通过居间介绍的方式赚取毒品的行为定性

陈兵等

内容摘要：对居间介绍者为吸毒人员介绍购买毒品并牟利的应认定为贩毒毒品罪。牟利不仅包括直接倒卖毒品赚取差价，也包括谋取物质经济利益。为赚取毒品吸食多次主动介绍买卖毒品，实质上居间介绍人将毒品作为获取的劳务报酬，毒品虽然作为违禁品，但仍然具有物质经济利益，符合牟利的要求，客观上也促进了毒品的流通，具有社会危害性，应认定为贩卖毒品罪。

关键词：居间介绍 牟利 贩卖毒品

【基本案情】

被告人马文龙，男。曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2011年1月14日被判处有期徒刑2年9个月，缓刑3年。

2013年1月至2014年4月间，被告人马文龙多次向韩兵、陈志愚等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），重量约9.3克，具体分述如下：

一、2013年9月至2014年1月期间，被告人马文龙三次向韩冰贩卖贩卖甲基苯丙胺（冰毒），合计2.4克。

二、2013年至2014年上半年期间，被告人马文龙四次直接贩卖或加价转卖的方式向陈志愚贩卖甲基苯丙胺（冰毒），合计重量约2.9克。

三、2013年上半年期间，被告人马文龙六次帮助陈志愚联系购买毒品，并从陈志愚或贩毒人员处赚取少量毒品吸食，合计重量约4克，具体分述如下：2013年初的一天，陈志愚提出购买毒品，被告人马文龙与陈志愚驾车至南京市大厂附近的小路，被告人马文龙收取陈志愚人民币600元后，电话联系他人后购得一包甲基苯丙胺，重约0.8克，并在车上抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年年初的一天，陈志愚提出购买毒品，被告人马文龙带陈志愚驾车至南京市大厂附近的一小区朋友家中，陈志愚以700元的价格向他人购得一包甲基苯丙胺，重约0.7克，事后被告人马文龙在车内抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年年初的一天，陈志愚提出购买毒品，被告人马文龙带其驾车至南京西站桥附近一小区内，收取陈志愚人民币800元后，从他人处购得一包甲基苯丙胺，重约0.7克，事后在车上抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年3月左右的一天下午，陈志愚提出购买毒品，被告人马文龙带其至扬州市广陵区杭集镇的广场，收取陈志愚人民币700元后，从他人处购得一包甲基苯丙胺，重约0.7克，事后在车上抽取少量甲基苯丙胺吸食；2013年上半年的一天，陈志愚提出购买毒品，被告人马文龙带其至扬州市江都区仙女镇水月清华宾馆附近，收取陈志愚人民币800元后，从张一点（另案处理）处购得一包甲基苯丙胺，重约0.8克，事后张一点给予被告人马文龙少量毒品作为酬谢；2014年2月左右的一天，陈志愚提出购买毒品，被告人马文龙带其至扬州市江都区仙女镇太阳城菜场门口，以300元的价格从张一点（另案处理）处一包甲基苯丙胺，重约0.3克，事后两人将毒品共同吸食。

【判决结果】

法院经审理认为：被告人马文龙多次贩卖冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪，合计约9.3克。其归案后如实供述犯罪事实，系坦白认罪，依法予以从轻处罚。在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，与所犯新罪实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第347条第1、4款、第67条第3款、第77条第1款、第69条之规定，判决：撤销本院对被告人马文龙宣告缓刑的执行部分；被告人马文龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币2万元，与前罪所判有期徒刑2年9个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑6年9个月。

判决后，被告人马文龙未上诉，判决已发生法律效力。

【判决理由之法理评析】

（一）关于行为定性的争议

受吸毒者委托或者主动为吸毒者购买毒品的行为性质，根据最高人民法院于2000年出台的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。最高人民法院于2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》）规定，对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的，应以贩卖毒品罪定罪。因此对于为吸毒者代购毒品的行为根据牟利与否进行区分，分别定性。对于“牟利”典型情形是加价进行转卖，或者收取金钱、物质等作为报酬，认定行为人构成贩卖毒品罪，在理论和实践中已经成为共识。2015年最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（《武汉会议纪要》）对于牟利行为进一步明确界定，“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”

对于以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，视为牟利。但对于本案情形，其多次通过居间介绍的方式，赚取毒品吸食是否认定为贩卖毒品行为，在定性上存在一定争议。

理论上，多数观点认为不宜认定为贩卖毒品罪，主要理由是：第一，行为人不具有贩毒毒品的故意，有的居间人在提供毒源信息后，从吸毒者处获得少量的毒品吸食，居间人也不具备帮助贩卖或者贩卖的直接故意，根据我国刑法理论中犯罪构成主客观相一致的原则，对这种行为不能以犯罪论，可由公安机关对居间人作出行政处罚；[1]第二，认为毒品不具有等价物的性质，其行为不属于交易行为，吸毒者提供给居间人的毒品达到法定数量的，居间人的行为构成非法持有毒品罪，否则按照一般违法处理；[2]第三，从客观行为上，居间人未实际控制毒品，只是为吸毒者提供毒源信息，吸毒者获得毒品后把部分毒品作为报酬提供给居间人，只是接受毒品作为报酬，把回报的毒品用于个人吸食，不构成贩卖毒品行为。[3]司法实务处理中也持谨慎的态度，认为牟利一般是谋取金钱利益，如果行为人仅仅是拿回之前垫付的车资、交通费用等，不属于牟利。有的居间介绍人在提供毒源信息后，从吸毒者处获取少量毒品吸食作为报酬、好处，这种情况下居间人不具备帮助贩卖毒品者贩卖的故意，一般不宜以犯罪论处。[4]

但笔者认为这种情形应该作为犯罪处理，本案中被告人马文龙即多次通过居间介绍他人从中赚取毒品进行吸食，其行为不仅具有严重的社会危害性，而且也具有刑事违法性，属于司法解释中“牟利”代购毒品的情形，应该认定为贩卖毒品罪。

（二）赚取毒品进行吸食应认定为贩卖毒品罪

首先，毒品具有物质经济利益，用毒品作为支付手段符合牟利的特征。在贩卖毒品的行为类型中不仅包括将毒品买入后又转手卖出从中牟利、制造毒品后销售等典型行为；还包括以毒品为流通手段交换商品和其他货物的，以毒品支付劳务费或者偿还债务的等，[5]因此贩卖毒品罪不仅表现为直接牟取金钱利益，还包括用毒品作为支付手段，用以偿还债务、支付劳务报酬或者进行物品交易或非物质交易等，获取经济利益。[6]而本案中被告人马文龙通过多次主动居间介绍获取毒品作为报酬，毒品虽然作为违禁品，但仍然具有经济价值，其有价物质属性不容否认，可以根据毒品非法交易的市场价格，折算出经济利益，客观上这种居间交易方式也给居间人带来经济上的利益，成为刺激此类毒品销售一再发生的诱因。行为人主观上具有谋取物质利益的目的，变相的赚取了购买吸食毒品的金钱。因此通过居间行为赚取毒品属于谋取物质性利益，属于牟利的范畴，应作为贩卖毒品罪处理。实践中还有行为人获取非经济利益的，将自己的毒品作为嫖娼代价或者作为行贿物送给他人，供他人吸食，因交付行为不属于以物质交换为内在特征的买卖关系，一般认为不构成贩卖毒品罪。[7]

其次，居间人对毒品源具有控制权限，符合贩卖毒品罪行为特征。常规的贩卖毒品罪上下线交易也存在中间环节，毒品源头者将毒品销售给经销者，中间毒品经销者再将毒品分散销售，下线贩毒或者购毒者也往往知道毒品上线的来源，甚至存在三者现场交易情形，在外观上与居间介绍毒品买卖行为相似。我们认为区分居间介绍买卖行为与直接贩毒行为的关键在于行为人是否对毒品具有控制权，处分的权利。在一些所谓的代购行为中，“吸毒者会预先支付货款，由贩毒分子代为进货，在这种情况下，行为表面上看虽然是代购毒品，但因为行为人主观上具有出卖毒品的故意，客观上也造成了毒品在社会范围的扩散，因而不管代购人在客观上是否牟利，一概以贩卖毒品罪进行定罪量刑。”[8]例如案件中被告人马文龙本身具有贩毒行为，吸毒者多次找过其购买毒品，其在没有货源时联系上线，与上线的联系方式、交易时间、地点、价格，均由其掌握，虽然没有出资，实际对毒品源进行掌控，对毒品的交易、发送、运输等具有绝对的控制权限，符合贩卖毒品罪的构成要件。

再次，主观方面具有促使毒品流通的故意。关于主观目的的认定，一方面依靠被告人的口供直接认定，被告人马文龙曾明确供述“自己吸毒又没有钱购买毒品，加上其认识很多贩卖毒品的，就帮吸毒者购买毒品，从中赚点自己吸食。”说明其具有积极追求交易发生的主观目的。另一方面，从客观证据上推定的方法也可以确定主观的目的的存在，推定是一种认定案件事实的规则，法院依照经验法则，从已知的基础事实，推断位置的推定事实的存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。[9]本案中被告人多次积极介绍买卖并以此赚取毒品吸食，且没有节制，每次均获取好处，实际上行为人主观目的上积极追求毒品交易，客观上也促使了毒品的交易，造成毒品在社会上的扩散，具备促使毒品流通的主观目的。

（三）毒品犯罪刑事政策对认定犯罪的影响

毒品犯罪在刑事政策上一贯实行严厉打击，这种严打的政策不仅表现为在立法门槛低，量刑上对毒品犯罪严惩处；还表现为司法认定中，对构成要件解释采取扩张解释，在罪名区分、毒品犯罪数量认定上，采取对被告人不利的推定。从严打击的刑事政策在新生效的《武汉会议纪要》表现的更为突出，例如在罪名认定上，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚；具有吸毒情节的贩毒分子，毒品数量认定上，一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。

刑事政策对贩毒毒品罪司法认定上也有影响，最突出表现为，贩毒行为往往从实质解释的立场出发，对行为进行处罚必要性衡量，从贩卖毒品罪的本质认定，采取目的解释优先适用的方法。关于贩卖毒品罪的犯罪客体，刑法理论通说往往将其概括为是国家对毒品的管理制度。但对于毒品管理制度并没有具体的内容，对于吸毒行为、毒品一般代购行为、为牟利代购行为等均属于侵害了国家对毒品的管理制度，对于制度没有进一度描述，没有现实意义，也不能对犯罪构成要件起到指导作用，不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异，任何国家对毒品管制的直接目的在于不使毒品泛滥，防止毒品危害公众的健康，毒品犯罪是以公众的健康为保护法益的抽象危险犯。[10]这样界定既可以将吸毒行为等单纯自伤侵害个人健康的行为排除在毒品犯罪处罚之外，对于一些利用罂粟壳废渣等客观上不会造成公众健康的行为不进行处罚。[11]从处罚必要性的价值评判上，贩卖的核心含义是有偿性的转让，包容买卖行为与互易行为、换取劳务行为、低价转让行为等一切促使毒品销售、流动扩散的行为均应属于贩卖毒品罪，甚至从法益保护的层面，赠与毒品与贩卖毒品具有同质性，只是基于罪刑法定原则的限制，将这种无偿转让行为排除在外。[12]因此只要是客观上促进毒品交换、流动，扩大了毒品使用的人群，对公众健康造成的危险行为，都属于贩卖毒品罪处罚的要义范围内，因此将为赚取毒品吸食的行为而积极购买毒品的行为纳入贩卖毒品罪处罚与犯罪的本质也是相一致的。

但是对于贩卖毒品罪的打击范围也不宜过广。例如在本案事实中，对于购买毒品者的行为如何认定，有观点认为既然贩卖毒品罪包括一切有偿性流通行为，将毒品作为支付性手段也应该作为犯罪处理。因此在居间介绍中如果吸毒者购买毒品后将少量毒品作为报酬给予居间介绍人的，按照相应的毒品数量交付给对方，从而以毒品代替了本应由自己支付的现金，仍然属于将毒品作为支付代替物，也属于贩卖毒品罪的一种方式。与居间介绍人既不构成对向犯，在贩卖数量上也不相同。为赚取毒品促成毒品交易的，实际上属于倒手转卖行为，主观上已经具有了贩卖毒品的故意，[13]在贩毒数量计算上，应对居间介绍人按照交易毒品数量计算，而购买毒品者仅对其支付的毒品负责。在我国吸毒不构成犯罪的刑事政策处理中，吸毒者作为受害者，购买毒品者既损失了金钱，又损害了自身身体，对其作为犯罪处理，显然也不利于对吸毒者的挽救和帮扶，因此不作为犯罪处理较为适宜。

注释：

[1]赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第194页。

[2]张洪成、黄瑛琪：《毒品犯罪法律适用问题研究》，中国政法大学出版社2013年版，第110页。

[3]高艳东：《贩卖毒品罪基本理论问题探析》，载《云南警官学院学报》2004年第1期。

[4]姜金良、朱恩松：《居间介绍买卖毒品行为的认定》，载《人民司法》2014年第12期。

[5]刘家琛主编：《新刑法常用罪认定与处理》，人民法院出版社1998年版，第354页。

[6]郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第37页。

[7]同[6]，第50页。

[8]郦毓贝主编：《毒品犯罪司法适用》，法律出版社2005年版，第26页。

[9]褚福民：《刑事推定的基本理论》，中国人民大学出版社2012年版，第28页。

[10]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第1005页。

[11]最高人民法院研究室《关于贩卖、运输经过取汁的罂粟壳废渣是否构成贩卖、运输毒品罪的答复理解与适用》（2010年9月27日法研[2010]168号）。虽然贩卖、运输经过取汁的、吗啡含量极低的罂粟壳废渣不宜认定为贩卖、运输毒品罪，但是如果查明行为人有将罂粟壳废渣作为制售毒品原料予以利用的故意，则说明被告人具有一定的主观恶性，虽不追究其刑事责任，但是可以建议由公安机关予以治安处罚。

[12]高巍：《贩毒毒品罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第100-103页。

[13]高贵君：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2008年版，第194页。