于监事任期、监事任期长于董事任期。笔者建议，《公司法》公司董事任期的规定不变，将《公司法》公司监事任期延长到4～5年，这样才能切实保证公司监事任期长于董事任期。