违法相对论的肯定与限制——兼及法益重合论之提倡

于嘉仪

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出

法秩序是指具有阶层构造的复数法规范共同形成的一种稳定的状态。在一国的法秩序内部，根据调整对象和调整方法的不同形成了各自独立的部门法。一般而言，这些法领域应该是相互独立、各司其职的，然而随着立法不断精细，各部门法之间交叉重合的部分愈来越多，规范之间的矛盾也在司法实践中渐渐浮出水面，且这一问题在民法、行政法等多个领域上都有所体现。如《最高人民法院公报》曾于2011年公布过一个案例，该案涉及的是在借款人触犯非法吸收公众存款罪的情形下，民间借贷合同是否必然无效的问题。再如，最近引起学界热议的李某利用他人信息购买航班延误险案件，其行为是否构成保险诈骗罪也引发广泛讨论。又如，“帅英骗保案”中，帅英的行为能否构成保险诈骗罪?利用“假结婚”而骗取政府部门拆迁款的行为能否构成诈骗罪? 另外，在天津赵春华案件中，刑法中的枪支标准在杀伤力方面的鉴定是否应当采取行政法中的认定标准？民法和刑法关于正当防卫的规定是否应当保持一致？实践中出现的这些案例引发了理论界关于刑法评价与民法、行政法评价是否存在冲突、存在冲突的情况下是否必须保持法律评价的统一的相关讨论。

就这些争论而言，根据违法性的概念是要在所有法领域中做统一理解，还是要根据各个不同法领域各自的目的和法律效果的不同而做个别、多元的认定[1]，产生了严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论的理论分野。其中，严格的违法一元论认为，如果以“对法规范、法秩序的违反”来说明违法，那么违法性在全体法秩序中应当是一元的[2]，即违法性的判断要具有统一性，其主张如果在前置法领域中认定某行为违法，那么其在刑法上也必然违法。缓和的一元论认为，违法性在全体法秩序上应当是统一的，但是其在表现形式上存在类别和轻重的不同，故而允许不同部门法的违法性有质和量的差别[3]，主张采取“一般违法性+可罚的违法性”的判断结构。该观点在法秩序统一的前提下融入了违法性的相对判断，实际上是对违法相对论的妥协。违法相对论认为，尽管整体的法秩序应该尽量没有冲突，但是由于不同法律领域的目的和法律效果不尽相同，违法性不必进行一致判断，在违法性外经常性地、单独地考虑“全体法秩序中的一般违法性”并没有太大价值[4]，不承认“不同法领域之间违法的共通性和违法判断结论的必然关联性”[5]。事实上，随着不同学者从不同角度对缓和的一元论和违法相对论进行修正和完善，这两种学说在很多问题的处理结论上已经没有明显区别，甚至趋于一致，使人不禁怀疑这样的理论分化是否还有意义。因此，本文将刺破不同理论学说表面的面纱，探究其背后的理论根基，以违法相对性理论为基础，对违法一元论展开批判，而后对违法相对论的主张进行证成，进而提出法益重合论的具体判断标准，最后从法秩序统一的角度对违法相对论的实践应用进行分析和探讨。

二、违法一元论的困境剖析

(一)违法一元论的理论缺陷

1.严格的违法一元论的理论缺陷

严格的违法一元论主张刑法的绝对从属性，认为刑法依附于前置法规范，对不同法领域之间的差异视而不见，只是固执地强调法秩序的形式统一性，将刑事不法与民事不法、行政不法等同起来[6]，完全否定了刑事违法性的独立性，而且也不符合当前我国的立法和司法实践的现状。因该学说不合理性过于明显，本文将不再对严格的违法一元论的种种缺点展开赘述。

2.缓和的违法一元论的理论缺陷

(1)“一般违法性”概念没有存在价值

缓和的违法一元论主张在实体法之上增设“一般违法性”概念，但本文认为此种增设并无实际意义，反而徒增麻烦。应当明确，“一般违法性”并不等于一般违法，一般违法指的是对前置法的违反，而“一般违法性”在不同的缓和一元论者眼里有不同的理解。具体来说，有的学者主张“一般违法性”的法是宪法，有的则主张抽象意义上的“法”[7]，下面将分别对这两种观点予以反驳。

第一，针对“一般违法性”的法是作为实定法之宪法的观点，主张该观点的学者认为宪法是一切部门法的终极法源，民事不法与刑事不法都是在宪法上的不法，因此宪法就是一般规范。本文并不赞同这样的观点。一方面宪法条文多为宣示性的原则性规定，过于抽象，所以难以根据宪法对具体的行为进行违法性评价[8]。另一方面，宪法作为公法，是其他部门法的效力基础，但是这并不代表其他一般法律是从宪法派生出来的。由于公法和私法在内容上有着较大差别，宪法并不是民法等私法的制定依据。而且，即使是宪法中规定的价值，也存在相互冲突的情形，需要根据利益衡量的原则进行选择与协调。因此，不能将宪法理解为“一般违法性”的法。

第二，针对“一般违法性”的法是抽象意义上的“法”的观点，该学说支持者认为这里的法是一种作为法的“法”，即主要是指作为法律条文前提的规范，而不是法律规定自身[9]。但是，这种一般违法性概念本身太过于模糊，甚至没有学者可以准确阐述其具体内涵，何况如此主张明显有悖于法治原则，且并无实际意义。

一方面，要判断某一行为是合法行为还是违法行为，理应以法律规定作为唯一的衡量标准。这是法治社会的本质要求，具体的行为只可能违反具体的法律规定，如果在法律的规定之外还有其他标准，这不利于维护法律的权威，有悖法治的精神实质[10]。

另一方面，缓和的违法一元论所主张的“无形法”太过抽象模糊，现实中根本不存在这种抽象意义上的法，其在具体问题的违法性判断上并无实际意义，脱离实定法的规定去探寻这样的自然法规范，会使道德规范与法律规范之间的“楚河汉界”变得模糊难分，导致违法性的判断标准会因人而异，最终的结果是法规范无法发挥行为规范的机能。

(2)“可罚的违法性”在我国没有适用空间

虽然可罚的违法性理论可以将欠缺可罚程度的违法行为排除在刑法规制范围之外，但需要指出的是，该观点在我国理论上和实务中均没有适用空间。

第一，违法一元论的前提是将法理解为行为规范。而对于阻却可罚的违法性的行为，一方面因为存在一般的违法性而在刑法上也是违法的，另一方面又因不具有可罚性而阻却了刑法上的违法性，这样不仅混淆了行为规范和裁判规范，而且也意味着该行为在刑法上被禁止的同时又被允许，无法向国民清晰地传达法律的态度，也难以有效发挥法律的指引机能[11]。

第二，构成要件是违法行为的类型化规定，该当构成要件的行为原则上应当推定具有违法性。可是，如果贯彻“可罚的违法性”理论，就会在构成要件该当后进行二次判断，而这显然容易抹杀构成要件本身的机能，同时也混淆了违法性和责任的区别。

第三，日本的刑事立法仅对行为进行定性，存在只要符合构成要件就入罪的可能性，如“一厘案”。为了限制刑法的打击范围，日本进而选择采取“立法定性+司法定量”的方式，通过判断某一具体行为是否具有可罚的违法性，将法益侵害程度过于轻微的行为排除在刑法评价领域外[12]。与日本的立法模式不同，我国的犯罪构成持“既定罪，又定量”的立法模式。对于法益侵害性轻微的行为，可以通过对犯罪成立条件进行实质解释，将尚未值得科处刑罚的行为排除在刑法规制范围之外[13]。至于缓和的违法一元论者所主张的“可罚的违法性”概念并没有实际价值，倒不如直接承认违法的相对性[14]。由此可以看出，“可罚的违法性”概念不能与我国的刑法规范体系良好地融合。

综上可知，“一般违法+可罚的违法性”的二阶判断方法在我国的法律体系下不具有可行性，实务中也不会采取此种判断方法，缓和的违法一元论的重大理论缺陷不言自明。何况，其已根本不能算是对违法一元论的“缓和”，因为“可罚的违法性”概念的加入使得该学说已然跨过了违法一元论和违法相对论的界限，不再与违法一元论的精神相契合，而是进入到违法相对论的范畴。

(二)违法一元论的实践疑问

我国的司法实践在对刑民实体关系的处理上，有时候会采取缓和的违法一元论的立场，坚持民法等前置法上合法的行为，在刑法上也必然排除其违法性。但是，这种观点一方面打着刑法谦抑性的旗号，对刑法上该罚的行为免于处罚，给人们提供了钻法律漏洞的机会。另一方面，如此也忽视了刑法的独立性，一定程度上会导致刑事法典被架空，而成为“民事执行法”、“行政执行法”等。由于前述观点存在的种种缺点，导致其在司法实践的运用中产生了很多难题。

具体而言，刑法和民法虽然在部分概念的认定上有相通之处，但是由于不同法的价值取向不同，在刑法和民法中关于同一概念界定完全不同的情况并不少见，比如刑法总则中的“行为能力”，分则中生命犯罪中的“死亡”、生产销售假药罪中的“假药”、财产犯罪中的“占有”、重婚罪中的“婚姻”、信用卡诈骗罪中的“信用卡”等概念[15]。举例来说，1994年2月1日之后，二行为人在并未登记后一“婚姻”的情况下，即以夫妻名义共同生活的行为，根据新的《婚姻登记管理条例》不构成重婚，但是刑法在认定重婚罪中后一婚姻时，是认可事实婚姻的，所以应当对该行为人以重婚罪追究刑事责任[16]。对于这种因不同部门法在概念认定上的相异导致的处理结论上的不同，违法一元论者难以合理解释。

三、法秩序统一下违法性判断理论的根基反思与确立

(一)法秩序统一原理的争议聚焦与检视

1.违法一元论并不能从逻辑上正确推导出法秩序统一的结论

首先，违法一元论所理解的统一的法秩序过于机械和形式化。按照违法一元论的逻辑，所有部门法中关于某一行为的合法违法判断都应该一致，民法上合法的行为都免于刑事处罚，等于符合民法的行为都符合刑法。用公式来表达即符合X法的行为必然不违反Y法，那么按此公式继续推导可以得出符合刑法的行为就不违反任何法律，如此有违常理的结论可以倒推出违法一元论立论的浅薄。

其次，按照违法一元论的观点，对民法上合法的行为都免于刑事处罚。那么在适用该理论之前，首先应当明确界定合法的概念，但是该说主张者只是形式地批判“责任不等于违法”，“有效不等于合法”，却并未提出自己对于合法的界定。比如，合法要求符合一切法律规范还是仅包括强制规范？如果说对合法都没法界定，那么又如何论证“民法上合法的行为，刑法上是否可以违法”这个命题？而且如果按照一元论者对于合法的认定路径，完全可能出现在民法上合法而在经济法上违法的情形，前置法内部法秩序都可能发生矛盾的情形，但一元论者却对此种情形绝口不谈，仅仅强调前置法与刑法的矛盾，可谓是避重就轻。违法一元论基于边界模糊不清的合法与违法的概念根本无法推演出实质上统一的法秩序。问题的根本在于其对法秩序的统一采取了形式的、错误的理解，这无异于人为制造矛盾，并无任何实际的理论和实践价值。

2.违法判断的相对性并不排斥法秩序统一

首先，针对违法一元论者认为违法相对论与法秩序统一不能共存的指摘，即违法一元论者坚定地认为只有坚持违法一元论才能维护法秩序的统一性，法律体现了国家的意志，而国家的意志是唯一的。如果一个行为既被法律允许同时又被禁止，这会引起人们的无所适从。笔者认为，国家的意志是否真实存在，存在的话，又究竟是什么，该说并没有阐释清楚。而且，就该说的主张来看，无论其选择存在冲突的法律规范目的之中的哪一个，其实都是在变相贬抑未被选择的部门法的立法目的，这有违法域分化的初衷[17]。其次，前置法上认为是合法的行为，刑法对其采取否定评价，也是符合法秩序统一原理的。理由有两点：(1)法秩序的统一主要体现为违法性的统一，而非合法性的统一；(2)法秩序的统一是合目的性的统一，不排除不同部门法之间存在价值评价的矛盾。

(1)法秩序的统一主要体现为违法性的统一，而非合法性的统一

由于不同法域的调整范围、规范保护目的都不尽相同，所以不同法域在指引人们如何行动的规范力量方面也是不同的。前置法规范如民法等告诉人们怎样的行为是合法行为；而刑法规范则告诉人们，如果实施了刑法规范中“假定”部分的行为，将有什么样的后果。即其没有直接告诉人们，怎样的行为是合法行为[18]。与刑法规范相似，治安管理处罚法所确定的行政法规范也是如此。可见，由于不同部门法的规范指引作用并不相同，公民无法从不同的部门法中得到合法性的一致指引，所以在整体法秩序上给公民提供的应当是法秩序违法性统一的指引。也就是说，一行为在任一部门法中的合法，不能推定为在整个法秩序中合法；但是若该行为在任一部门法中违法，则可以推定其在整个法秩序中是违法的。一旦某一行为在某一法领域里被否定，那么这一否定在整个的法秩序中也将被贯彻[19]，法秩序因而是统一的。用公式表达本文主张的法秩序统一的情形如下：

①前置法违法+刑法合法=全体法秩序违法；

②前置法合法+刑法违法=全体法秩序违法。

(2)法秩序的统一是合目的性的统一，不排除不同部门法之间存在价值评价的矛盾

恩吉施认为法秩序的统一性应该是评价上、实质上的一致性[20]。这种“评价、实质上的一致性”指的是合目的性的一致，即各法域的规范目的和整体法秩序的目的在公平和正义的终极目的下相互平衡，是所有规范背后所保护利益的统一，这种利益的衡量选择是由各部门法根据宪法规定的精神进行的。法秩序在合目的上的统一性并不排斥矛盾的存在，也并不要求将矛盾完全消除掉。法秩序下合目的性的统一要求不同部门的立法者在立法的时候尽可能避免与整体法秩序存在矛盾。具体体现为，立法者在制定某部门法时，除了考虑该部门法自身的规范目的外，还要考察该规范与其他规范是否协调，但这并不意味着各法域一直都需要保持一致的判断结论，允许基于不同规范目的的考量而采取不同价值取向[21]。

(二)违法一元论根基的反思

违法一元论的理论基础是刑法的二次规范性和从属性，违法相对论的理论基础是刑法的相对独立性。比较看来，笔者认为后者的理论根基更为合理，即在违法性的判断上应当固守刑法的独立性，下面将先对一元论根基进行反思，并进而确立违法相对论的根基。

人们之所以产生刑法从属于前置法的观点，主要是因为刑法具有补充性，也就是刑法作为“第二次规范”的性质。而刑法的“二次规范性”是指刑法的适用要退居前置法之后，但二次规范理论在逻辑上并不妥当自洽，在实际操作中也不可能实现。

第一，“二次规范性”只是对刑法和其他前置部门法关系的特征描述，体现为伴随性，而非决定刑事违法性有无的根本所在。判断刑事违法性的根本是看该行为是否违反了刑法规范，并造成了法益侵害的结果。规范的违反与否，或者法益侵害的结果造成与否，均不是由前置法所决定的。换言之，判断一个行为刑事违法性的有无，并不会先依据前置违法性，而是根据刑法的规定对行为是否该当于某个具体犯罪的构成要件进行判断。

而且，从法的位阶上论，刑法与民法等前置部门法的位阶是处于同一层面的。现今并没有任何法律依据可以支撑一元论者所主张的刑法必须处于前置法之后适用的观点。二次规范性仅仅是一方学者的主张，不应成为普遍适用的规律。

第二，“二次规范性”这一特征是在事后对部分立法现象浮于表面的规律总结，是通过不完全的归纳推理得出的结论，无法使人信服。在现实层面也存在不少反例对此进行佐证，比如刑法规制犯罪未遂行为，但民法并不调整没有造成损害的未遂行为。另外，刑法第196条的信用卡诈骗罪中信用卡的概念包括银行卡和借记卡，该概念的外延远大于前置法规范中的信用卡概念。可见，为避免处罚出现漏洞，刑法中的处罚范围有时反而会相对于前置法更加扩张。

另外，部分学者主张由于刑法具有严厉性，因而必须居于前置法之后适用。本文认为，随着刑法体系日臻完善，人权保障水平逐步提升，刑法和前置法的严厉程度并不如过去那般存在天壤之别，危险驾驶罪就是典型例证。而一旦我国在未来建立起轻罪体系，这一理由便更加无处立脚。

综上，刑法是二次规范的立论基础欠缺理论妥当性，也缺乏现实依据。

(三)违法相对论根基的确立

刑法的独立性，指的是刑法在概念、构成、功能上均具有独立性，不属于其他法律领域，自成思想体系[22]。与刑法的从属性仅把刑法简单地工具化不同，刑法的独立性强调在法概念的解释、保护法益的范围以及违法性的判断中应该关注刑法自己独特的品格[23]。而刑法独立性的理由在于刑法具有独立的规范保护目的。刑法与前置法的调整对象和范围都是独立的，规范保护目的和评价方法也是相对独立的，故在进行刑事违法性判断时应当进行独立的价值判断，其他的部门法规范不能直接补足刑法的犯罪构成，而是仅仅起到一定的参考作用[24]。

在违法相对论的指导下，独立性又进一步分为相对独立性和绝对独立性。相对独立性和绝对独立性的相同点在于两者均认同犯罪行为和行政违法行为在量和质的方面存在显著差别，但相对独立性还折衷地认为在刑法违法性判断过程中，并非完全不考虑其他法律的规定，还是需要适当地参考前置性不法规范[25]。本文更加认可刑法在整体布局上的相对独立性，这里的相对独立绝不承认刑法总体上的从属性。相对体现在进行刑事违法性判断时参考其他前置法律的规定，而非依据、依赖；独立体现在刑法在面对前置法的规定之时有选择或者不选择的主动权。可以看出，相对独立性既坚持了法秩序的统一性，又在刑法与民法、行政法的关系上更加侧重刑法“独立”的一面，与我国的法律体系匹配度更高。

在刑法相对独立性的理念指导下，笔者认为可以对前文已经论证了的刑法“二次规范”的理论进行一定的修正和完善，以使其可以与违法相对性更加紧密结合。刑法具有补充性，但这并不意味着刑法的必然从属，刑法可以同时作为第一次规范和第二次规范适用。简单来说，刑法既可以作为第一次规范直接适用，也可以在前置法无法充分保护的情形下，作为保障法对犯罪行为予以规制。但无论如何，不能使刑法沦为非刑事法的附庸。

总而言之，不能仅因不符合民法、行政法规的规定就理所当然地得出刑事不法的结论，否则无异于让刑法跟在民法、行政法身后亦步亦趋，使得刑法变成了民法和行政法的执行法[26]。

四、法秩序统一下违法相对论的肯定与提倡

(一)违法相对论合理性之探讨

1.部门法的分化决定了不同部门法的目的各异，违法相对论与此原理更加契合

随着社会关系从单一走向多元、从“混沌一体”走向结构分化，法律体系也体现出从“诸法合体”到部门法分化的演变过程[27]。且改革开放以来，中国的法制建设也是以部门法分立格局为框架来构建法律体系的。部门法的分离意味着不同部门法具有各自的独特目的，可以印证的例子不胜枚举。比如，民法和刑法出于不同立法目的，对于正当防卫的规定有着不同的规范要求和评判标准，采取的是“民刑法防卫过当二元论”。具体而言，民法中对正当防卫的限度规定为不超出必要限度，刑法中则将其规定为不明显超出必要限度。再如，发生在不同领域的欺诈、欺骗行为，不同部门法基于各自的立法目的，对其容忍度是不一样的，这也决定了不同部门法对不同领域欺诈行为的反应也不全然一致。若按照一元论的观点，仅仅为了形式上的统一，就一味把不同法的标准规定为一致，违背了各自部门法的任务，也违背了部门法分化的初衷，消解了不同部门法在社会治理中所起作用不同的意义。

另外，我们必须承认风险社会时代已然到来。各部门法如何将公共风险纳入各自的调整范围以控制此类风险，已成为中国社会目前亟待解决的时代命题。随着新型犯罪不断出现，社会利益受到严重的侵害，由于这些犯罪行为具有时效性，这对刑法处罚提出了更紧急的要求。因此不应等到前置法的立法者仔细研究规定之后再行处罚，因为前置法的立法者的理性毕竟是有限的，一元论者的主张无异于放纵犯罪的发生。

2.违法相对论在行为指引方面给予公民更加明确的贯彻和遵循

法秩序应当承担行为引导的功能，特别是对于干涉他人权益的行为，法秩序必须对其合法与否予以明确的评判，从而为公民的抉择提供指引。与违法一元论对合法概念界定的模糊不清相比，违法相对论可以使公民更好地界定合法与违法的界限。根据违法相对论的原理，公民在判断自己行为的后果时依据法规范即可，追寻一元论者主张的令人难以捉摸的违法性的标准是不必要、难以实现的。

(二)针对违法相对论的质疑之回应

近年来，学界对于违法性判断问题给予了越来越多的关注，违法一元论的支持者也针对违法相对论的观点提出了一些批判，下面本文将对其中比较重要的质疑进行回应。

1.违法相对论符合罪刑法定原则的要求，并不违反刑法谦抑性

一方面，罪刑法定原则要求，法明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，但是其背后也隐藏着符合法律规定的形式和实质要件的行为应当受到刑事制裁的含义。违法一元论往往将刑法的谦抑性作为“正义”的标准，但使本应受到刑事制裁的人免于处罚并不是真正的正义。违法一元论者仅仅从形式上机械地断定为处罚范围的扩大，而忽视了划定处罚范围的合理性、妥当性与否。不只有被告人的利益需要保护，被害人以及社会的利益同样需要保护。没有处罚该罚的行为同样是一种“不正义”[28]。近年来，学界对刑法的谦抑性、被动性和最后手段性的过度强调已经有陷入思维风险的迹象，及时提倡刑法以更加独立、积极的姿态介入其他部门法无能为力的领域，防止产生处罚上的空白，具有十分重要的意义[29]。

另一方面，违法相对论并没有违反刑法谦抑性的要求。其一，刑法既可作为二次规范，也可以作为一次规范直接适用，在这两种情形中，违法相对论的结论都没有与刑法谦抑性的精神相背离。具体而言，对于已经被前置法所规制的行为，刑法作为前置法的补充手段和终极保障无疑是符合刑法谦抑性的要求的。而对于本身具有严重法益侵害性，由于其不符合其他部门法的规范目的而未被前置法规制的行为，此时被刑法所规制，也并不违反谦抑性原则的要求。因为此种情形下前置法无法有效规制此类行为，如果等到立法机关对此类行为作出正式规定，则无法及时回应民众的呼吁，无法在社会治理中发挥刑法的应有功能。而且公民根据一般的伦理道德规范足以认识到行为的危害性，通过罪刑法定原则的保障，对其进行刑事处罚符合公民的预期，也不会导致刑罚权的滥用。

其二，在我国不能再像国外和过去那般强调刑法的谦抑性，因为“这既不现实，也不妥当”[30]。一方面，国外刑法设置了大量轻罪，尤其体现在行政犯领域，其采取的是“严而不厉”的立法方式，刑法典的处罚范围十分广泛，这与我国的刑法规定并不相同，因而不能不假思索地对国外谦抑性的程度加以模仿。另一方面，如今我国的法治程度与过去不可同日而语，各部门法的分工系统较为成熟，人权保障日臻完善，立法机关会随着社会的发展依据法益保护原则合理地划定犯罪圈，当今社会对立法的谦抑性需求较过去而言明显减轻。与其主张刑事立法的谦抑性，倒不如转而强调刑事司法的谦抑[31]。有学者以刑法谦抑性为由批判违法相对论，在本文看来实则是混淆了立法论和司法论的立场。

2.任一部门法对行为作出否定评价，均可指引公民的行为，不会造成适用困境

一元论的主张者认为不同的法律规定可能会导致公民在选择适用的时候不知所措，这其实是属于法学家没有现实依据的无端想象。因为生活中的人们不像法学家一样对法律本身以及各部门法之间的关系十分清楚，在具体的生活中人们只能通过法条本身来明晰法律对其的指引。人们面对不同的部门法的规定，不会先从法理层面梳理不同部门法之间的逻辑关系，而是直接将自己的行为与条文中的规定相对应，进而选择为或不为某种行为。也就是说，不管哪个法规定了责任，都会对公民起到指引作用。具体而言，如果不同法律对于同一行为包括与其具有牵连关系的行为，有着不同的规定，那么行为人可以根据是否需要承担相应后果，要承担的后果是否在自己可接受的范围内，以一个理性人的角度，谨慎地选择自己的行为。

另外，民法与经济法等前置法内部也会有评价不一致的情形，而这恰好是基于部门法的目的各异产生的，这种问题不仅发生在前置法与刑法之间，前置法内部之间也会发生。而一元论者没有就此种矛盾展开探讨，问题的根本所在是这种所谓的矛盾是伪矛盾，是“人造矛盾”，因此一元论者的此种批判不攻自破。

(三)法益重合论之提倡

依据刑法相对独立性的指导原则，在进行刑事违法性判断上应当根据保护法益的不同来区分不同类型，并采取不同对待方法。

首先，就自然犯而言，由于这些行为天生即具有严重的法益侵害性，所以无需前置法预先规定，刑法可以直接对此类行为处以刑罚，如恐怖主义犯罪等。

其次，就行政犯而言，刑法与行政法的根本功能不同，对于违法性的判断也并不只有量的差异，更有质的不同。具体而言，可以将行政犯分为三种情形展开讨论。(1)针对具有前置法的限制性规定的犯罪：如果在刑法和前置法上的法益侵害具有同质性，此时行政犯的不法判断应当参考前置性的行政法规判断，但即使某行为具有行政违法性，仍应依据罪刑法定原则的要求，只将值得刑法处罚的行为以犯罪论处，如非法经营罪。如果在刑法和前置法上不具有法益侵害上的关联性[32]，则此时刑法违法性判断并不依赖于行政不法的前置性判断，如生产、销售假药罪[33]。(2)针对前置程序型的犯罪，即刑法将一定行政程序纳入犯罪成立要件之中，此时行政程序只是犯罪成立的条件之一，仍应当依据刑法的规定对违法性进行判断，如拒不支付劳动报酬罪。(3)针对没有前置法限制的刑法规定(如保险诈骗罪)，应当在法律规定之下，根据形式解释+实质解释的原理，对该行为予以正确的认定。

五、违法相对论之实践应用

根据上文对于违法一元论困境的反思，以及对违法相对论合理性的论证，得出违法相对论更加合理、也更加符合我国国情的结论。下面笔者将结合违法相对论，对几个实践中引发困惑的案例展开分析。

在展开案例分析之前，首先需要明确的一点是，在实践中引起讨论的很多案件其实不属于真正的“民事上合法，刑法上是否可以认定违法”的讨论范畴，因为不同法律的评价角度、评价要素并不相同，行为在不同法域中究竟是适法的(正价值)，还是违法的(负价值)[34]，最终得出的结论也未必统一。具体而言，不同的法域可能关注某个案件事实中的不同行为，而且即使针对某一个具体行为，不同法律也可以从不同角度、对其中的不同要素进行评价，得出不同的结论。而违法一元论与违法相对论理论对立的核心，应当在于对同一行为要素是否可以由不同部门法作出不同的认定。当不同部门法对某行为的评价角度不同质时，允许由不同部门法对同一行为作出不同的认定；当不同法域对同一行为的评价重点重合之时，刑法可以基于其独立性而与前置法采取不同判断标准；当履行其他部门法义务的行为可能会该当犯罪构成要件，应该根据利益衡量的原则不履行此行为，若仍然履行，则可以按照犯罪论处。

(一)不同法域评价的法益不同质时，允许区别认定

下面将以前段时间饱受争议的“航空骗保案”为例展开论述。理论界就此行为究竟是属于通过索赔航空延误险来“发家致富”的民事行为，还是符合保险诈骗罪的犯罪行为展开了热烈讨论。如上文所述，由于本案中不同法域关注的是同一案件事实的不同行为，所以本文认为该案并不属于真正的“民事上合法，刑法上是否可以认定违法”的讨论范畴，不在违法相对论和违法一元论的对立范畴之内。即使本案涉及的保险合同完全合法有效，行为人仍然可能构成保险诈骗罪，因为刑法禁止的是诈骗行为，而不是签合同的行为本身，此时不同法域评价不同的原因根本在于评价对象和保护法益的不同。因此，民事上合法有效的契约行为完全可能构成刑法上的犯罪，“不能以契约自由名义来直接否定刑事违法性的判断”[35]。按照违法相对论的观点，本案涉及的保险诈骗罪属于没有前置法束缚的刑法分则罪名，刑法当然可以对其进行相对独立的实质解释。至此，本案的核心在于探讨李某的行为到底是否符合保险诈骗罪的犯罪构成。

本文认为，李某的行为完全符合我国《刑法》和《保险法》规定的保险诈骗罪的犯罪构成。第一，就犯罪主体而言，李某是具有刑事责任能力的航空延误险的投保人，属于本案适格主体。第二，就客观方面而言，李某通过虚构保险标的的行为，骗取巨额保险金。虚构保险标的，是指虚构不存在的保险标的、虚构保险标的的有关情况和价值[36]。而航班延误险的保险标的是因航空旅程延误对被保险人造成的损失。本案当中，李某为了获得理赔，故意伪造证明资料的行为属于虚构保险标的的行为，这一点是自不待言的。而在其没有伪造证明资料，由保险公司根据值机情况直接赔付的情况下，仍然应当认定李某虚构了保险标的，因为李某对延误航班没有保险利益。延误险的保险利益就是因飞机延误给被保险人造成的经济损失。本案之中被盗用身份的人，实际上并未因飞机延误而遭受损失，保险标的自始就不存在。因而，李某对航班延误也就没有保险利益。第三，就主观方面而言，李某明知自己虚构保险标的的行为会使保险公司遭受损失，却希望这种结果发生，具有直接故意。而且其购买保险进行理赔是为了骗取巨额保险金，显然具有非法占有目的。第四，就犯罪客体而言，李某的行为侵犯了“国家的保险制度和保险人的财产所有权”[37]。

综上，李某的行为符合保险诈骗罪的构成要件，因而保险诈骗罪成立。如果被她冒名买保险的人在明知的情况下仍然为其提供伪造行程等帮助，很有可能以共犯论处。

(二)不同部门法评价重点重合时，允许采取不同判断标准

刑法的违法性判断具有独立性，当不同部门法的评价重点重合时，刑法可以基于其独立性而与前置法采取不同判断标准，即刑事案件的司法认定不能仅仅依附于行政法的规定，应当作出独立的、实质性的罪责评价[38]。此类情况大多发生在空白刑法领域，根据空白刑法的原理，在判断刑事违法性时存在明显的主从关系，即以刑事立法为主，以其他部门法为从。在现实中，行政法以及其他前置法的立法并不会考虑到“下游法”刑法的立法及法律适用，例如我国的药品管理法、公司法与刑法的衔接问题。由于我国立法现状中各部门法采取的是立法独立的方式，决定了刑法中的概念是自立的，不需要同前置法一致[39]。

(三)履行其他部门法义务的行为，若该当犯罪构成要件，可以按照犯罪论处

明知履行债务后对方会从事违法犯罪活动，仍然偿还债务的行为可能构成犯罪。例如，A公司在正常的贸易往来中欠B公司300万元，但A公司在明知如果将此笔欠款归还给B公司，其将用此笔欠款进行违法犯罪活动的情况下，仍然还款，在此种情形下是否存在成立中立帮助犯的空间？

在坚持违法相对论的立场之下，刑法上的违法性“必须完全以反映达到处罚程度的法益侵害性为核心，独自进行判断”[40]。因此，该案例中A公司的行为是否可作为中立的帮助行为而处罚，需要看是否符合帮助犯成立要件。但是，有人质疑如果按照这样认定的话，会导致行为人陷入不还款是违约而还款是犯罪的两难境地。其实，在合法和违法之间往往只有一线之隔，例如有的犯罪不处罚过失，而只处罚故意，此时罪与非罪的界限也在主观故意而已。这主要是由于与其他部门法不同，刑法对行为不采取积极评价，而只对符合构成要件的行为进行消极否定评价，如此，前置法上合法或者未被规定的行为如果多满足几个犯罪成立要素，很可能就落入了刑法的规制圈。本案中，履行债务的行为因为行为人主观上故意的存在而不再合法，如果该行为符合中立帮助犯的构成要件，则该行为具有刑事违法性，由于法秩序在违法性上是统一的，所以该行为在整体法秩序上是违法的，行为人就不该继续还款。这也是利益衡量的结果所在，在本案中刑法的法益保护优于个人的民事权利实现，而且行为人可以通过其他手段来救济自己的民事损失。

另外，针对前置法上没有规定的中立帮助行为，如果按照违法一元论的观点，无论危险如何紧迫，中立帮助行为都将完全失去可罚的余地，但是此种观点违反了罪刑法定原则的要求，相当于以其他部门法的规定架空刑法关于犯罪和刑罚的规定，给犯罪人开了出罪的后门。所以，本文认为该种行为在刑法上仍然有成立犯罪之可能。

违法一元论的理论根基“二次规范性”在逻辑上并不妥当自洽，也无实践应用之可能。违法一元论从逻辑上不能正确推导出法秩序统一的结论。与之相比，违法相对论与我国现行法律体系与法秩序统一的原理更加兼容和契合。在刑事违法性的判断上应秉持刑法的独立性，具体的判断标准应采取法益重合论，而无需僵硬地从属于前置法的认定结论。在司法实践中出现大量疑难案例的当下，我们应及时检视违法一元论，并给予违法相对论充分的重视，因为正确地看待刑法与其他部门法之间在违法性判断等方面的差异，是刑法学方法论进一步完善的应循之路[41]。