定性毒品代购行为的法理思考

陈 芳

（上海政法学院 刑事司法学院，上海 201700）

一、问题的提出

毒品代购行为是一个长期以来的客观存在，但却未作出明确的定性。 最高人民法院会议纪要中规定了毒品代购行为应当如何处理， 但是对于毒品代购的行为方式未作出任何规定。 作者以“毒品代购”或“代购毒品”为关键词，在中国裁判文书网刑事案件一栏中搜索案例，就近摘取2019 年的24 份裁判文书中， 在代购人主动联系毒贩未牟利的毒品代购中， 仅有2 份裁判文书在法院认定部分将以代购人主导的毒品代购未牟利的情形认为其不构成犯罪①参见湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11 刑终490 号刑事裁定书；湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405 刑初11号刑事判决书。。 而在其他22 份裁判文书中②参见山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06 刑终207 号刑事裁定书；湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01 刑终200 号刑事判决书；浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10 刑终372 号刑事裁定书；山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091 刑初164 号刑事判决书；四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102 刑初261 号刑事判决书；浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602 刑初64 号刑事判决书；山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683 刑初264 号刑事判决书；山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602 刑初349 号刑事判决书；浙江省常山县人民法院（2019）浙0822 刑初38 号刑事判决书；辽宁省本溪市平山区人民法院(2019)辽0502 刑初114 号刑事判决书；浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081 刑初461 号刑事判决书；安徽省歙县人民法院(2019)皖1021 刑初13 号刑事判决书；宁波市江北区人民法院（2019）浙0205 刑初239 号刑事判决书；安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503 刑初62 号刑事判决书；江苏省苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509 刑初166号刑事判决书；吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204 刑初117 号刑事判决书；山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203 刑初204 号刑事判决书；浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103 刑初628 号刑事判决书；浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483 刑初377 号刑事判决书；浙江省永康市人民法院（2019）浙0784 刑初166 号刑事判决书；浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122 刑初395 号刑事判决书；广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307 刑初4910 号刑事判决书。对于毒品代购的理解， 法院认为对代购仅限于向指定卖家购买，或事先已经联系好卖家，对于以代购人主导的毒品代购一律构成贩卖毒品罪，无论其是否牟利。由此看，由于对“毒品代购”行为类型理解不一，导致法院在审理案件时存在天壤之别的差异。 厘清毒品代购行为，对于独立成罪或构成罪与非罪，以及认定共犯都具有极大的意义。

二、毒品代购行为的含义及其类型

代购，即代人跑腿，购人所需，也可以通俗而言，就是找人帮忙购买你所需要的产品。 而这里所称的产品是指能进入流通领域的合法产品。在民事领域，代购一般被认为是一种委托关系，托购人是委托人，代购人是被委托人， 代购所获取的产品所有权归于托购人， 由产品所产生的一系列权利义务所属关系都归于被委托人，即在代购中，因代购所产生的权利义务归属于托购人。但毒品代购行为，因为其购买的产品——毒品，为国家所禁止，所以具有不一样的意义，不能与民事委托同日而语。

司法实践中， 毒品代购只注重托购人主导的毒品代购行为。从判决书中笔者得出，在代购人主导的毒品代购中，无论是否牟利，法院皆认定为贩卖毒品罪，由于具体含义未阐述清楚，导致各地法院因为对其理解不一造成判决的差异。 再加上法律用语与日常用语的含义存在差异，正如代购，日常生活中的代购还包括，职业代购，即我所购买的商品直接是代购人所购之商品， 从外观上看与代购人是一种直接买卖关系，代购人相当于是做生意一样的存在，如果在刑法意义上也存在这样的情况， 就直接以贩卖毒品罪定罪处罚。 因此， 毒品代购的具体含义应直接明晰。笔者认为，对代购的理解，应当全面，既包括以托购人主导的， 也应包括以代购人主导的毒品代购行为， 因为毒品代购行为最终的定性是根据具体的表现形态进行， 而非一旦是毒品代购行为便一律构成犯罪或者不构成犯罪。

根据代购人不同的地位，可将毒品代购行为分为两类，一类以托购人为主导的毒品代购，是指托购人事先已经与贩毒者取得联系， 对毒品数量、种类、价格、交易地点等已经谈妥或者虽然未事先与贩毒者进行联系，但托购人已经指定贩毒者。 另一类以代购人主导的毒品代购，是指托购人未事先与贩毒者取得联系或者指定毒贩，由托购人主动寻找毒贩进行毒品代购的行为。根据代购人是否牟利代购和代购毒品的用途， 可将毒品代购行为分为四类，一是助罪牟利代购，是指代购人明知托购人购买毒品用于犯罪，为牟利而进行代购的行为。 二是助罪非牟利代购，是指代购人明知托购人购买毒品用于犯罪，但基于亲情、友情或其他而无偿为其代购的行为。三是非助罪牟利代购，代购人为了牟利，代购仅用于吸食的行为。 四是非助罪非牟利代购，代购人基于亲情、友情或其他而无偿为他人代购仅用于吸食的行为。[1]

根据以上几种行为，笔者将其分类如下：

（一）以托购人为主导，根据是否助罪以及是否牟利可分为：托购人主导的助罪牟利代购行为；托购人主导的助罪非牟利代购行为； 托购人主导的非助罪牟利代购行为； 托购人主导的非助罪非牟利代购行为四类。 （二）以代购人为主导，根据是否助罪可分为：代购人主导的助罪牟利代购行为；代购人主导的助罪非牟利代购行为； 代购人主导的非助罪牟利代购行为； 代购人主导的非助罪非牟利代购行为。

很明显， 无论是以代购人主导还是托购人主导， 只要是代购人明知其代购的毒品用于犯罪仍为其代购，一律按照托购人（主犯）所涉及的罪名论处。 本文所探讨的是关于以托购人为主导的非助罪毒品代购以及以代购人为主导的非助罪代购的行为。

三、毒品代购行为之检视

毒品代购行为并非是一个刑法学上的概念，它是一类行为的总称， 为使司法工作人员在今后认定毒品代购行为、避免出现同案不同判，以及在认定具体罪名时出现混乱， 笔者根据前文中提到将毒品代购行为分为不同的类型， 依次对其提出自己的理解并从共犯理论入手，谈谈自己的看法。

（一）关于牟利代购行为的理解

此处讨论包括以代购人主导和托购人主导的非助罪牟利代购行为。 牟利代购行为的理解，关键点在于对牟利的理解及是否一旦构成牟利， 就属于毒品代购行为？ 最高人民法院会议纪要对于其具体内涵的解释并没有规定，仅采用“牟利”一词表述，此处的利应当如何理解？ 主要争议点在于毒品代购中蹭吸、分食的行为是否属于牟利，有人认为，“贩卖应理解为一种有偿转让。 比较典型的是将毒品买入后转手又卖出，从中牟利，只买不卖，自购自食的，不属于贩卖。 以毒品易货，即以毒品为流通手段交换商品或其他货物， 以毒品支付劳务费或偿还债务，均是贩卖毒品行为。 根据司法实践，赊销毒品也被认定为贩卖毒品行为”。[2]有学者认为， 贩卖毒品行为的本质特征在于促进毒品的有偿性的流转。[3]代购人代购毒品是基于托购人的委托，托购人购买毒品也是用于自己吸食，蹭吸的行为本身也是在代购人自身这里消化结束， 没有再流向社会的危险， 即使代购人的购买行为为贩卖毒品者提供了方便， 但是主观上没有与其贩卖者共同贩卖的故意， 也不会造成毒品在社会上不断流转，所以无论是事前约定“蹭吸”或者事后“蹭吸”，都应当不构成贩卖毒品罪。[4]

笔者认为， 之所以把牟利作为认定贩卖毒品罪的一个重要条件，是因为在毒品代购之中，若毒品托购人购买毒品仅仅只是为了吸食而非用于贩卖或者其他刑法构成的犯罪行为，在此情形之下，毒品代购人以牟利为目的进行代购毒品， 其实际性质与贩卖毒品的性质一样。 所谓“贩卖”，即有偿转让，既包括是金钱，也可能是获取其他的物质利益，如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品罪。同理，在毒品代购中，若代购人以牟利为目的，应托购人的委托进行毒品购买， 无论是向指定毒贩购买还是自己寻找毒贩，在转手的过程中，获取利益的行为与贩卖毒品中的主观故意并没有任何区别。 主观上有牟利的目的，客观上属于贩卖毒品的帮助行为，此时，毒品代购人的行为同贩卖毒品中的贩卖行为具有相当的危害性，同贩卖毒品罪并无本质区别，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。 对于牟利是否应当将非物质性利益纳入其中，笔者认为是应当的，贩卖毒品罪，贩卖一定是一种有偿转卖的行为，“有偿” 既包括金钱也包括其他非物质性利益。立法者之所以如此规定，是因为贩毒者铤而走险进行毒品贩卖是利益的诱惑，如果失去了利益， 贩卖毒品这个行为对于一般的理性自然人而言就是得不偿失的行为， 当然不会以自由乃至生命为代价去实施该犯罪行为。同理，在毒品代购过程中， 如果代购人在没有蹭吸、 分食这样的“好处”的诱惑之下，几乎没有人愿意铤而走险去帮助购买毒品， 故以牟利为前提的毒品代购行为分类之中的“牟利”的内涵应包括非物质利益。 毒品代购的事后牟利，应如何认定呢？ 笔者认为，其判断重点在于该行为是否具有“溯及力”。 若事后牟利行为可以追溯到代购行为发生之时， 即在代购行为发生之时托购者和代购者彼此能够预见到托购者在事成之后会给付报酬或好处，则具有追溯力，则可以推断出行为人具有牟利目的，“这种情形下, 代购者也是在以牟利为目的的利益驱动下代购毒品的， 在有足够的证据证明代购者主观心态的前提下， 也可以认定其代购者涉嫌贩卖毒品罪。”但应当有相关证据予以印证；若事后牟利行为不具有追溯力，即该得利是发生在毒品代购的行为之后，即交付所代购毒品后，托购人基于感谢给予一定报酬， 代购人事先并不知情的情况下， 则难以推断出行为人帮助他人代购毒品时是基于牟利的目的， 代购行为的评价应以行为当时的主观目的为标准， 所以对于此种情形不应认定贩卖毒品罪。

（二）非“牟利”的毒品代购行为的理解

1.托购人主导的非牟利毒品代购。 托购者基于某种原因不愿意露面， 委托代购人向指定的毒贩代购毒品， 代购人的代购行为在整体效果上可视为托购人自己的行为， 代购人此时仅发挥了跑腿作用。 此种情形下，毒贩为托购人指定，代购人也并没有接受毒贩的委托从而帮助销售毒品，此时，代购人没有向托购人贩卖毒品的主观故意， 假如其代购的是少量毒品， 未达到刑法关于非法持有毒品罪的数量要求，因此不构成非法持有毒品罪，但此种行为依旧具有违法性， 可依据治安管理进行行政处罚。

代购人未牟利但多次代购少量毒品应如何处理？ 有人认为：应将每次代购的毒品数量累加起来计算，若符合刑法所规定的关于非法持有毒品罪的数量要求，则以非法持有毒品罪论处。 但根据我国《刑法》 第三百四十七条第七款之规定非法持有毒品罪并不适用于累计计算的方式，①《刑法》第三百四十七条第七款之规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 ”《刑法》第三百四十八条对于非法持有毒品罪的数量已经做出直接规定，如果按照累计计算的方式采取类推解释的方法，违反罪刑法定原则。 我国对非法持有毒品罪的规定及保护的客体是： 基于行为人相对稳定占有、支配、控制毒品以特殊的状态而追究行为人刑事责任的一种特殊的犯罪。[5]设立非法持有毒品罪的目的，只针对非法持有毒品的潜在危险，即针对这些行为人利用这些毒品实施毒品犯罪的危险性。[6]当无偿代购毒品，每次少量，代购的毒品已经被托购者吸食或者注射完毕，毒品已经不存在，持有的状态以及对象消失， 从而对社会的危害性也就消失，既然没有潜在的危险性，故不应将其累计计算追究其责任。 如果对其累计计算追究其责任，于托购人而言，更应追究其责任。司法实践中，瘾君子虽然已经吸食完毒品， 但是曾经多次少量持有过毒品都未经处理， 是否也要以非法持有毒品罪定罪处罚呢？结论显然不合理，因此笔者认为不应多次累计计算，不构成犯罪。

2.代购人主导的非牟利毒品代购，托购者没有购毒途径，代购者主动寻找、联系贩毒人员购买毒品的行为。 此情形一般出现在代购者拒不供认其购买毒品的来源，故难以查证其到底有无牟利，再加上非法持有毒品的量刑与贩卖毒品的量刑相差迥异，稍有不慎便会放纵犯罪，但很显然，无偿代购人在整个毒品交易中的作用又显而易见。故笔者认为，对于专门从事毒品代购活动的行为人——职业代购， 即使未从中牟利，由于其加大了毒品在市场上的流通，极大地危害了不特定人群的生命财产安全， 其具备贩卖毒品的间接故意， 为贩卖毒品一方畅销毒品提供了便利， 应视为其与贩卖毒品一方形成概括的犯罪故意，与贩毒者以贩卖毒品罪的共犯论处。但是仅仅是帮助托购者购买毒品，从客观上来讲，属于购毒者的帮助，既然单纯的购毒行为不构成犯罪，那么帮助购买的行为也不应该构成犯罪。[7]

（三）运输代购毒品行为的理解

毒品代购行为， 构成非法持有毒品罪或者运输毒品罪的前提条件是， 行为人持有毒品在运输的途中被公安机关查获， 但是却没有证据证明其具有牟利目的，如果是数量较大，则构成运输毒品罪。 如果数量不是较大，是否应当认定就是非法持有毒品罪？运输途中，代购人也处于一种非法持有毒品的状态，这种状态是相对于静态而言的， 但是以数量来界定非法持有毒品罪与运输毒品罪的界限是否合适？ 其二， 在运输途中一旦被查获但是又没有证据证明其牟利或者构成其他犯罪， 一旦数量达到较大就认定为其构成运输毒品罪是否合适？ 刑法分则中的运输毒品罪的“运输”一词的内涵是否有限制？ 运输毒品打击的是对毒品的流转行为， 这种流转行为具有一种不稳定性，对社会造成一种潜在的危险，故将其规定为犯罪。

笔者认为，在判断是否构成运输毒品罪时，对运输一词的解读应有两方面的考虑， 一方面是空间的位移， 另一方面是刑法上的运输所应该包含的社会意义——强调运输行为具有向社会扩散毒品的危险性，即具有使毒品流通的目的。[8]空间上的位移是否一律就简单的被认为是一种运输行为呢? 答案是否定的，一米、两米、十米当然不能被认定为运输毒品罪，只能说发生了一定的空间和距离的变化，至于距离要多远才算是刑法上的运输行为， 法律无法给出一个限度， 只能交由法官根据具体案件的实际情况进行自由裁量，但有一个原则必须要考虑，那就是移动的距离不能太近，如果运送距离太短，完全可以看作一系列代购行为，不需要单独评价运输的行为。[9]倘若是使用火车、飞机，轮船、长途汽车这样的工具进行运输，在火车站、机场、码头或者长途汽车站，还未来得及进行运输即被抓获的， 即使毒品还未进行空间和位置上的移动，也应当认定为运输毒品。因为此类场合下的“运输”，主要着眼于将要发生的由交通工具承载的毒品移动的“距离”而非实际移动的距离。 只有在距离较远的情况下才会选择此种交通工具，因此即使代购者并没有实际运输，但已经着手运输行为人往往也会在距离较远的情况下才会选择乘坐以上交通工具，因此即使代购者实际运输的是“零距离”，也足以认定其构成运输毒品罪的预备犯。[10]但打击运输毒品罪的关键在于刑法打击的是毒品的流转，如果只是用于吸食且并未将毒品流转出去，即使行为之中有运输的行为， 也不宜以运输毒品罪定罪处罚，以托购人为例，只是因为想要吸食而从外地购买毒品，在运输途中被抓获，公安机关就要以运输毒品罪定罪处罚吗？ 可是单纯购买的毒品行为在我国不认为是犯罪， 只是因为购买途中涉及到需要乘坐一定交通工具返程， 便就此认定为是犯罪是否合适？对此情形，有学者在对待此种情形时认为：“若没有证据证明吸毒人员运输的毒品是为了走私、贩卖，且运输毒品的数量没有超过其合理吸食量， 从有利于行为人的角度考虑， 应当推论该毒品系为其本人吸食之用，不能认定为犯罪；相反，若毒品超过的其正常吸毒品超过的其正常吸食量的， 而根据我国刑法规定，运输毒品罪的主体是一般主体，不能因为行为人是否为吸毒者而有任何差别，该种场合，行为人同样应认定为成立运输毒品罪”。[11]《武汉纪要》中，在认定运输代购毒品时，对毒品数量有一定的要求，只有达到数量较大的情况才构成运输毒品罪， 有观点则认为这一条件的设置有违罪刑法定原则， 因为从《刑法》中关于运输毒品罪的规定来看，在运输毒品罪的构成要件之中对毒品的数量没有提出要求。但也有观点认为：“之所以这样规定是为了严厉打击运输毒品代购行为，从而遏制毒品的消费和流通，同时也便于操作和认定。 ”[12]之所以将运输毒品罪和数量结合在一起是因为考虑到吸食毒品者的特殊身份——因其用于吸食，毒品不会发生流转。在此前提下，对于代购人而言，帮助购买的行为与委托购买实质上是一种共同的行为， 所以理应按照托购人所涉及的罪名定罪处罚，但是如果明显超出吸食量，又没有证据证明其用途的， 不排除过量的毒品将会进行再次流转的可能性， 故将其认定为是运输毒品罪具有一定的合法性。 但是毒品数量的较大和毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准区分的界限又该何去何从？笔者认为，超过刑法第三百四十八条规定的最低数额标准的，①《刑法》第三百四十八条规定的有两档：第一档：非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二档：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。应该定非法持有毒品罪，因为运输也是一种动态持有毒品的过程，但如果达到了刑法第三百四十八条所规定的第二档——鸦片一千克以上、 海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的， 应该认定为属于这里所规定的数额较大的情形， 在运输过程中被查处，应当认定为运输毒品罪。

（四）毒品代购中的共同犯罪行为

共同犯罪，指两人以上共同故意实施犯罪。我国所规定共同犯罪在主观方面要求共同故意。 讨论毒品代购行为中的共同犯罪，旨在通过运用《刑法》总则的相关理论去解决实务中所遇到的问题， 共犯理论所解决的问题其实也就是犯罪行为对社会造成的危害结果的归责问题。 “显然，要将结果归属于参与人的行为， 就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。 ”[13]在毒品代购中能够从共犯理论来解决的就是代购者明知托购人购买毒品的目的是用于贩卖或者其他违法行为， 此时无论代购者是否牟利， 均构成贩卖毒品罪和其他违法行为所构成的犯罪。 这种情况的关键点就在于代购者主观方面的明知， 实际上就是共犯理论上的犯意联络， 表明对于代购人对所代购的毒品的用途是明知的或者应知的， 主观上对于托购人的行为至少是放任的，属于间接故意的范畴。同时客观上的代购行为也为托购者实施犯罪提供了便利条件， 完全符合共同犯罪中帮助犯的性质。 而针对专门从事毒品代购的行为人，哪怕没有相应的证据证明其是否牟利，但是由于毒品代购人的长期而稳定的存在， 客观上加剧了毒品交易， 对不特定人的生命财产安全造成了极大的危害。从毒品犯罪保护的法益来看，实际上侵害了毒品管理秩序以及公民的生命健康。 从主观上来看， 代购人也是明知自己的行为增加了毒品贩卖， 客观上来看与毒品贩卖者一方形成了共同的故意，给毒品贩卖者贩卖毒品提供了长期的便利，对社会造成了危害， 理论界将这种情形称之为片面的共犯，故应以被帮助人所触犯罪行论处。

综上所述，笔者认为，根据刑法罪刑法定原则，关于毒品代购行为是否认定为犯罪， 从共犯理论具体分析每一个案件， 重点应考虑毒品代购人在其中所起作用的大小， 如果代购人只是按照毒品托购人的指示去往特定毒贩手中代购毒品，那么此时很明确的是毒品代购人仅仅是一个辅助的作用，要是没有毒品代购人的存在， 托购人是否可以获取毒品？贩毒者是否可以卖毒品？ 如果毒品代购者不可或缺，那么在此毒品交易中毒品代购人实际上是一个双向的帮助行为， 加上主观上自己知道在代购毒品，则毒品代购人属于贩毒者的帮助犯，在与贩毒者没有联络的情况下，属于片面的共犯，应按照正犯所触犯罪名论处。 同理，如果毒品代购人自己寻找毒贩， 则在此毒品交易中所起作用更加重要，自然也应以犯罪论处。

四、总结

实践中认定毒品代购行为是一件极其复杂的事情，再加上代购行为其本身不构成一个单独的罪名，既可能构成贩卖毒品罪， 又可能构成非法持有毒品罪，所以实践中认清各式各样的代购行为至关重要。仅仅以牟利作为认定代购毒品的行为构成贩卖毒品罪有失偏颇。 笔者认为，在理解代购行为时，应当以行为触犯的具体犯罪罪名为准， 根据其具体的构成要件进行判断更为合理， 也更符合罪刑法定以及罪责刑相适应的刑法原则。 从而更好的维护刑法的尊严，更好地打击犯罪，防止犯罪分子利用法律的缺陷逃避惩罚。 当然，毒品犯罪的猖狂不是一天形成的，所以打击毒品犯罪也需要坚持不懈， 在刑法中完善相关法律及其司法解释之外， 在程序法上也要有相应的制度配套， 比如完善关于毒品类犯罪的侦查手段等，只有做到事前防御和事后追责的完美结合，才更有利于惩罚犯罪，维护社会稳定与和谐。