专属经济区外国军事活动自由和管控的国际法分析*

卢 婧

一、“军事活动自由”与“荷花号”推理

“一国是否有权在他国专属经济区从事军事演习和军事测量等活动，换言之，沿海国在专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权，在国际法上一直存在争议”。(1)黄惠康：《国际海洋法前沿值得关注的十大问题》，《边界与海洋研究》2019年第1期，第11页。究其原因，很关键的一点是《联合国海洋法公约》对此未作明确规定。这一立法上的空白是有意而为之的：当初海洋强国在缔约过程中没有就海上军事活动问题展开协商的意向，更别说受制于普遍性的海洋法条约的约束；发展中沿海国曾致力于编订限制军事活动的规则，然而这遭到了海洋强国的强烈反对及外交手段的阻却；很大程度上，由于海洋强国拒绝让渡军事安全利益，同时发展中沿海国为了换取海洋强国在海洋资源方面的让步，也没有坚持军事安全利益方面的主张，所以公约实际上无法阻止专属经济区内因军事活动问题引发的争端。(2)Charles E. Pirtle，"Military Uses of Ocean Space and the Law of the Sea in the New Millennium，" Ocean Development and International Law 31，no. 1-2 (2000)，p.9；Scott C. Truver，The Law of the Sea and the Military Use of the Oceans in 2010，45 La. L. Rev. (1985)，p.1240；George V. Galdorisi and Alan G. Kaufman，“Military Activities in the Exclusive Economic Zone：Preventing Uncertainty and Defusing Conflict”， California Western International Law Journal 32(2001)，p.280.发展中沿海国多主张在其专属经济区内对外国军舰从事军事活动实施一定的管控措施，而传统海洋强国则表示这类措施违背“海洋自由”原则并予以抵制。(3)黄惠康：《国际海洋法前沿值得关注的十大问题》，第11页。近年来，美国“鲍迪奇号”“黑森号”和“无暇号”等军事测量船多次进入我国专属经济区进行测量和抵近军事侦察活动，我方基于这类军事活动产生的国家安全威胁采取了相应的管制措施，而美方则声称这类军事活动属于航行自由，沿海国不得加以限制。(4)黄惠康：《国际海洋法前沿值得关注的十大问题》，第11—12页。

我国以及其他意欲对本国专属经济区内外国军事活动采取相应管控措施的发展中沿海国，需要对以美国为代表的传统海洋强国所持的对立主张，从国际法的角度予以驳斥。因为《联合国海洋法公约》本身未对专属经济区外国军事活动作出明文规定，沿海国可以进行多种不同的法律解读。其中一种是“法不禁止即可为”，即国际法对专属经济区外国军事活动未予禁止，所以其他国家享有在沿海国专属经济区进行军事活动的自由。这本质上属于“荷花号”推理。(5)“根据荷花号原则，国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为，国家可以合法地在专属经济区进行情报搜集或其他军事活动”。Raul (Pete) Pedrozo，“Preserving Navigational Rights andFreedoms：The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone”，Chinese Journal of International Law，Vol.9，2010，para.4.以美国为代表的传统海洋强国主张在他国专属经济区进行军事活动的自由，就是采取了这种法律解读方式。另一种解读是“法无授权不可为”，即国际法对专属经济区外国军事活动未予授权，所以其他国家不得在沿海国专属经济区进行军事活动。这一主张看似接近发展中国家欲管控专属经济区外国军事活动的立场，但实际上二者的区别还是比较明显的：“不得在沿海国专属经济区进行军事活动”体现的是一种“禁止”的立场，而“管控”不同于“禁止”；“管控”是“自由”和“禁止”这两者之间的一种持中的立场。包括我国在内的发展中沿海国欲从国际法的角度驳斥传统海洋强国的“自由”立场，首先需要指出“荷花号”推理适用于专属经济区外国军事活动的种种问题，然后是论证“管控”的立场为何更可取。

为此，本文主要从以下几个部分加以论述：首先介绍“荷花号”推理及学者们对“荷花号”推理的不同看法，随后探讨“荷花号”推理适用于专属经济区外国军事活动的一些具体问题，最后，以争议解决为导向，结合具体问题分析应该如何分配专属经济区内有关军事活动自由和管控的“剩余权利”。

二、简析“荷花号”推理及其中的问题

“荷花号(Lotus)”是一艘法国轮船。1926年8月2日该船在公海与土耳其轮船“博兹-库尔特(Boz-Kourt)”相撞，造成后者沉没、八名土耳其船员和乘客丧生。在“荷花号”抵达君士坦丁堡后，土耳其依本国法对“博兹-库尔特”号船长和“荷花号”上负责瞭望的船员德蒙(M.Demons)启动了刑事程序。法国认为土耳其的这种做法违反了1923年《洛桑条约》第15条的规定，请求常设法院确认土耳其是否违反了国际法的原则(acted in conflict with the principles of international law)。法院的多数意见是：“国际法规制(governs)独立国家之间的关系。对国家有约束力的法律规则源自它们自身的自由意志，这种自由意志体现在公约中或是体现为应用普遍接受的法律原则，意在调整共存的独立社会(communities)之间的关系或是实现共同目标。因此，对独立国家施加限制是难以设想的(cannot be presumed)…… 依1923年《洛桑条约》第15条的规定，并不存在排除本案涉及的刑事程序的实行(which precludes the institution of the criminal proceedings)的任何国际法原则。所以，土耳其所启动的刑事程序本质上属于国际法留给每个主权国家的裁量权，在缺乏上述原则的情况下，并未违反特别协议中的国际法原则(has not，in the absence of such principles，acted in a manner contrary to the principles of international law within the meaning of the special agreement)。”(6)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，1927 P.C.I.J. (ser. A) No.10 (Sept. 7)，pp.18 & 31.

把“荷花号”案的多数意见浓缩为“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，始自该案持不同意见的法官。罗德法官(Judge Loder)在其反对意见(Dissenting Opinion)中指出：“主张国际法之下一切不被禁止的行为都是许可的……就是主张国际法之下每一扇门都是敞开的，除非条约或形成的习惯(established custom)关闭了这扇门”。(7)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，Dissenting Opinion by M. Loder，1927 P.C.I.J. (ser. A) No.10 (Sept.7)，p.34.维斯法官(Judge Weiss)在其反对意见中表示：“这暗示了土耳其可以对相关的人和事为所欲为，除非条约和国际习惯中的某项具体规定阻止她这么做。”(8)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，Dissenting Opinion by M.Weiss，p.42.奈霍姆法官(Judge Nyholm)在反对意见中提到：“若遵循这一推理，就设立了这样一项国际公法原则，即没有特殊规定的情况下，绝对的自由就一定存在”。(9)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，Dissenting Opinion by M. Nyholm，p.60.当然，这种“浓缩”某种程度上夸大了多数意见的本意。(10)Hugh Handeyside，“The Lotus Principle in ICJ Jurisprudence：Was the Ship Ever Afloat?”，29 Mich. J. Int’l L. 71，p.76.值得关注的是，法官们做这种“浓缩”处理恰恰是因为他们强烈反对可能出现的“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”这种简单粗暴的论断。事实证明，这些法官们的直觉是准确的。当下这一论断被广泛视为“荷花号”推理的精髓并被用作权利主张的依据。因此，严格意义上说，“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”并不是最原始的“荷花号”推理，只是该推理所包含的一种比较极端的情形。为了论述的方便，本文所指的“荷花号”推理均指这一广为流传的极端版本。

对这样的“荷花号”推理一直存在反思的声音，很多出自国际法院内部，比如在“核武器咨询意见”中，比扎欧(Bedjaou)法官指出：“在本世纪初流行的绝对的实证主义、唯意志论的国际法研究方法……已被客观化的国际法研究方法所取代，它更注重反映共同的司法理念，回应由国家所组成的国际社会必不可少的社会需求。”(11)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，I.C.J. Reports 1996，Separate Opinion of Judge Bedjaoui，pp.270-271，para.13.同样的，韦拉曼特利(Weeramantry)法官认为：“一个国家，只要不存在相反的约束，便可自由行事……会危害国际法的发展。”(12)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，Dissenting Opinion of Judge Weeramantry，p.495.类似地，柯罗马(Koroma)法官注意到“受极端的实证主义影响，无谓的过分关注是否存在专门的禁止性规定，这已无法顺应当今国际法学理论的发展”。(13)Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion，Dissenting Opinion of Judge Koroma，p.575.在科索沃咨询意见案中，西玛(Simma)法官质疑“荷花号”推理中的“非禁止即许可”二元论：“‘不禁止(某行为)’有若干种含义，包括‘容忍(某行为)’到‘许可(某行为)’到‘乐见(某行为)’……一项行为可以‘容忍’，并不必然意味着它是‘合法的’，它只是‘没有违法’而已”。(14)Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo，I.C.J. Reports 2010，Declaration of Judge Simma，paras 8-9.这些反思的声音都非常有价值，下文会结合这些意见探讨“荷花号”推理适用于专属经济区外国军事活动的一些具体问题。笔者认为“荷花号”推理最大的问题是，“荷花号”推理本质上不是解决争端，而是用新的争端替代原有的争端，而这一点从本质上否定了“荷花号”推理的现实适用性。

“荷花号”推理是用新的争端替代原有的争端，而非真正解决争端。法国和土耳其之间本来的争端是法国认为自身具有对法国船只排他性的刑事管辖权，而土耳其不享有这一管辖权，(15)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，p.6.是一个“有无管辖权”的争端；当常设法院判定两国共享管辖权时，(16)S.S. Lotus (Fr. v. Turk.)，pp.30-31.这只是在形式上解决了法国和土耳其之间的争端，因为在双方均享有管辖权的情况下，通常有必要考虑“哪国管辖权优先”的问题。如果只有一方积极主张管辖权，或者一方同意礼让，这一问题可以忽略；在双方都积极主张管辖权的情况下，“哪国管辖权优先”是一个无法回避的问题。从这个意义上说，“荷花号”推理实质上将“有无权利”争端演变成“哪方权利优先”争端。这其实不难理解：“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，这种思路某种意义上会扩张争端双方的权利，因为 “国际法许可的行为”和“国际法权利”两者尽管不相同，但依然是密切联系的；当争端双方都依“荷花号”推理主张本方应获得比法律明文确认的范围更广的权利时，权利冲突难以避免。遗憾的是，从“荷花号”推理本身无法获得关于解决权利冲突的任何指引：它同时扩张了争端双方形式上的权利，且并未考虑双方在现实中应如何处理由此产生的权利冲突问题。

具体而言，虽然国际常设法院在“荷花号”案中判定两国共享管辖权，然而现实中两国并不能同时实施管辖权；法院名义上虽然没有否认法国的管辖权，但因为法院对土耳其行使刑事管辖权的支持，实际上剥夺了法国行使管辖权的可能，土耳其因此获得了事实上的优先管辖权。所以，适用“荷花号”推理特别需要关注的问题是如何妥善处理由此产生的权利冲突。仅仅确定权利的有无并不总是能真正解决争端，尤其是在双方均享有权利且无法兼容的情况下。欲解决权利冲突的问题，一般可以考虑如下两个方案：第一，确定争端一方的权利优先于另一方。比如国际常设法院可以在判定法国和土耳其共享管辖权的同时，指出土耳其的管辖权优于法国，即土耳其拥有法律上的优先管辖权。尽管进一步确定一方权利的优先性能够修正“荷花号”推理固有的含糊性，然而在这种情况下确定某一方的权利具有优先性本身又是一个异常复杂的法律问题，甚至涉及司法者行使职权的合理性。第二，让争端各方通过谈判协商调和彼此的权利主张。这一方案适合解决因法律规定本身不够明确而产生的权利冲突问题。下文将结合专属经济区外国军事活动争议进行具体分析。

三、“荷花号”推理适用于专属经济区外国军事活动的具体问题

《联合国海洋法公约》对在专属经济区进行军事活动没有进行明确的规定，引发“剩余权利”问题(17)“由于国际海洋法是动态的，是谈判折中、相互妥协和协商一致的产物，《联合国海洋法公约》在扩大沿海国的管辖权和缩小公海自由的调整和确立两种不同管辖海域制度的过程中留下了余地和空间，也就是所谓的海洋法中的剩余权利问题。尤其是在专属经济区这一新的区域内，沿海国的主权权利和专属管辖权与公海自由及其他国家的权利划分自始就不十分确定。”周忠海：《论海洋法中的剩余权利》，《政法论坛》2004年第5期，第174页。：发展中沿海国和传统海洋强国都希望获取尽可能多的“剩余权利”，这是不可能同时发生的，因为二者彼此间在特定海域的权利总是互为消长的。以美国为代表的传统海洋强国主张高度的“海洋自由”，这就是在要求发展中沿海国缩减自身在本国专属经济区可主张的“剩余权利”，包括对外国军事活动的管辖权；包括我国在内的发展中沿海国多主张外国军舰在专属经济区内从事军事活动必须获得沿海国的许可，这实质上是主张对外国军事活动进行管控的“剩余权利”，构成了对传统海洋强国所主张的“海洋自由”的限制。传统海洋强国主张在他国专属经济区享有不受该国约束的“海洋自由”，其实是在推行这样一种“剩余权利”分配方案，即外国在一国专属经济区享有军事活动自由，而该国在本国专属经济区不享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”。“荷花号”推理在多大程度上支持这样一种“剩余权利”分配方案呢？根据“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”，《联合国海洋法公约》在“专属经济区”这一部分的规定中并没有禁止其他国家在沿海国专属经济区从事军事活动，所以其他国家有权进行这样的活动，那么认为外国在一国专属经济区享有军事活动自由这一“剩余权利”不无道理。但是，这并不能推导出一国在本国专属经济区不享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”，因为《联合国海洋法公约》在“专属经济区”这一部分的规定也没有禁止一国在本国专属经济对外国军事活动实施管控，因此认为国家在本国专属经济区享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”，同样是有道理的。综上所述，在严格适用“荷花号”推理的情况下，应当认定外国在一国专属经济区享有军事活动自由的“剩余权利”，同时一国在本国专属经济区也享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”。

有鉴于此，若要否定一国在本国专属经济区也享有对外国军事活动进行管控的“剩余权利”，单纯强调外国在一国专属经济区享有军事活动自由这一“剩余权利”，只能选择性适用“荷花号”推理，即对沿海国采取“法无授权不可为”的标准，而对其他国家采取“法不禁止即可为” 的标准。实际上从传统海洋强国签署《联合国海洋法公约》时所作的声明就可以观察到这种选择性适用“荷花号”推理的做法。荷兰在签署公约时声明公约并未授权沿海国禁止专属经济区内的军事活动，沿海国在专属经济区并不享有剩余权利，沿海国在专属经济区所享有的权利被列在了公约第56条，不能单方面拓展这类权利；(18)The original text is as follows：The Convention does not authorize the coastal state to prohibit military exercises in its EEZ…The coastal state does not enjoy residual rights in the EEZ. The rights of the coastal state in its EEZ are listed in article 56 of the Convention，and can not be extended unilaterally. “Status of Traeties Chapter XXI”，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec.类似地，德国和意大利在签署《联合国海洋法公约》时也声明沿海国在专属经济区不享有获得军事活动通知的权利，也不享有授权进行军事活动的权利，根据公约沿海国在专属经济区不享有剩余权利。(19)The original text is as follows：the rights and jurisdiction of the Coastal State in such zone do not include the right to obtain notification of military exercises or manoeuvres or to authorize them… According to the Convention，the coastal State does not enjoy residual rights in the exclusive economic zone. “Status of Traeties Chapter XXI”，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec.这些国家认为，只有海洋法公约明文授权，沿海国才能行使管控专属经济区内外国军事活动的权利，同时认为，尽管海洋法公约未明文授权，自身也享有军事活动自由这项权利。这种选择性适用“荷花号”推理的做法问题很多，如果允许传统海洋强国采取这种选择性适用“荷花号”推理的做法，那么也没有理由反对发展中沿海国采取同样的做法。发展中沿海国也可以对传统海洋强国采取“法无授权不可为”的标准，否定其在沿海国专属经济区内从事军事活动的权利主张；对自身采取“法不禁止即可为” 的标准，主张尽管海洋法公约未明文授权，自身仍享有禁止外国在本国专属经济区从事军事活动的权利；二者综合起来就是沿海国享有禁止专属经济区内的外国军事活动的权利，其他国家无权反对。显然，传统海洋强国连管控专属经济区外国军事活动的做法都不接受，就更不可能接受这样一种禁止专属经济区外国军事活动的法律推理。然而，如果传统海洋强国不能接受这样一种选择性适用“荷花号”推理的做法，那么也没有理由要求发展中沿海国接受自己这么做。选择性适用“荷花号”推理的做法，本质上是在实施双重标准，而双重标准在国际法体系中没有立足之地。

考虑到发展中沿海国和传统海洋强国同为《联合国海洋法公约》的缔约国，双方对公约条文的解释权，至少在形式上，应该是平等的。传统海洋强国通过选择性适用“荷花号”推理，单方面将海洋自由扩张解释为“军事活动自由”，无视甚至否认发展中沿海国同样可以通过选择性适用“荷花号”推理扩张解释自身所具有的管辖权，这本质上是在主张一种具有优先性的法律解释权。基于缔约主体均为主权国家，从主权平等的角度出发，没有任何理由认为传统海洋强国可以主张自身具有优先性的法律解释权。更具体地说，荷兰、德国和意大利等传统海洋强国尽管可以在签署《联合国海洋法公约》时作出声明，单方面将海洋自由扩张解释为“军事活动自由”，但这些声明作为单方法律解释，对发展中沿海国扩张解释自身所具有的管辖权的声明或立场，并不具有优先性。至于美国这种未加入公约、从习惯法的角度将海洋自由扩张解释为“军事活动自由”的国家，道理也是类似的：如果承认双方具有平等的法律地位，就没有理由认为习惯法的形成可以只考虑法律关系中一方的诉求而无需考虑另一方的诉求，即不能在认可一方主张军事活动自由的同时忽略另一方主张的军事活动管控。

需要注意的是，问题不单纯是选择性适用“荷花号”推理导致的。实际上，严格适用“荷花号”推理也存在问题。在严格适用“荷花号”推理的情况下，沿海国和其他国家都可以根据“国际法不禁止的行为就是国际法许可的行为”这一论断在专属经济区主张相冲突的权利，即一方主张管控专属经济区内的外国军事活动的权利，另一方主张专属经济区内外国自由从事军事活动的权利。“荷花号”推理本身没有为解决权利冲突问题提供指引，要解决这一问题需要在“荷花号”推理之外寻找适合的分配“剩余权利”的方案。其实《联合国海洋法公约》第59条规定：“在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决。”这为“剩余权利”的公平分配提供了一定的指引。发达海洋强国选择性适用“荷花号”推理所形成的“剩余权利” 分配方案，不符合该条规定。因为它们在专属经济区内所主张的高度的“海洋自由”实际上就是完全不受沿海国约束的从事军事活动的权利，这是在要求排他性的“剩余权利”。这种排他性的“剩余权利”没有考虑专属经济区外国军事活动对沿海国的影响，跟公平分配“剩余权利”这一要求难以兼容。

应该说，“荷花号”推理固有的“禁止/许可”二元模式跟《联合国海洋法公约》第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则属于两种不同的思路。“禁止/许可”二元模式是一种“全有或全无(all or nothing)”的思路，即一方要么享有全部“剩余权利”，要么完全不享有“剩余权利”。第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则通常意味着各方享有有限的“剩余权利”并承担有限的义务；若将“剩余权利”完全分配给某一方，现实中很难论证这样的“剩余权利”分配方案是在“公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性”设计而成的。更具体地说，公约第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则，通常意味着沿海国对专属经济区外国军事活动可以主张有限的进行管控的“剩余权利”，其他国家有义务尊重这样的“剩余权利”；而其他国家在沿海国专属经济区亦可主张有限的军事活动自由，沿海国对这种军事活动自由也有尊重的义务。实际上，包括我国在内的发展中国家当前对专属经济区外国军事活动的立场，跟《联合国海洋法公约》第59条的规定原则上是相符的，因为“管控”外国军事活动不同于“禁止”外国军事活动，“管控”的前提就是不否认外国享有一定的军事活动自由。尽管这一立场和公约第59条在原则上是相符的，但具体操作上依然存在进一步作为的空间。下文主要探讨包括我国在内的发展中国家应如何依据《联合国海洋法公约》第59条的规定争取管控专属经济区外国军事活动的“剩余权利”。

四、 公平分配有关军事活动自由和管控的“剩余权利”

根据公约第59条的精神，应当公平分配专属经济区内有关军事活动自由和管控的“剩余权利”。这里提到的“公平”，强调的是主张管控和主张自由的双方都能接受的“剩余权利”分配方案。显然，这样的分配方案因需要兼顾利益冲突双方的诉求，所以必须由双方共同决定，而不能是某一方的单方决定。值得注意的是，很多时候实质上的单方决定会被利益冲突中的某一方包装成“海洋法公约规定”，比如之前分析过的传统海洋强国通过选择性适用“荷花号”推理将自身单方面的主张宣称是“海洋法公约规定”。单方决定“剩余权利”分配，比如荷兰、德国、意大利在签署公约时声明沿海国在专属经济区不享有剩余权利，(20)“Status of Traeties Chapter XXI”，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=IND&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec，visited on 20 March 2021.这在形式上就缺乏“公平”的色彩。具体地说，这些国家自身作为沿海国时，它们可以放弃自身在专属经济区的剩余权利，对外宣称不享有剩余权利；然而，考虑到主权国家之间处于平等的法律地位，这些国家没有任何理由替其他沿海国决定放弃在专属经济区的剩余权利。从这个意义上说，公约第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则是国家主权原则在海洋法领域，更具体地说，在专属经济区内相关权益分配问题上的具体表现。

既然公平分配“剩余权利”需要利益冲突双方共同决定，那么首先要考虑的问题是如何才能产生共同决定。根据《联合国海洋法公约》第59条的规定，主权国家之间做出有关彼此之间在专属经济区内“剩余权利”分配的决定，本质上符合条约法所指的“条约”。(21)《维也纳条约法公约》第2条(a)款规定：称“条约”者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。换言之，在专属经济区内存在利益冲突的双方应考虑缔结条约，通过这样的条约分配海洋法公约未作安排的“剩余权利”。具体到专属经济区军事活动自由和管控的问题上，不论是主张自由的一方还是主张管控的一方，都需要将本方的主张转变为国际法的规定，才能产生法律约束力。否则不论是“自由”还是“管控”都是单方面的主张，缺乏明确的国际法依据，对方都能以没有法律上的义务为由否认该主张。也就是说，发达海洋强国可以在签署海洋法公约时单方声明在他国专属经济区具有绝对的军事活动自由，但因为这样的单方声明不构成明确的国际法依据，其他国家没有法律上的义务去承认这一主张。同理，发展中国家也可以在签署海洋法公约时单方声明对本国专属经济区外国军事活动具有管控的权利，但在缺乏明确的国际法依据的前提下，有效落实这一权利还是有难度的。从这个角度说，缔结条约，将专属经济区军事活动自由和管控变成具体的国际法律条文，对双方都有益。

综上所述，《联合国海洋法公约》第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则，需要通过更具体的法律规定加以落实。在“剩余权利”互为消长的情况下，法律关系中一方所主张的公平分配方案往往跟另一方所主张的公平分配方案相左。将任何一方的主张适用于双方，都会产生对一方公平而对另一方不公平的后果。要避免这样的后果，就需要用一个双方均能接受的“剩余权利”的分配方案，以替代各自单方面的主张。这样的一个分配方案，必然是一个对军事活动自由和管控有相对具体规定的方案，而且对双方都具有法律约束力。这些特点决定了该方案必须采取国际条约的形式，即通过缔结新的条约，具体落实《联合国海洋法公约》第59条规定的公平分配“剩余权利”的原则。这种意在具体落实公约原则的条约是对公约的继承和发展。

此外，从预防和减少专属经济区内军事摩擦的角度看，缔结这样的条约也是很有意义的。事实证明，完全不受约束的海上军事活动自由在当代很可能引发频繁的海上冲突和对抗；为了“限制海上事件的频度和程度，避免不必要的冲突和损失，防止危机升级”，(22)张愿：《1972年美苏〈防止海上事件协定〉档案解读——兼议其对中国的启示》，《边界与海洋研究》2017年第1期，第42页。竭力主张“航行自由”的美国和苏联缔结了《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》，这一双边条约规定了适用的主体、处理两国舰船相遇时的规则、处理军机行动规则、信号使用的具体要求。(23)张愿：《1972年美苏〈防止海上事件协定〉档案解读——兼议其对中国的启示》，第47页。毫无疑问，这是对军事活动的管控，限制了军事活动的自由，但双方都同意牺牲一定的军事活动自由避免不必要的冲突和损失。以该协定为样本，苏联及后来的俄罗斯与其他一些国家也建立了海军之间的对话机制；希腊与土耳其在1983年签署了《防止公海和国际空域事故的谅解备忘录》；波兰与联邦德国依照美苏之间的协定签订了类似的协定。(24)王翰灵：《美苏缘何海上斗而不破》，《法制日报》2014年4月8日。如果说为了避免在公海上发生军事摩擦，主权国家有必要缔结国际条约加强对军事活动的管控，对军事活动自由进行限制，那么有什么理由认为在专属经济区内没有这个必要呢？很多反对专属经济区内外国军事活动管控的声音都没有从预防和减少专属经济区内军事摩擦的角度考虑问题，总是强调沿海国过分主张自身的安全利益而《联合国海洋法公约》并未认可这一主张。(25)Raul (Pete) Pedrozo，“Preserving Navigational Rights and Freedoms：The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone”，Chinese Journal of International Law，Vol.9，2010，para.3；Brian Wilson，“An Avoidable Maritime Conflict：Disputes Regarding Military Activities in the Exclusive Economic Zone”，41 J. Mar. L. & Com. 421，p.423.然而，不论《联合国海洋法公约》对沿海国的安全利益问题的态度如何，如何预防和减少专属经济区内军事摩擦跟《联合国海洋法公约》的规定是吻合的。公约序言里强调了“和平”的理念，第58条规定了第88条适用于专属经济区，而第88条强调公海只用于和平的目的，因此专属经济区也只能用于和平的目的。毫无疑问，如果不考虑预防和减少专属经济区内军事摩擦，“专属经济区只能用于和平的目的”就是一句空话；只有从事海上军事活动的国家重视预防和减少专属经济区内军事摩擦，才能将公约的这一规定转化为现实。简言之，因为《联合国海洋法公约》要求专属经济区只能用于和平的目的，所以从事海上军事活动的国家都需要考虑预防和降低在专属经济区内发生的对抗冲突的烈度和频率。为此，像美苏那样缔结双边条约管控海上军事活动，对军事活动自由进行限制，可以说是一种必然的选择。

值得注意的是，《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》也揭示了观察海上军事活动自由和军事活动管控二者关系的新视角：一国的海上军事活动自由可能对另一国的军事活动自由构成妨碍，反之亦然；为了使两个国家各自享有的军事活动自由能够兼容并存，需要一定的国际法规范对此进行调整，尽管这样的规范构成了对军事活动自由的限制。从这个角度看，海上军事活动自由的实现有赖于对军事活动管控。只有对各国军事活动进行协调管控，才可能避免国家间的军事活动自由发生冲突。《联合国海洋法公约》没有对公海自由可能产生的冲突和对抗作出充分的估计，而美国和苏联在亲身实践公海自由，特别是海上军事活动自由的过程中发现，完全不受约束的海上军事活动自由是海上冲突和对抗的起因，国家现实中并不需要带来冲突和对抗的自由，而是能够在一定程度上兼容并存的自由。两国缔结双边条约，是为了保障具有兼容性的自由。因此，可以认为对海上军事活动的管控，同时也是在塑造一种更合理的海上军事活动自由，它取代了之前那种过分抽象的、不考虑现实兼容性的军事活动自由。实际上这也是对《联合国海洋法公约》的有益补充。

对《联合国海洋法公约》的补充是一个尤其值得认真思考的问题。“被一些人视为海洋宪章的《联合国海洋法公约》，高度依赖于通用术语(generic terms)……比如‘国际合法用途’、‘和平目的’、‘适当顾及’、‘海洋科学研究’还有‘公平’。考虑到自公约形成以来所发生的那些重要的政治方面和科技方面的进展，需要论证这些剧烈的变化对于解读这些术语的影响。1982年冷战思维下‘国际合法用途’的含义在2018年这样一个危机渐增、安全需求扩张的多极化国际政治体系之下可能变得完全不一样。因此，目前专属经济区制度的种种不足，可以通过对《联合国海洋法公约》中的这些术语进行重新解释加以修正。”(26)Asaf Lubin，“The Dragon-Kings’ Restraint：Proposing a Compromise for the EEZ Surveillance Conundrum”，57 Washburn L.J. 17，pp.63-64.时代变了，要想让公约能更好地容纳时代的变化，必须赋予其新的解释，这属于必要的补充。具体到专属经济区内外国军事活动自由与管控的问题，应当承认，这些通用术语的解释对于剩余权利的分配具有重大影响。一般而言，有权解释包括两种情况。一种是司法解释，《联合国海洋法公约》第288条规定第287条所指的法院和法庭对与公约的解释或适用有关的任何争端享有管辖权，因此这些法院和法庭对通用术语的解释是有权解释。另一种是立法解释，1989年美苏之间签署的“关于无害通过的国际法规则的统一解释”就是一个典型的例子。因对海洋法公约某项规定存在不同理解的国家也可以通过双边协议的方式对此进行共同解释，实际上这是通过立法的方式对公约规定不明确的地方进行补充。

同时，《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》对专属经济区军事活动问题的借鉴价值还需要进一步考虑。因为该协定要防止的是公海上的军事摩擦，各国在公海上的权利是对等的，专属经济区则有根本性的区别。《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》只是提供了一个思路，即可以通过双边协定预防和处理发生在专属经济区的军事摩擦；至于《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》的具体内容，应当认为没有太大的借鉴价值。这不仅是因为公海和专属经济区具有根本性的区别，更重要的是，美苏双边协定处理的是“意外事故”，而发生在专属经济区的军事摩擦往往是有意而为之的军事部署而非“意外”。如果将有意而为之的军事部署当成“意外”处理，这对该军事部署所威胁的一方是不公平的，实际上无助于受到军事威胁的一方维护自身的安全利益。

就公平分配有关军事活动自由和管控的“剩余权利”而言，用立法解释补充《联合国海洋法公约》的不足比用司法解释更可取。虽然国际司法机构依《联合国海洋法公约》规定的争端解决程序，通过司法解释为海洋法公约的发展做出了一定的贡献，(27)Hua Zhang，“The Development of International Law of the Sea by International Courts and Tribunals：A Case Study of Due Diligence Obligation”，The Korean Journal of International and Comparative Law，Volume 9 ，Issue 1，2021，pp.132-152.但是不能指望国际司法机构在公平分配有关军事活动自由和管控的“剩余权利”这一点上发挥重要作用。首先，海洋法公约第298条规定了关于军事活动的争端属于强制管辖程序的任择性例外，有相当数量的国家在签署公约时声明排除对关于军事活动的争端的强制管辖；所以，司法解释在这一领域能发挥的作用本来就是受到限制的。另外，即使对那些在签署公约时未声明排除对关于军事活动的争端的强制管辖的国家，用司法解释处理这类问题很多时候也免不了争议，因为《联合国海洋法公约》本身没有作出明确规范，所谓的“司法解释”本质上就是“法官造法”。让国际司法机构处理关于军事活动的争端，其实就是让国际司法机构对有关军事活动自由和管控的“剩余权利”进行分配。主权国家可以授权国际司法机构处理“剩余权利”的分配。如果做出这样的选择，就必须承受由此产生的不利后果，即接受国际司法机构作出的“剩余权利”分配方案，即使认为这一方案对本方而言并不公正。如果不愿接受国际司法机构可能作出的于本方不利的“剩余权利”分配方案，就需要自身更积极地参与“剩余权利”的分配，即亲自制定“剩余权利”的分配方案，自己为自己立法，正如美国和苏联通过缔结《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》分配各自在公海上的“剩余权利”。鉴于军事活动所具有的现实威胁以及国家最了解自身的国防安全需要，国家应当亲自参与有关专属经济区军事活动自由和管控的国际立法。

还有一点需要关注的是，不同于双边条约这样的立法解释，其效力严格局限于条约当事方，国际司法机构对案件作出的司法解释的影响常常会拓展到其他案件。“国际法院的实践是认真回顾它自身的相关判例法，较少偏离其先例的方向。至少，判例构成了法院分析的起点。”(28)Malcolm N. Shaw，International Law (6th edition)，Cambridge University Press，2008，p.110.在“喀麦隆和尼日利亚陆地和海洋边界案”中，国际法院指出：“要尼日利亚遵循法院此前做出的案例之判决并不是问题。真正的问题是在这个案子中是否有理由不遵循之前的案例的论证和结论”。(29)Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J. Reports，1998，p.275，para.28.其他国际司法机构在处理新案件时同样会参考之前处理过的案件，这种做法本身是有一定道理的，如果法庭在处理类似案件的过程中缺乏一致性，这将损害法律的预测作用及法庭自身的信誉。但是这一做法也有一定的风险，如果国际司法机构之前的司法解释本身存在较大争议，在新案件中参考这一司法解释等于把争议带进了新案件。从这个意义上说，用缔结双边条约这样的立法解释替代国际司法机构的司法解释，对《联合国海洋法公约》进行补充，在现实中还能避免争议较大的司法解释向其他案件拓展。

五、结语

关于专属经济区外国军事活动自由和管控这一问题，适用“荷花号”推理是无法解决的。传统海洋强国单方面主张在专属经济区享有不受约束的军事活动自由这一“剩余权利”，否定发展中沿海国具有管控专属经济区内军事活动的“剩余权利”，其实是选择性适用“荷花号”推理的做法。如果允许传统海洋强国选择性适用“荷花号”推理单方面扩张自身的权利，就是在主张传统海洋强国具有优先性的法律解释权，而基于主权平等的原则，传统海洋强国作为《联合国海洋法公约》的缔约主体并不享有优先于其他缔约主体的法律解释权。即使不存在选择性适用“荷花号”推理的问题，因为“荷花号”推理本质上不是解决争端，而是用新的争端替代原有的争端，即同时扩张争端双方形式上的权利而不处理由此产生的权利冲突，所以依然无助于解决专属经济区内有关军事活动自由和管控的“剩余权利”的分配问题。

为实现专属经济区内有关军事活动自由和管控的“剩余权利”的公平分配，需要更多地从国际立法的层面进行考虑，用新的国际立法补充现行国际法律体系的不足。更具体地说，存在利益冲突的双方需要缔结条约，将“军事活动自由”的主张和“管控军事活动”的主张变成具体的法律条文，这是对《联合国海洋法公约》的有益补充，有助于预防和减少专属经济区内军事摩擦。虽然国际司法在一定程度上也能对公约规定不明之处进行补充，但相比之下，立法解释更具优势。基于此，我国以及其他意欲对本国专属经济区内外国军事活动采取相应管控措施的发展中国家，应当更多地考虑如何将对海上军事活动进行管控的主张转化为对他国具有约束力的条约规定，也就是将《联合国海洋法公约》未能明确的“剩余权利”在其他的涉海条约中进行补充约定。在这方面，以《美苏关于防止公海及其上空意外事故的协定》为代表的双边条约提供了有益的思路。