建设工程司法解释在施工人保护制度中的影响

2021-11-25杨彬明

法制博览 2021年35期

杨彬明

（浙江康城律师事务所，浙江杭州 310000）

建设工程中的司法解释对于实际施工人的防护制度指出了明确的规范，将实际施工人纳入法律保护的范围之中，从而使得农民工的合法权益能够得到有效保障。但是由于实际情况是非常复杂的，所以在一些法律法规实施方面，并没有形成完善的规章制度，在应用方面经常会存在一定的问题，因此在实际工作中需要加强对建设工程司法解释、实际施工人保护制度的完善力度，根据实际施工人的特点来进行有效的管理，从而突出法律法规本身实用性的特点。

一、施工人的概述

在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中，对于实际施工人有着清晰的规定，虽然首次提出了实际施工人的概念，但是在实际实施中也没有制定科学的规章制度来进行有效的管理，也没有明确的条款来划分不同主体的范围。在《解释》中第四条仅仅看作是对实际施工人概念上的理论参考，但是比较侧重的是工程施工合同无效和民事责任的内容，并不能直接定义为实际施工人，还需要配合着其他的条例进行解读。在解释中对于实际施工人并没有进行进一步的明确，因此在实际工作中，需要根据以往的工作经验和实际情况来确定实际施工人的概念。实际施工人要参考《解释》中的第四条，同时还需要根据我国最高人民法院所颁布的有关实际施工人的说明来进行有效的解读［1］。实际施工人被认定是非法转包人及违法分包人，在合同无效的基础上确定了实际施工人的确定前提，在《解释》中列举了转包承包人和违法分包人及相关建筑施工企业的资质承包人等概念。同时还进行了概念上的说明，共同点是实际施工人可以被定义为无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人为非法转包的承包人和违法分包的承包人等等，实现了施工人范围的有效缩小。但是虽然相关条例中指出了施工人的范围，但是在实际应用时还存在着一定的不足，比如在个别建设工程中往往要经过不止一次的违法分包或者转包，如果在每一层转包承包人管理过程中进行保护的话，那么很容易会出现司法资源浪费的问题，无法真正实现有效保护，所以在实际工作中需要加强对这些问题的重视程度。《解释》中的第四条明确规定了承包人非法转包、违法分包、建设没有资质的实际施工人借助相关的资质和企业施工的名义来和他人签订的合同为无效，人民法院有权收缴当事人所取得的非法所得。承包人和发包人建立建设工程合同之后，往往又将建设工程进行转包，或者是分包给第三人，第三人属于施工人的范畴之中，施工人属于无效合同的承包人和转包人，以具有资质的施工企业为主和其他人签订建设工程的施工合同，这些都属于关于承包人的解释范畴。

二、施工人法律保护的完善

（一）明确主要工作原则

在进行施工人法律保护工作中，需要遵循主要的工作原则，从而为后续工作科学实施提供重要的方向。在《解释》中实质上，从实体上明确的施工人的工程价款请求，并且突破合同相对应的原则，以此来保障施工人请求工程款的权利，在这一立法中为了解决农民工讨薪难的问题，要提供更加完善的法律知识以及保障。对于建筑行业来说，这属于劳动密集型的行业，多年来为了解决农村剩余劳动力作出了应有的贡献，但是在行业发展过程中经常会存在违法分包和转包的问题，建设工程施工合同关系到诸多的建设主体和建设合同等等，经常会存在实际施工人和拿到工程款项的项目不一致的问题［2］。同时还有一些施工人不和农民工签订劳动合同的情况，对于一些农民工来说，如果在维权意识方面存在一定不足的话，那么很容易会出现损伤自身利益的行为，比如无法拿到相对应的报酬，农民工工资是否按时发放不仅仅要依赖于实际施工人的信用，还和分包层次有着密切的关系，比如如果某一个环节出现问题的话，那么农民工的工资很难得到有效保障。在司法解释中能够突破合同相对应的原则，为农民工维权提供必要性的法律支撑，在这种意义上能够实现社会的公平和公正，防止出现农民工利益被损伤的行为。

但是在《解释》中也存在着一定的不足，比如施工项目欠付工程款的举证责任制度不清晰的问题。在实际工作中往往是按照“谁主张”和“谁举证”的出发点来分配给实际施工人，但是从实际情况来看，施工人作为发包人和承包人之间的施工方，接触到的发包人和承包人通过内部合同和结算方式来进行有效的交流，但是在提供书面材料方面，经常会存在一定的阻碍，使得实际工作无法具备通畅性的特征［3］。在司法解释中，从程序上赋予的施工人本身的诉权，但是诉权的实体基础权利存在着模糊不清的问题，一部分人群认为其中属于不当得利，另一部分人认为属于代位权，甚至是一些人认为不符合这两者。在《解释》中的第二十六条规定了，本身诉权的权益需要主张和创设进行法律之外的权利，因此实际施工人在诉权方面经常会存在理解上的偏差，在适用性上存在着较为混乱的问题，使得实际法律法规的价值无法得以全面的凸显。

（二）注意事项

实际施工人以发包为被告主张权利的，那么人民法院在处理过程中需要追加转包人或者是违法分包人为第三人，在查明发包人欠款或者是违法分包人建设工程价款的数额之后，需要在工程价款的范围内，判决发包人在这一范围内来承担自身的责任。对于举证责任来说，应当依法查明发包人欠付转包人或者是违法分包人的工程价款数额，人民法院有权利进入调查和取证，从而使得实际取证难度在不断降低，全方位地保证施工人的基本权利。如果在实际查证时无法查清欠款的具体数额的话，那么由施工人承担举证不能的后果，并且具体问题具体分析，从而提出有效应对措施。在司法解释中虽然并没有清晰的确定诉权的法律基础，但是实际施工人有权提出代位权诉讼，由于转包人或者是违法分包人的懈怠使得发包人行使到期债权造成了一定的损害，所以需要提起代位权的诉讼，人民法院需要对这类情况进行全方位的支持。这就表明了在实际施工人中可以提起代位权的诉讼，但是不是以代位权作为主要的基础，在实际工作中需要完善施工人的救济方式，有效应对在实施工作中所遇到的问题，增加一些施工人的就近路径，赋予施工人代为诉讼的权利。施工人可以按照我国的现行法律进行维权，但是这一方式不能够单独性的利用，需要根据自身情况选择正确的方法来进行有效维护，同时这一方法也没有条理的顺序，可以互为补充的。在代位权诉讼失败中可以再次向发包人提起诉讼，使得当事人可以灵活选择维权的途径，保护自身的合法权益，在实践中得到了广泛性的利用。

此外，需要明确举证的责任，严格按照我国的相关法律法规来提高后续的工作效果，人民法院应当依法查明发包人欠转包人的工程价款数额，可以通过公权力来开展后续的介入调查，从而使得实际举证难度可以得到有效降低。这样一来不仅可以实现施工人权益的保护，还有助于提高实际的工作效果，如果根据现有凭证和证据无法查清发包人欠款工程的具体数额的话，那么要有实际施工人承担最终的后果。这样一来既然可以保证双方的基本权益，还有助于凸显我国法律法规的威严性。